Постанова

від 26.10.2018 по справі 201/13314/17(2-а/201/375/2017)

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а їн и

26 жовтня 2018 року м. Дніпросправа № 201/13314/17(2-а/201/375/2017)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючий суддя Чабаненко С.В. (доповідач),

судді: Чумак С.Ю., Юрко І.В.,

за участю секретаря судового засідання Сколишева О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2018 р. (суддя Ткаченко Н.В.) в адміністративній справі №201/13314/17(2-а/201/375/2017) за позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про визнання незаконними дій головного інспектора Департаменту ДАБІ у м. Києві Подкіного Б.Л. щодо складання постанови №33 по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до якої позивача, як керуючого санацією ТОВ Сантанна , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.11 ст.96, ч.1 ст.188-42 (із застосуванням ст.36) КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 51000 грн., а також про визнання протиправною та скасування зазначеної постанови.

Ухвалою суду від 30.01.2018р. (винесена без виходу до нарадчої кімнати) відповідно до ч. 3 ст. 48 КАСУ суд замінив відповідача - Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві на Державну архітектурно-будівельну інспекцію України.

Ухвалою Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30.01.2018 адміністративний позов ОСОБА_1 в частині вимоги про визнання протиправними дій головного інспектора Департаменту ДАБІ у м. Києві Подкіного Б.Л. щодо складання постанови №33 від 22.08.2017 по справі про адміністративне правопорушення про накладення на позивача штрафу в розмірі 51000 грн. за вчинення правопорушення, передбаченого ч.11 ст.96, ч.1 ст.188-42 КУпАП, залишено без розгляду.

В частині вимог щодо визнання протиправною та скасування спірної постанови рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30.01.2018 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволений; визнано протиправною та скасовано постанову №33 від 22.08.2017 головного інспектора Департаменту ДАБІ у м. Києві Подкіного Б.Л. по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до якої ОСОБА_1, як керуючого санацією ТОВ Сантанна , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.11 ст.96, ч.1 ст.188-42 (із застосуванням ст.36) КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 51000 грн., а провадження по справі про адміністративне правопорушення закрито.

Рішення суду мотивоване відсутністю фактичного підтвердження вручення ТОВ Сантанна в особі керуючого санацією ОСОБА_1 припису про зупинення будівельних робіт від 17.11.2016р. та відсутністю належних доказів експлуатації на першому поверсі житлового будинку по вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва розміщеного відділу продажу.

В апеляційній скарзі на рішення суду відповідач зазначає про порушення судом норм матеріального та процесуального законодавства, що призвело до винесення необґрунтованого рішення.

Так, судом не проаналізовані докази, що свідчать про вручення безпосередньо позивачеві направлення на проведення перевірки, а також докази, в тому числі фото фіксацію, виконану посадовою особою Департаменту ДАБІ під час проведення перевірки, якими підтверджені виявлені порушення щодо невиконання припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт та експлуатацію відділу продажу на вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва на об'єкті, що не введений в експлуатацію.

З огляду на викладене, відповідач просить скасувати рішення суду та ухвалити рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від позивача, за змістом якого позивач просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, наведених у рішенні. Крім того, позивач посилається на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 13.12.2017 у справі № 826/14014/17, що набрала законної сили після перегляду рішення Київським апеляційним адміністративним судом 28.03.2018, у якій обставини щодо проведення перевірки Департаментом ДАБІ у м. Києві відносно ТОВ Сантанна , як замовника будівництва житлового будинку по вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва, за результатами якої позивача притягнуто до адміністративної відповідальності, як посадової особи ТОВ Сантанна , судами визнані такими, що отримані з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки жодних правових підстав для проведення зазначеної позапланової перевірки у відповідача не було. Встановлені судовими рішеннями обставини у справі № 826/14014/17 мають враховуватися під час розгляду даної адміністративної справи, як це передбачено ч. 4 ст. 78 КАС України.

