Ухвала

від 23.10.2018 по справі 331/3705/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 23.10.2018 Справа № 331/3705/18

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження №11-сс/807/28/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Єдиний унікальний № 331/3705/18 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ТОВ «Мережа магазинів «Табак», на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 червня 2018 року клопотання старшого слідчого відділу фінансових розслідувань Запорізької ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області підполковника податкової міліції ОСОБА_8 , погоджене із прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 32018080000000002, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, задоволено частково.

Накладено арешт на майно, вилучене у ТОВ «Мережа магазинів «Табак» в ході проведення

обшуку 23.05.2018 року, за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Фонвізіна, 8.

Згідно зі змістом судового рішення, слідчий, за погодженням із прокурором, звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт майна у кримінальному провадженні № 32018080000000002, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. В рамках кримінального провадження, 23.05.2018 року на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя, проведено обшук за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Фонвізіна, 8, під час якого вилучено майно ТОВ «Мережа магазинів «Табак», згідно опису речей і документів, які були вилучені, доданого до протоколу обшуку. Під час проведення обшуку на виявлені у складському приміщенні тютюнові вироби були відсутні документи, що підтверджують походження товарів, що зберігаються на складі. Окрім того, під час обшуку були здобуті фактичні дані, що вказують на порушення службовими особами ТОВ «Мережа магазинів «Табак» порядку реалізації тютюнових виробів, а саме в частині того, що документально підприємство проводить безтоварні господарські операції з оптової реалізації тютюнових виробів на адресу підприємств з ознаками «фіктивності», при цьому самостійно здійснюють роздрібну торгівлю зазначених тютюнових виробів. Таким чином, на думку органів досудового розслідування, тютюнові вироби, тимчасово вилучені під час обшуку зі складу ТОВ «Мережа магазинів «Табак» є засобом вчинення злочину, оскільки фактично тютюнові вироби збуваються за готівкові кошти кінцевому споживачу, а у податковому обліку проводяться оборудки з реалізації тих самих тютюнових виробів, підприємствам з ознаками «фіктивності». В результатівказаних дій,державі заподіянозбитки увигляді ненадходженнядо державного бюджету сум податку на додану вартість, податку на прибуток підприємства та акцизного податку. З метою припинення кримінального правопорушення орган досудового розслідування вважав за необхідне накласти арешт на всі документи та речі, що були вилучені у ТОВ «Мережа магазинів «Табак» під час обшуку 23 травня 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , що позбавить можливості їх подальшого використання у злочинних намірах. З метою недопущення знищення слідів злочину, а також унеможливлення здійснення заходів, які будуть перешкоджати встановленню істини у справі, проведення ряду експертиз, слідчий вважав за необхідне накласти арешт на вищезазначені предмети. В судовому засіданні слідчий підтримав клопотання частково, а саме в частині накладення арешту на тютюнові вироби.

Слідчий суддя при розгляді клопотання дійшла до переконання, що стороною кримінального провадження, відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, доведено наявність правових підстав для накладення арешту на майно, вилученого під час проведення 23.05.2018 року обшуку, яке відповідає критеріям ст. 98 КПК України та відповідно до постанови слідчого ОСОБА_10 від 24.05.2018 року визнане речовими доказами у кримінальному провадженні № 32018080000000002, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та яке у випадку постановлення обвинувального вироку, підлягатиме обов`язковій конфіскації, як передбачає санкція ч. 3 ст. 212 КК України. З огляду на таке, слідчий суддя вважала клопотання старшого слідчого СВ фінансових розслідувань Запорізької ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області підполковника податкової міліції ОСОБА_8 , погоджене із прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 , про арешт майна у кримінальному провадженні обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

