Ухвала

від 22.10.2018 по справі 757/66980/17-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ Окко-Схід на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ Окко-Схід адвоката ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_6 щодо призначення позапланової документальної виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України при здійсненні фінансово-господарських операцій ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) за період з 01.01.2015 по 30.09.2016, проведення якої доручено співробітникам Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби в строки, встановлені Податковим кодексом України.

Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя, з посиланням на аналітичний висновок від 09.10.2017 за результатами дослідження фінансово-господарської діяльності ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) за період з 01.01.2015 по 30.09.2016, проведеного Офісом великих платників податків ДФС, яким встановлено порушення ТОВ Окко-Схід п.п. 213.1.9, п. 213.1 ст. 213, п.п. 215.3.10, п. 215.3 ст. 215, п. 216.9 ст. 216 Податкового кодексу України, в результаті чого ймовірні втрати до бюджету по податковому зобов`язанню з акцизного податку склали в загальній сумі 365.600.000,0 грн., у тому числі: у 2015 році - у сумі 244.700.000,0грн., за 9 місяців 2016 року - у сумі 120.900.000,0 грн., прийшов до висновку про необхідність призначення позапланової виїзної перевірки у рамках кримінального провадження № 420171000000013 05 від 18.10.2017.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10.11.2017, адвокат ОСОБА_5 в інтересах ТОВ Окко-Схід в апеляційній скарзі до Апеляційного суду міста Києва, першочергово поставив питання про можливість поновлення строків на апеляційне оскарження, оскільки оскаржувана ухвала була винесена у відсутність посадових осіб чи уповноваженого представника ТОВ Окко-Схід, а про наявність ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10.11.2017, ТОВ Окко-Схід стало відомо 18.01.2018 при оголошенні ревізорами Офісу великих платників податків змісту наказу від 17.01.2018.

Що стосується суті прийнятого слідчим суддею рішення, то адвокат ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10.11.2017, постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання про призначенняпозапланової документальної виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України при здійсненні фінансово-господарських операцій ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) за період з 01.01.2015 по 30.09.2016.

На обґрунтування апеляційних вимог адвокат ОСОБА_5 зазначає, що положення КПК України не відносять до компетенції слідчого судді вирішення питання щодо призначення документальної позапланової перевірки, а ст. 132 КПК України не передбачає такого заходу кримінального провадження, не регламентує порядок розгляду таких клопотань, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначити достатність підстав для призначення документальної позапланової перевірки.

Отже, на переконання адвоката, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) позапланової податкової перевірки, більш того, в КПК України і відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань слідчим суддею.

Вперше, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ Окко-Схід на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10.11.2017 була подана 26.01.2018 до Апеляційного суду міста Києва, яка, на підставі ухвали судді-доповідача від 29.01.2018, була повернута заявнику з відмовою у відкритті провадження за апеляційною скаргою представника ТОВ ОККО-СХІД ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_8 від 10.11.2017.

За результатом розгляду провадження за касаційною скаргою представника ТОВ ОККО-СХІД- адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 29.01.2018, постановою Верховного Суду від 20.09.2018 вказана касаційна скарга задоволена частково та ухвала Апеляційного суду міста Києва від 29.01.2018 скасована і призначений новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Указом Президента України № 452/2017 від 29 грудня 2017 року Про ліквідацію апеляційних судів та утворення апеляційних судів в апеляційних округах ліквідовано Апеляційний суд міста Києва та Апеляційний суд Київської області і утворено Київський апеляційний суд в апеляційному окрузі, що включає Київську область і місто Київ, з місцезнаходженням у місті Києві.

Приписами ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів регламентовано, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно- територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Згідно опублікованого в газеті Голос України № 185 (6940) повідомлення, Київський апеляційний суд розпочав свою роботу 03.10.2018.

На виконання вимог Закону України Про судоустрій і статус суддів кримінальні провадження, які оскаржені в апеляційному порядку, були зареєстровані в Київському апеляційному суді з проведенням їх автоматизованого розподілу між суддями цього суду.