В судове засідання представник відповідача не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений, що підтверджено відповідним доказом, та у апеляційній скарзі висловив прохання розглянути справу без його участі.

Представник позивача в судовому засіданні щодо доводів апеляційної скарги заперечив та просив залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегією суддів зазначається, що доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, з огляду на наступне.

Під час вирішення позову судом першої інстанції було встановлено, що ухвалою господарського суду м. Києва від 14.01.2016р. арбітражного керуючого ОСОБА_1 призначено керуючим санацією ТОВ Сантанна .

Департаментом БАБІ у м. Києві 17.11.2016р. прийнято припис відносно ТОВ Сантанна про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Підставою для проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва за адресою: вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва став лист старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України від 03.05.2017р. №17/1/7-28506-17.

Про проведення позапланової перевірки було видано наказ Департаменту ДАБІ у м. Києві від 11.05.2017р. №134 Про проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва: Будівництво житлового будинку на вул. Драгомирова, 4-Б у Печерському районі м. Києва, Замовник будівництва - ТОВ Сантанна (ТОВ Сантанна ), код ЄДРПОУ 21468990, 01135, м. Київ, вул. Андрющенко, 4-Д; Генпідрядна організація - Товариство з обмеженою відповідальністю ІБК Євротехнології (ТОВ ІБК Євротехнології ), код ЄДРПОУ 24373295, 08133, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Вишневе, вул. Балукова, 23; Генеральний проектувальник - ДП Інститут Київцивільпроект ПАТ Київпроект (ДП Інститут Київцивільпроект ПАТ Київпроект ), код ЄДРПОУ 35947727, 01030, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, 16-22.

06.07.2017р. за результатами перевірки складено акт перевірки дотримання вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Відповідно до Акту перевірки головний інспектор будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю органу державного архітектурно - будівельного контролю та ринкового нагляду Департаменту ДАБІ у м. Києві Подкінний Б.Л. дійшов висновку про порушення ТОВ Сантанна вимог законодавства у сфері містобудування у вигляді порушення частини 8 статті 39 закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою КМУ від 13.04.2011р. №461 - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу; порушення пп. б пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016р. щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті.

06.07.2017р. головним інспектором Департаменту ДАБІ у місті Києві Подкіним Б.Л. складено Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо ТОВ Сантанна , відповідно до якого виявлено порушення частини 8 статті 39 закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою КМУ від 13.04.2011р. №461 - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі розміщено працюючий відділ продажу. В цей же день відповідачем було складено Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо ТОВ Сантанна , відповідно до якого виявлено порушення пп. б пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у м. Києві від 17.11.2016р. щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті.

20.07.2017р. головним інспектором Департаменту ДАБІ у місті Києві Подкіним Б.Л. було прийнято Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.07.2017р. №74/17/10/26-26/2007/02/2, відповідно до якої ТОВ Сантанна визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 4 пункту 4 частини 4 статті 2 Закону України Про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу та застосовано до ТОВ Сантанна штрафні санкції в розмірі 1 515 600грн., а також постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.07.2017р. №75/17/10/26-26/2007/02/2, відповідно до якої ТОВ Сантанна визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 3 пункту 1 частини 6 статті 2 Закону України Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності за невиконання припису Департаменту ДАБІ у м. Києві від 17.11.2016р. щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті, та застосовано до ТОВ Сантанна штрафні санкції в розмірі 84 200грн.

20.07.2017р. головним інспектором Департаменту ДАБІ у місті Києві Подкіним Б.Л. складено протокол про адміністративне правопорушення б/н відносно позивача, як керівника ТОВ Сантанна . Згідно вказаного протоколу виявлене порушення частини 8 статті 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою КМУ від 13.04.2011р. №461 - використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу; порушення пп. б пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності - невиконання припису Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві від 17.11.2016р. щодо зупинення будівельних робіт на об'єкті.