В апеляційнійскарзі адвокат ОСОБА_7 ,який дієв інтересахвласника майнаТОВ «Мережамагазинів «Табак»,зазначає,що непогоджується з ухвалою слідчого судді, вважає, що остання винесена з порушенням норм кримінального процесуального закону, а саме ст.ст. 170, 171, 173 КПК України, з наступних підстав. Так, 23.05.2018 року на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя, було проведено обшук за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Фонвізіна, 8, під час якого вилучено товарно-матеріальні цінності, а саме тютюнові вироби, зазначені в протоколі обшуку від 23.05.2018 року. Постановою старшого слідчого з ОВС другого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Запорізькій області ОСОБА_10 від 24.05.2018 року товарно-матеріальні цінності,які буливилучені в ході проведення обшуку складських приміщень ТОВ «МЕРЕЖА МАГАЗИНІВ «ТАБАК», визнані речовими доказами у кримінальному провадженні. Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29.05.2018 року накладено арешт на вказані товарно-матеріальні цінності. 05 червня 2018 року ТОВ «МЕРЕЖА МАГАЗИНІВ «ТАБАК» звернулося до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя з обґрунтованим клопотанням про скасування арештумайна.07червня 2018року занаслідками розглядуклопотання про скасування арешту майна, слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя зазначене клопотання було задоволено та скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29.05.2018 року. Не зважаючи на вищезазначене, старший слідчий слідчого відділу фінансових розслідувань Запорізької ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що арешт майна скасовано, знову звернувся до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя з клопотанням про арешт майна, яке було вилучене підчас обшуку. Таким чином, слідчий звернувся до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, а слідчий суддя Жовтневого районного м. Запоріжжя його задовольнила з порушенням вимог статті 171 Кримінального процесуального кодексу України, згідно якої клопотання про арешт тимчасово вилученого майна під час обшуку повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено. При цьому, слід зазначити, що товарно-матеріальні цінності (майно), які вилучені під час проведення обшуку 23.05.2018 року у складських приміщеннях ТОВ «МЕРЕЖА МАГАЗИНІВ «ТАБАК», після скасування слідчим суддею арешту 07.06.2018 року, власнику не поверталися та повторно не вилучалися. Крім того, слідчий у своєму клопотанні послався на те, що під час проведення обшуку на виявлені у складському приміщенні товарно-матеріальні цінності, а саме тютюнові вироби нібито були відсутні документи, що підтверджують походження товарів, що зберігаються на складі, однак усі необхідні документи, які підтверджують законне походження товару, були вилучені слідством у той самий день за офіційною адресою розташування юридичної особи ТОВ «МЕРЕЖА МАГАЗИНІВ «ТАБАК» та були у розпорядженні слідства. Також, на момент розгляду клопотання про арешт майна жодній особі не було повідомлено про підозру, цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлено. Оскаржувана ухвала в порушення ч. 5 ст. 173, ч. 4 ст. 170 КПК України не містить викладення підстав для застосування арешту майна, не зазначено, які саме фактичні дані приводять до висновку, що незастосування арешту майна може призвести до настання наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню. На переконання апелянта, з боку правоохоронних органів йде пряме втручання в господарську діяльність підприємства, а слідчий суддя при винесенні ухвали від 11.06.2018 року допустив порушення норм КПК України, що відповідно до ст.ст. 407, 409 КПК України є підставою для її скасування.

На підставі викладеного, просить зазначену ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого відділу фінансових розслідувань Запорізької ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області підполковника податкової міліції ОСОБА_8 , погоджене із прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 32018080000000002, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 лютого 2018 року.

Заслухавши в судовому засіданні суду апеляційної інстанції суддю-доповідача про суть судового рішення та доводи апеляційної скарги; представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу підтримав; прокурора, який проти задоволення скарги заперечував; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ТОВ «Мережа магазинів «Табак», підлягає задоволенню, у зв`язку з наступним.

З матеріалів провадження вбачається, що 27.02.2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32018080000000002 внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2018 року в рамках даного кримінального провадження надано дозвіл на проведення обшуку у нежитловому приміщенні, яке використовується ТОВ «Мережа магазинів «Табак», з метою зберігання оптових партій тютюнових виробів, що розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фонвізіна, буд. 8, яке належить на праві сумісної власності ТОВ «Артіка-Інвест», ПП «Торговий дім «Галпідшипник», ТОВ «Запорізька оптово-роздрібна фірма «Взуття», ТОВ «Торгово-транспортне агентство «Вагнер» з метою відшукання і вилучення договорів, накладних, податкових накладних, товарно-транспортних накладних, довіреностей, платіжних доручень, грошових чеків, пластикових банківських карток, наказів про призначення посадових осіб, а також електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, системних блоків, персональних комп`ютерів, портативних комп`ютерів, магнітних носіїв, які містять інформацію та документів, що мають доказове значення у справі, а також інших магнітних, оптичних та флеш носіїв інформації, що містять відомості, які мають доказове значення у справі, чорнових записів незаконної фінансово-господарської діяльності, печаток, пов`язаних з фінансово-господарською діяльністю ТОВ «Мережа магазинів «Табак».

23.05.2018 року старшим слідчим ОВС 2-го відділення РКП СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області проведено обшук у нежитловому приміщенні, яке використовується ТОВ «Мережа магазинів «Табак», з метою зберігання оптових партій тютюнових виробів, що розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фонвізіна, буд. 8, в ході якого вилучено майно ТОВ «Мережа магазинів «Табак»», згідно опису речей і документів, доданого до протоколу обшуку.

Відповідно до постанови старшого слідчого з ОВС 2-го ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Запорізькій області від 24.05.2018 року про визнання по кримінальному провадженню речових доказів або документів (а.п. 40-53) вилучене під час обшуку майно визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 32018080000000002.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 29.05.2018 року задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС другого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Запорізькій області, погодженого прокурором відділу прокуратури Запорізької області, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №32018080000000002 від 27 лютого 2018 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, про арешт майна, та накладено арешт на майно, яке вилучено 23.05.2018 року під час обшуку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фонвізіна, буд. 8.