На підставі протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного суду від 11.10.2018, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16.01.2017 передана судді-доповідачу ОСОБА_1 .

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення адвоката ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ Окко-Схід в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційних вимог та вважав рішення Печерського районного суду м. Києва від 10.11.2017 законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги з додатками, колегія суддів прийшла до висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів судового провадження вбачається, що прокурор другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням щодо призначення позапланової документальної виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України при здійсненні фінансово-господарських операцій ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) за період з 01.01.2015 по 30.09.2016, проведення якої просив доручити співробітникам Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби у строки, встановлені Податковим кодексом України.

У своєму клопотанні прокурор посилався на наявність підстав для призначення та проведення позапланової документальної виїзної перевірки з метою вирахування збитків, завданих державі, діями службових осіб ТОВ Окко-Схід.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10.11.2017 клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_6 задоволено та призначена позапланова документальна виїзна перевірка фінансово-господарської діяльності ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України при здійсненні фінансово-господарських операцій ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) за період з 01.01.2015 по 30.09.2016, проведення якої доручено співробітникам Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби у строки, встановлені Податковим кодексом України.

Разом з тим, слідчий суддя вийшов за межі повноважень, наданих йому чинним кримінальним процесуальним законом, та постановив рішення, яке не передбачено КПК України.

Так, у клопотанні про проведення позапланової документальної виїзної перевірки прокурор другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_6 послався на положення п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України, відповідно до якого позапланова документальна перевірка здійснюється у разі, коли отримано рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ним відповідно до закону.

Ухвалюючи рішення про задоволення вказаного клопотання, слідчий суддя також послався на вимоги п.п. 78.1.11 п. 78.1 ст. 78 Податкового кодексу України у частині того, що документальна позапланова перевірка здійснюється на підставі отриманого рішення суду (слідчого судді) ппро призначення перевірки.

Отже, наведеною нормою Податкового кодексу України передбачена можливість проведення документальної позапланової виїзної перевірки за наявності хоча б однієї з підстав, визначених цим Кодексом та на підставі отриманого судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ними відповідно до закону.

Водночас, Податковим кодексом України не передбачено порядок ухвалення рішення суду (слідчого судді) про надання дозволу на проведення позапланової документальної виїзної перевірки.

Як зазначено у клопотанні, воно було внесено в межах кримінального провадження № 420171000000013 05, яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.10.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки досудовим розслідуванням, як зазначено в клопотанні прокурора, встановлено, що службові особи ПП Окко-Бізнес Контракт (код ЄДРПОУ 33614922) спільно з пов`язаними юридичними особами ПАТ Концерн Галнафтогаз (код ЄДРПОУ 31729918), ПП Окко-Нафтопродукт (код ЄДРПОУ 36670361), ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078), у співучасті з службовими особами ДФС України, використовуючи своє службове становище, умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та інших юридичних осіб, всупереч інтересів служби, впродовж 2016-2017 років сформували податковий кредит для підприємств з ознаками фіктивності - ТОВ Мега опт торг (код ЄДРПОУ 40810024), ТОВ Сільвер-буд (код ЄДРПОУ 40473490), ТОВ Капітал буд (код ЄДРПОУ 40546647) на загальну суму 97.321.563,60 грн., які, в свою чергу, за сприянням та невжиттям заходів реагування службовими особами ДФС України, сформували податковий кредит для підприємств - вигодонабувачів, що призвело до ухилення від сплати податків третіх осіб в розмірі 16.220.260,60 грн., що більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим завдано тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам.

На стадії досудового розслідування кримінального провадження, як указують приписи п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень, який вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, як наголошується в ч. 3 ст. 26 КПК України.

Проте, чинний кримінальний процесуальний закон не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого/прокурора про проведення позапланової документальної виїзної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

За відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання слідчого/прокурора про проведення позапланової документальної виїзної перевірки, а також за відсутності встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті.