22.08.2017р. головним інспектором Департаменту ДАБІ у місті Києві Подкіним Б.Л. прийнято Постанову №33 по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до якої позивача, як керуючого санацією ТОВ Сантанна , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 11 ст. 96, ч.1 ст.188-42 (із застосуванням ст.36) КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 51 000 грн. (а.с. № 61-63).

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1, суд послався на відсутність беззаперечних доказів вручення позивачеві, або іншому представнику ТОВ Сантанна припису про зупинення будівельних робіт від 17.11.2016р. Доводи відповідача щодо вручення даного припису ОСОБА_4 для передачі ТОВ Сантанна суд першої інстанції розцінив критично, оскільки дана особа не була працівником ТОВ Сантанна та не уповноважувалась довіреністю на вчинення будь-яких дій від імені та в інтересах останнього.

З аналізу наданих суду доказів на підтвердження наявності з боку ТОВ Сантанна порушення частини 8 статті 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою КМУ від 13.04.2011р. №461, а саме, використання об'єкту, який не був введений в експлуатацію - на першому поверсі житлового будинку розміщено працюючий відділ продажу, суд встановив, що в порушення наказу Мінрегіонбуду від 15.05.2012р. №240 Про затвердження форм актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно - будівельного контролю надані відповідачем матеріали фотофіксації не було залучено до протоколів про порушення містобудівного законодавства. Крім того, на підставі вказаних доказів неможливо встановити, що зображений об'єкт на фотографії є тим самим, щодо якого відбувалась перевірка, оскільки на наявних в матеріалах справи фотографіях не зазначено дати, коли було зроблено ці фотографії, а міститься тільки надрукований напис перевіряючого із зазначенням дати, події, яку зображено на фотографії, та адреси об'єкта.

Наведені судом першої інстанції обставини фактично спростовують висновок відповідача щодо наявності в діях позивача складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.11 ст.96, ч.1 ст.188-42 КУпАП.

В свою чергу колегія суддів зазначає, що за приписами ст. 74 КАС України, суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, судом першої інстанції вірно встановлено, що згідно наказу Мінрегіонбуду від 15.05.2012р. №240 Про затвердження форм актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно - будівельного контролю чітко передбачено обов'язок органу контролю зазначати у протоколі про порушення містобудівного законодавства в якості додатків ті матеріали, що були зібрані в ході заходу контролю.

Виходячи зі змісту наведеної норми слід вважати, що докази, не відображені у якості додатків у протоколі про порушення містобудівного законодавства, відсутні як такі.

Окремо суд апеляційної інстанції зауважує щодо змісту матеріалів фото фіксації. Так, згідно направлення для проведення позапланового заходу від 30.06.2017 б/н, виданого на підставі наказу Департаменту ДАБІ у м. Києві №199 від 29.06.2017, та звернення Генеральної прокуратури України та службової записки від 29.06.2017 №С 10/26-2906/1, а також акту, складеного 06.07.2017р. за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, перевірка була проведена з 05.07. по 06.07.2017 р. (ар.с.97-107) Проте, виходячи зі змісту надрукованих відповідачем відомостей на зазначених матеріалах фото фіксації, частково фото були зроблені 12.05.2017 (ар.с.118-119) та 27.07.2017 (ар.с.121-125). Отже, ці фото не є такими, що свідчать про фіксацію певних обставин під час проведення відповідачем заходу контролю. Інші дві фото, датовані 05.07.2017 (ар.с.117,120) неможливо ідентифікувати як такі, що зроблені безпосередньо по вул. Драгомирова,4-б у м. Києві, оскільки зафіксоване на фото приміщення не містить будь-яких даних щодо його адреси. Крім того, дані фото, як вже зазначено, датовані 05.07.2017, тобто датою першого дня перевірки. В свою чергу, направлення на проведення перевірки від 30.06.2017 б/н позивачеві було вручено лише 06.07.2017 о 15.25. Таким чином, фактично перевірка була проведена за відсутності керівника ТОВ Сантанна - позивача у даній справі, та згідно матеріалів справи про адміністративне правопорушення інших доказів, які б підтверджували факт здійснення фото фіксації під час перевірки, не міститься.