У подальшому, клопотання адвоката ОСОБА_12 , подане в інтересах ТОВ «Мережа магазинів «Табак» в порядку ст. 174 КПК України про скасування арешту майна, накладеного на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суд м. Запоріжжя від 29.05.2018 року, в рамках кримінального провадження № 32018080000000002 від 27 лютого 2018 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, відповідно до ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.06.2018 року задоволено частково, арешт накладений ухвалою слідчого судді від 29.05.2018 року на тютюнові вироби, вилучені 23.05.2018 року під час обшуку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фонвізіна, буд. 8, скасовано.

11.06.2018 року слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Запоріжжя, незважаючи на наявність ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.06.2018 року, якою скасовано арешт майна ТОВ «Мережа магазинів «Табак», винесено ухвалу, якою частково задоволено клопотання старшого слідчого відділу фінансових розслідувань Запорізької ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області підполковника податкової міліції ОСОБА_8 , погоджене із прокурором Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 , про арешт майна у кримінальному провадженні №32018080000000002, внесеному до ЄРДР 27 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, та накладено арешт на майно, а саме на тютюнові вироби, вилучені у ТОВ «Мережа магазинів «Табак» в ході проведення обшуку 23.05.2018 року, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Фонвізіна, буд. 8.

З таким висновком слідчого судді колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

Враховуючи практикуЄСПЛ,який неодноразовонаголошував нанеобхідності дотриманняпринципу правовоївизначеності,що передбачаєповагу допринципу остаточностісудових рішень,Велика ПалатаВерховного Судув мотивувальнійчастині своєїпостанови усправі №1-13/2002від 16.05.2018року зазначає,що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 ст. 6 Конвенції, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Цей принцип передбачає, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного й обов`язкового рішення суду лише тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, а не для здійснення нового судового розгляду (рішення ЄСПЛ у справах "Брумареску проти Румунії", заява № 28342/95, п. 61-62; "Рябих проти Росії", заява № 52854/99, п. 51-52; "Пономарьов проти України", заява № 3236/03, п. 40; "Устименко проти України", заява № 32053/13, п. 46).

Таким чином,слідчим суддеюЖовтневого районногосуду м.Запоріжжя привинесенні ухваливід 11.06.2018року повністюпроігноровано принцип правової визначеності, що передбачає повагу до принципу остаточності судових рішень, оскільки достовірно встановивши наявність судового рішення, яке набрало законної сили та яким вирішена доля вилученого майна, слідчим суддею без зазначення мотивів та без наявності достатніх правових підстав ухвалено рішення про арешт майна у кримінальному провадженні № 32018080000000002, внесеному до ЄРДР 27 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Крім того, слідчим суддею при постановленні рішення не враховано, що у відповідності до ч. 5 ст. 171 КПК України, у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, здійснюваного на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його вилучено. Так, майно ТОВ «Мережа магазинів «Табак» вилучено під час обшуку 23.05.2018 року, а з повторним клопотанням про арешт майна товариства слідчий звернувся 08.06.2018 року без зазначення причин пропуску встановленого законом строку для подання клопотання.

Також, колегія суддів зазначає, що відповідно до матеріалів провадження, жодних нових підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна клопотання старшого слідчого відділу фінансових розслідувань Запорізької ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області підполковника податкової міліції ОСОБА_8 , при повторному зверненні до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя, не містило. Не було встановлено таких підстав і під час розгляду клопотання слідчим суддею.

Не надано також ніяких доказів щодо існування нових або інших підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна і у суді апеляційної інстанції.

Згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону. А отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу, з посиланням на норми закону. Стаття 1 Першого протоколу Європейської конвенції з прав людинипередбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

На підставі вищевикладеного, визнати законною, обґрунтованою та вмотивованою ухвалу слідчого судді не можна, через що вона підлягає скасуванню, натомість, у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна слід відмовити з огляду на вище перераховані обставини.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах власника майна ТОВ «Мережа магазинів «Табак», задовольнити.

Ухвалу слідчогосудді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 11 червня 2018 року, якою задоволено частково клопотання старшого слідчого відділу фінансових розслідувань Запорізької ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області підполковника податкової міліції ОСОБА_8 , погоджене із прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 , про арешт майна, вилученого в ході проведення обшуку за адресою: Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Фонвізіна, 8, у кримінальному провадженні № 32018080000000002, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчого відділу фінансових розслідувань Запорізької ОДПІ Головного управління ДФС у Запорізькій області підполковника податкової міліції ОСОБА_8 , погоджене із прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 , про арешт майна, вилученого в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні № 32018080000000002, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, відмовити.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4