Разом з тим, незважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання слідчого/прокурора про проведення позапланової документальної перевірки та відсутність відповідних повноважень, слідчий суддя розглянув клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_6 та призначив позапланову документальну виїзну перевірку фінансово-господарської діяльності ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України при здійсненні фінансово-господарських операцій ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) за період з 01.01.2015 по 30.09.2016, проведення якої доручено співробітникам Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби у строки, встановлені Податковим кодексом України - а тому ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10.11.2017 як така, що постановлена у поза процесуальний спосіб, не може вважатись законною і обґрунтованою.

Оскільки слідчий суддя прийняв рішення, яке не передбачено КПК України, суд апеляційної інстанції, виходячи з приписів ст. 9 КПК України, яка розкриває принцип законності кримінального провадження та яка установлює, що, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовує загальні засади кримінального провадження, визначені п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України у сукупності з приписами ч. 1 ст. 24 КПК України та у відповідності з п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України, які забезпечують право на апеляційне оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого судді в порядку, передбаченому КПК України.

Положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Отже, колегія суддів вважає, що після скасування ухвали судді Печерського районного суду м. Києва від 10.11.2017 про задоволення клопотання про надання дозволу на проведення позапланової документальної виїзної перевірки необхідно ухвалити нову ухвалу, якою слід вирішити питання щодо прийнятності клопотання про проведення позапланової документальної виїзної перевірки.

При вирішенні питання щодо прийнятності клопотання колегія суддів враховує суть рішення, яке міг ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

Оскільки ж в КПК України не передбачено порядок розгляду клопотання про проведення позапланової документальної перевірки та відповідних повноважень слідчого судді за результатами такого розгляду, то, наразі, відсутня кримінальна процесуальна норма щодо рішення, яке може ухвалити слідчий суддя після отримання такого клопотання.

За наведеним, колегія суддів вважає, що, за обставин відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання про проведення позапланової документальної виїзної перевірки та відсутності встановленого нормами кримінального процесуального закону порядку розгляду такого клопотання, наявні підстави для повернення клопотання особі, яка його подала, у відповідності до вимог ч. 6 ст. 9 та ст. 7 КПК України.

Рішення про повернення клопотання про проведення позапланової документальної виїзної перевірки з мотивів відсутності встановленого нормами КПК України порядку розгляду такого клопотання та за відсутності відповідних повноважень у слідчого судді, не перешкоджатиме повторному зверненню до слідчого судді з відповідним клопотанням після того, як кримінальним процесуальним законом буде встановлено порядок розгляду клопотань на проведення позапланової документальної виїзної перевірки, а слідчі судді будуть наділені відповідними повноваженнями на розгляд таких клопотань з дотриманням процедури розгляду такого клопотання, встановленою кримінальним процесуальним законом.

Зважаючи на відсутність встановленого нормами КПК України порядку розгляду клопотання про проведення позапланової документальної виїзної перевірки, та, враховуючи відсутність перешкод для повторного звернення до слідчого судді з таким клопотанням після законодавчого встановлення порядку розгляду клопотання, колегія суддів вважає, що постановлення апеляційною інстанцією рішення про повернення клопотання не порушить законних прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Таким чином, після скасування ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10.11.2017 про задоволення клопотання про проведення позапланової документальної виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України при здійсненні фінансово-господарських операцій ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) за період з 01.01.2015 по 30.09.2016, суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями постановити нову ухвалу, якою вказане клопотання слід повернути особі, яка його подала.

За наведеним, апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ Окко-Схід підлягає частковому задоволенню.

Виходячи з викладеного вище, за умов прийняття слідчим суддею рішення, яке не передбачено кримінальним процесуальним законом, колегія суддів не знаходить підстав для перевірки доводів клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження такого рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ Окко-Схід задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 10 листопада 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_6 щодо призначення позапланової документальної виїзної перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства України при здійсненні фінансово-господарських операцій ТОВ Окко-Схід (код ЄДРПОУ 37776078) за період з 01.01.2015 по 30.09.2016, проведення якої доручено співробітникам Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби у строки, встановлені Податковим кодексом України - скасувати.

Прийняти нову ухвалу, якою повернути клопотання прокурору другого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури міста Києва ОСОБА_6 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3