Отже, наведені докази, на які відповідач посилається в апеляційній скарзі, та які, на його думку, підтверджують факт правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не доводять факту вчинення порушення та отримані у спосіб, що не передбачений чинним законодавством, а тому не є належними та допустимими доказами у цій справі.

Крім наведеного, колегія суддів звертає увагу на підстави проведення даної позапланової перевірки відповідачем.

Так, як зазначалось вище, позапланова перевірка відносно ТОВ Сантанна була проведена на підставі звернення Генеральної прокуратури України та службової записки від 29.06.2017 №С 10/26-2906/1.

Згідно постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 13.12.2017 р. у справі №826/14014/17 за позовом ТОВ Сантанна до ДАБІ України, Головного інспектора будівельного нагляду ДАБІ України Ткачук О.А. про визнання протиправним та скасування рішення, яка залишена без змін на підставі постанови Київського апеляційного адміністративного суду від 28.03.2018, судом було встановлено, і це повністю відповідає тим доказам, що наявні у даній адміністративній справі, що переглядається в порядку апеляційного розгляду, позапланову перевірку призначено наказом Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 29.06.2017 року №199 Про проведення позапланової перевірки на підставі службової записки від 27.06.2017 року (від 29.06.2017 р. №С10/26-2906/1) та згідно з направленням від 30.06.2017 р. №б/н для проведення позапланової перевірки перевірку має бути проведено в межах строку дії направлення з 05.07.2017 р. до 06.07.2017 р.

При цьому, суд зазначив, що предметом перевірки, відповідно до змісту листа старшого слідчого від 03.05.2017 року №17/1/7-28506-17, мало б бути встановлення перевіряючим чи здійснюється перепланування вказаних в листі квартир в порушення проектних рішень.

Проте, в Акті, складеному за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт б/н від 06.07.2017 дані обставини не знайшли свого відображення, як і не надано відповідних доказів, що такі обставини взагалі перевірялися. Натомість, підпунком 5.1. пункту 5 розділу V. Вичерпний перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю) Акту в графі питання щодо дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства, а саме, Будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України Про регулювання містобудівної діяльності зазначено - не розглядалось.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що перевіряючим в порядку, визначеному діючим законодавством, не встановлено 06.07.2017 року порушення TOB Сантанна вимог законодавства у сфері містобудування, а саме: частини 8 статті 39 закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, який затверджено постановою КМУ від 13.04.2011 р. №461, пп. - б пункту 3 частини 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Відповідно до ч.4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній бо адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В даному випадку, судовим рішенням від 13.12.2017 р. у справі №826/14014/17, що набрало законної сили, встановлені обставини стосовно юридичної особи - ТОВ Сантанна , щодо якої відповідачем проведено захід контролю та відповідача притягнуто до адміністративної відповідальності як керівника цієї юридичної особи в межах одного і того самого заходу контролю. Отже, наведеним судовим рішенням встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення даної справи і не підлягають доказуванню в силу вище приведеної норми КАС України.

З урахуванням наведених обставин та проаналізованих доказі, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно та в повному обсязі встановлені фактичні обставини, які підтверджені наявними у справі доказами та узгоджуються з проаналізованими судом нормами матеріального законодавства. Порушень судом першої інстанції норм процесуального законодавства не встановлено.

Згідно ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням приведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу ДАБІ України слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 286, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України- залишити без задоволення.

Постанову Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.01.2018 р. в адміністративній справі №201/13314/17(2-а/201/375/2017)- залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили 26.10.2018 року та відповідно до ч. 3 ст. 272 КАС України касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 26 жовтня 2018 року.

Головуючий суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко