Ухвала

від 24.09.2018 по справі 333/9199/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Дата документу Справа № 333/9199/15-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний №333/9199/15-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження №11-кп/778/733/18 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2018 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, студента ЗНУ, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24 жовтня 2017 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.186, ч.2 ст.189, ч.2 ст.187, ч.2 ст.289 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_12 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 24 жовтня 2017 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 3 місяці, з конфіскацією всього майна.

Застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, залишений без змін до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту затримання обвинуваченого, тобто з 08 грудня 2015 року.

Згідно з вимогами ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 у строк покарання за цим вироком строк його попереднього ув`язнення з 08 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користьпотерпілого ОСОБА_13 матеріальну шкодув розмірі4500гривень таморальну шкодув розмірі1000гривень,на користьпотерпілого ОСОБА_14 матеріальну шкоду у розмірі 5000 гривень та моральну шкоду у розмірі 3000 гривень.

Вирішено питання про речові докази.

В апеляційнійскарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції або виправдати його. В обґрунтування своїх вимог обвинувачений вказує на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Суд послався лише на показання потерпілого ОСОБА_14 та поставився критично до його показань, чим, на думку обвинуваченого, допустив неповноту судового розгляду. Органом досудового розслідування він підозрювався у вчиненні злочину групою осіб, однак інших підозрюваних не встановлено, що свідчить про неправильну кваліфікацію його дій. Обвинувачений стверджує, що матеріали провадження були сфальсифіковані, його впізнання проведено з порушеннями ст.228 КПК України.

В доповненняхдо апеляційноїскарги обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Зазначає, що стороною обвинувачення оголошено лише частину із долучених до справи матеріалів, долучені прокурором матеріали взагалі не досліджувались, не з`ясовувалась думка сторін щодо необхідності повного оголошення письмових доказів судом або хоча б частково. У вироку суд не дав оцінку всім долученим до матеріалів кримінального провадження письмовим доказам, як кожному окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами.

В порушення вимог ч.3 ст.23 КПК України, стороною обвинувачення не забезпечено присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом, що в свою чергу призвело до неповноти судового розгляду.

В матеріалах кримінального провадження знаходиться протокол пред`явлення для впізнання особи за фотознімками від 25 листопада 2015 року за участю потерпілого ОСОБА_14 , що відповідно до ч.6 ст.228 КПК України, виключає можливість проведення в подальшому за участю цієї особи пред`явлення особи для впізнання.

Свідок ОСОБА_15 повідомляє про обставини проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_16 від 08 грудня 2015 року, яке проведено в порушення вимог ч.6 ст.228 КПК України, з чим навіть погодився прокурор та саме на цій підставі ним зазначений протокол не оголошувався як письмовий доказ сторони обвинувачення.

Суд першої інстанції фактично позбавив сторону захисту допитати в якості свідка його мати з метою підтвердження його алібі, оскільки остання не була видалена із залу судового засідання під час допиту свідка ОСОБА_15 .

Судом не взято до уваги висновок експерта № 438-д від 14 грудня 2015 року, відповідно до якого сліди папілярних узорів, які були вилучені 19 листопада 2015 року в ході проведення огляду місця події у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , залишені не ОСОБА_6 , а іншою особою (особами). Зазначене свідчить про те, що він ніколи не був вдома у потерпілого.

Висновки суду щодо вартості куртки «Аllekle» темно-фіолетового кольору, навушників білого кольору, джинсових штанів «LS Luwans» темно-синього кольору, сумки чорного кольору, які належали потерпілому ОСОБА_17 не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а фактично продубльовані зі зміненого обвинувального акту.

Надані прокурором довідки, які нібито видані ТОВ «Технополіс», щодо вартості ноутбуку «Аsus К53В» та телефону «Lenоvо А395Е», є недопустимими доказами, оскільки відповідно до п.6 ч.1 ст.242 КПК України, визначення матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням здійснюється експертом. Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2015 року також є недопустимим доказом, оскільки принаймні двоє зі статистів мають однакові із ним щоки та скули, а його очі на знімку взагалі не видно внаслідок низької якості зображення, внаслідок чого порушені вимоги ст.228 КПК України. Обшук за місцем його проживання проводився без його участі, що порушило його право на захист.

Крім того, протокол огляду місця події від 08 грудня 2015 року у приміщенні Комунарського ВП ГУНП в Запорізькій області складено з порушенням права особи на захист. В матеріалах справи відсутній протокол обшуку приміщення, а також ухвала про обшук приміщення, в якому б знаходився обвинувачений, також відсутній й протокол затримання останнього в порядку ст.208 КПК України, тому підстав передбачених ч.5 ст.236 КПК України та ч.3 ст.208 КПК України, слідчий не мав.

В порушення вимог ч.12 ст.290 КПК України, суд допустив відомості, що містяться в доказах, які сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту, відповідно до вимог ч.3 ст.290 КПК України.

Таким чином, допущені судом першої інстанції порушення не можуть бути усунені у суді апеляційної інстанції, оскільки суд обмежений у дослідженні доказів лише на підставі тих, які були дослідженні у суді першої інстанції, або не існували на час розгляду справи у суді першої інстанції.

В апеляційнійскарзі захисник-адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду скасувати, провадження відносно ОСОБА_6 закрити у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведеності винуватості особи.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються виключно на припущеннях та доказах, здобутих у незаконний спосіб. Обвинувачення ґрунтується лише на показаннях потерпілого ОСОБА_14 , органом досудового розслідування не отримано інших беззаперечних доказів вини ОСОБА_6 , крім показань потерпілого. Суд не прийняв до уваги пояснення обвинуваченого про те, що сумку з речами до нього в квартиру приніс його знайомий на ім`я ОСОБА_18 . Особа, на яку він вказував, не була допитана судом. Інші докази, вказані судом, також не можна вважати допустимими та належними. Протокол огляду місця події не містить фактичних даних про причетність ОСОБА_6 до злочину, та є недопустимим доказом, оскільки огляд квартири проводився з порушенням норм ст.237 КПК України. Вказаний протокол містить лише зафіксовану обстановку в квартирі, проте, жодних слідів злочину, які б вказували на присутність ОСОБА_6 в оглянутому помешканні, не виявлено. Протокол пред`явлення особи для впізнання також є недопустимим доказом, дані в цьому протоколі отримані слідчим у незаконний спосіб. Яким чином були отримані фото для проведення слідчої дії, судом не досліджувалось. Зазначені обставини свідчать про те, що суду не було надано належних та допустимих доказів вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, а тому вирок підлягає скасуванню.

В запереченняхна апеляційнускаргу обвинуваченого ОСОБА_19 представник потерпілого - адвокат ОСОБА_8 просить відмовити в задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, а вирок суду залишити без змін. Вважає вирок суду законним та обґрунтованим. На її думку, істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, не було допущено при розгляді кримінального провадження.

Згідно з вироком суду, 18 листопада 2015 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля супермаркету «Брусничка», який розташований по вул. Новокузнецькій, 12-В у м. Запоріжжі, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, діючи за попередньою змовою з двома невстановленими в ході досудового розслідування особами, будучи особою яка раніше вчинила розбій, зустрілись з потерпілим ОСОБА_20 , якого ОСОБА_6 заздалегідь підібрав як об`єкта для скоєння злочину, завчасно домовившись з потерпілим про зустріч.

Після цього, для реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 підійшовши до ОСОБА_14 разом з двома невстановленими досудовим слідством особами, діючи з ними за попередньою змовою, здійснили напад на потерпілого поєднаний з погрозами застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_14 , а саме: одна з невстановлених досудовим слідством осіб нанесла ОСОБА_17 один удар рукою в область грудної клітини, після чого дістала ніж та приставила до тулуба потерпілого ОСОБА_14 , при цьому ОСОБА_6 висловлював погрози застосувати насильство, небезпечне для життя та здоров`я потерпілого. В наслідок таких дій нападників потерпілому ОСОБА_17 було продемонстровано реальність застосування насильства, небезпечного для його життя та здоров`я. Далі ОСОБА_6 разом з вищезазначеними особами домовились проникнути до житла ОСОБА_14 .

Так, продовжуючи свою протиправну діяльність, на шляху слідування до місця мешкання потерпілого, ОСОБА_6 з застосуванням погроз вчинення насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_14 , заволодів надітою на потерпілому курткою «Allekle» темно-фіолетового кольору, вартістю 700 грн, а також, оглянувши кармани брюк потерпілого, заволодів його мобільним телефоном «Lenovo А395Е» в корпусі чорного кольору вартістю 1500 грн, та навушниками білого кольору, вартістю 230 грн.

Після чого ОСОБА_6 , діючи разом з двома невстановленими особами, заволодів ключами від квартири потерпілого, котрі йому віддав потерпілий ОСОБА_21 , розуміючи реальність застосування ножа по відношенню до нього та під впливом погроз з боку ОСОБА_6 застосування насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, проникли до приміщення квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , де заволоділи майном потерпілого ОСОБА_14 , а саме:

- ноутбуком «Asus К53В» в корпусі чорного кольору (s/n: d5n0cj 130983196), вартістю 3500 грн;

- джинсовими штанами «LS Luwans» темно - синього кольору, вартістю 350 грн;

- сумкою чорного кольору, вартістю 200 грн;

- паспортом громадянина України, карткою фізичної особи - платника податків та військовим приписним на ім`я ОСОБА_14 .

Також, ОСОБА_6 разом з невстановленими особами заволоділи й майном потерпілого ОСОБА_13 (якого на той момент не було вдома), яке знаходилось в приміщенні квартири за вищезазначеною адресою, а саме:

- ноутбуком «Acer Travel Mate 5740ZG» в корпусі сірого кольору (s/n: lxty40c0060352B6AD1601) з зарядним пристроєм до нього, загальною вартістю 4500 грн;

- комп`ютерною мишкою «Canon» чорного кольору, вартістю 80 грн.

В результаті умисних злочинних дій ОСОБА_6 та невстановлених осіб потерпілому ОСОБА_17 спричинено майнову шкоду на загальну суму 6480 грн, а потерпілому ОСОБА_13 - на загальну суму 4580 грн.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_22 на підтримання апеляційних скарг; представника потерпілого - адвоката ОСОБА_8 та прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаного правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України.

В судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав та пояснив, що в 2012 році він знайшов на сайті «В контакте» групу, в якій учасники борються з особами нетрадиційної орієнтації, які розбещують неповнолітніх, він також захотів їм допомогти якимось чином. З їх сайту можна було зрозуміти, що вони борються з особами нетрадиційної орієнтації по всій Україні, були викладені різні відео файли, які підтверджували дані обставини. В зв`язку з чим він написав учаснику групи ОСОБА_23 (такі анкетні дані були зазначені на сторінці останнього) повідомлення, в якому запитав, як можна долучитись до їх організації. Потім вони почали переписуватися з цим ОСОБА_18 , який розповідав, як потрібно вести себе з особами нетрадиційної орієнтації, що необхідно зазначити при переписці з ними.

Також обвинувачений зазначив, що 18 листопада 2015 року він перебував під домашнім арештом на підставі ухвали суду по іншому кримінальному провадженню, яке слухалось в Хортицькому районному суді м.Запоріжжя, в зв`язку з чим цілий день був вдома. Проживає він разом з матір`ю, вітчимом та малолітньою сестрою. Після обіду, приблизно о 15-00 годині його мама та вітчим пішли до когось в гості, до кого саме не пам`ятає, він залишився з дворічною сестрою вдома. Мати та вітчим повернулись лише зранку 19 листопада 2015 року. Ввечері, приблизно о 19-00 годині, до нього прийшов його товариш ОСОБА_24 зі своєю дівчиною ОСОБА_25 , прізвище її не пам`ятає. Вони в нього були приблизно до 04-00 години ранку. Приблизно о 22-00 годині до нього додому також прийшов його товариш ОСОБА_26 , який пробув в нього в гостях 2-3 години, потім пішов.

ОСОБА_6 пояснив, що 18 листопада 2015 року, і раніше до цього, він переписувався через мережу Інтернет з потерпілим ОСОБА_20 , з яким раніше познайомився на сайті знайомств da.zp.ua. При переписці з ОСОБА_20 він не зазначав останньому свого справжнього імені, а вказував вигадане ім`я ОСОБА_27 та представлявся в ролі шістнадцятирічної неповнолітньої особи. На даному сайті було розміщене його особисте фото. На даному сайті також була фотографія ОСОБА_14 . При спілкуванні, шляхом переписки з потерпілим, він дійшов висновку, що ОСОБА_21 є особою з нетрадиційною орієнтацією. ОСОБА_21 запропонував йому зустрітись на мікрорайоні «Піски» в м. Запоріжжі, біля магазину «Ромакс» для інтимних стосунків, та зазначив місце для зустрічі і свій номер телефону. Зазначив, що із-за настирливості ОСОБА_14 він написав останньому, що погоджується з ним зустрітись, при цьому будь-якого злочинного умислу відносно потерпілого ОСОБА_14 він не мав. В цей же день 18 листопада 2015 року йому написав повідомлення вищевказаний ОСОБА_28 , який мешкає в м. Харків, повідомив, що зараз перебуває в м.Запоріжжі та запитав в нього, чи знаходив він в Інтернеті когось з осіб нетрадиційної орієнтації та чи переписувався з ними в ролі неповнолітньої особи. У відповідь на це повідомлення він написав ОСОБА_18 про ОСОБА_29 , про основний зміст їх спілкування, про дату, час, місце зустрічі з ним та номер його телефону. Цю інформацію він передав ОСОБА_18 ввечері 18 листопада 2015 року. Він це вчинив з метою попередження громадською організацією, в якій перебував ОСОБА_18 , вчинення ОСОБА_20 дій по розбещенню неповнолітніх дітей. Раніше він так не робив та не передав ОСОБА_18 інформацію про осіб, з якими він переписувався. ОСОБА_18 у відповідь зазначив, що він планує поїхати на зустріч з ОСОБА_20 замість нього, а також написав, що пізніше подзвонить йому і вказав свій номер телефону. Також на прохання ОСОБА_18 він дав йому свою адресу, оскільки той хотів в нього переночувати. ОСОБА_21 думав, що на зустріч з ним має приїхати саме обвинувачений, оскільки він бачив його фото в соціальній мережі і спілкувався з ним. 18 листопада 2015 року він не їздив на зустріч з ОСОБА_20 . Вдома у потерпілого ОСОБА_14 він ніколи не був. В цей день у нього були в гостях друзі, які були свідками, що він знаходився ввечері вдома постійно, а також того, що він переписувався з ОСОБА_18 в цей день і останній вночі 19 листопада 2015 року приходив до нього додому. Злочин, який йому інкримінують він не вчиняв. Вночі 19 листопада 2015 року приблизно з 02-00 годині до 03-00 годині ОСОБА_18 приїхав до нього додому з товаришами, останні в квартиру не заходили, знаходились на сходовому майданчику, він їх бачив лише через відео око. Він тоді вперше побачив ОСОБА_18 вживу. ОСОБА_18 по зовнішнім параметрам трохи схожий на нього, коротко стрижений, високого зросту, віком 20-21 рік, за статурою трішки більше за нього. ОСОБА_18 попросив залишити у нього вдома дві спортивні сумки чорного та сірого кольору з речами, попередивши, що потім забере їх на наступний день, на що він погодився. ОСОБА_18 дав йому 500 грн та пояснив, що на зустрічі з ОСОБА_20 стались якісь неприємності, які він потім вирішить самостійно. ОСОБА_18 перебував у нього вдома близько 15 хвилин. Коли ОСОБА_18 пішов, він переніс сумки з речами до своєї кімнати. На наступний день і в подальшому ОСОБА_18 так і не забрав залишені ним сумки з речами. Надалі він більше не спілкувався з цим ОСОБА_18 . Через декілька днів він відкрив ці сумки з речами. В них був одяг: шапка, спортивні штани, джинси, куртка. Серед цих речей також були ті ж самі куртка та джинси, які були оглянуті в судовому засіданні по даній справі в якості речових доказів. Дані речі він розклав у себе в кімнаті. Під час досудового розслідування він розповідав працівникам поліції вищезазначені обставини та повідомляв мобільний номер телефону ОСОБА_18 , але вони чомусь не звернули уваги на цю інформацію. 08 грудня 2015 року зранку до нього додому приїхали співробітники поліції, сказали, щоб він швидко одягався та поїхав з ними до відділу поліції для дачі пояснень. Він вдягнув темно-фіолетову куртку, яка попалась йому першою. Дана куртка була одна з речей ОСОБА_18 , він знав про це. Коли приїхали до Комунарського відділу поліції, співробітник сфотографував його, потім повів на впізнання. Йому дали табличку, які він тримав, привели ще декілька осіб, які також тримали таблички, завели потерпілого ОСОБА_29 , в якому він впізнав особу, з яким переписувався раніше, останній вказав на нього. Слідчий не роз`ясняв йому, в якості кого він приймає участь в даній слідчій дії. 08 грудня 2015 року, в день коли він був взятий під варту, пояснював слідчому, що не вчиняв даного злочину. При допиті працівники поліції застосували до нього фізичне насилля: били його, надягали пакет на голову, від чого він втрачав свідомість. Також зазначив, що потерпілого ОСОБА_29 вперше вживу побачив під час впізнання у відділі поліції, потім в суді, коли почався судовий розгляд по даному кримінальному провадженню.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 також не визнав свою вину та зазначив, що не вчиняв розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_29 .

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення підтверджується дослідженими в установленому порядку доказами, які наведені в оскаржуваному вироку.

Так, потерпілий ОСОБА_21 в судовому засіданні показав, що за два тижні до 18 листопада 2015 року, він через мережу Інтернет познайомився з ОСОБА_6 на сайті знайомств та періодично переписувався з ним, 2 рази вони спілкувались в телефонному режимі, зовнішньо він не знав, як виглядав останній, оскільки на сайті його фото не було. 18 листопада 2017 року ввечері вони втретє спілкувались з ОСОБА_6 в телефонному режимі і домовились зустрітись для спілкування та налагодження дружніх стосунків. Він запропонував ОСОБА_6 , і останній погодився, зустрітись близько о 21-00 годині біля магазину «Брусничка», який розташований в мікрорайоні «Піски» в м.Запоріжжя. Після розмови з ОСОБА_6 він пішов до магазину, щоб придбати чай чи каву. Коли вийшов на вулицю, він нікого не побачив, передзвонив ОСОБА_6 , щоб з`ясувати, де знаходиться останній. Спочатку ОСОБА_6 сказав, що він знаходиться в таксі, потім зазначив, що він вже знаходиться біля кіоску. Приблизно о 21-30 годині він пішов до зазначеного ОСОБА_6 кіоску, де побачив чоловіка високого на зріст, який повернувся у його бік і він зрозумів, що це людина з якою він домовився зустрітись. Зазначив, що цією людиною був обвинувачений ОСОБА_6 . Потерпілий зазначив, що коли побачив ОСОБА_6 , чомусь відчув страх, зовнішньо він йому не дуже сподобався. При зустрічі обвинувачений представився, що його звуть ОСОБА_27 . Після чого від кіоску вони пішли за магазин «Брусничка». На його прохання розповісти про себе, ОСОБА_6 вказав, що він працює в поліції. Потім до них підійшов незнайомий для потерпілого чоловік високого зросту, який почав запитувати у нього, чи знайомий він з обвинуваченим, чи відомо, що ОСОБА_6 є неповнолітнім і що передбачена кримінальна відповідальність за розбещення неповнолітніх. Він почав дискутувати з цим чоловіком, наполягаючи, що ОСОБА_6 є вже повнолітнім. Потім цей незнайомий чоловік та ОСОБА_6 почали його ображати та погрожувати йому, що посадять його за розбещення неповнолітнього та всім розкажуть про це. Раптом до них підійшов ще один, незнайомий для нього чоловік, і вони вже втрьох оточили його, один з невідомих чоловіків вдарив його в грудну клітину та по обличчю, і вони почали ображати його, невідомі йому чоловіки також висловлювали на його адресу погрози, що вони його «..приб`ють..». Він зазначив, що повернувся та побачив, що хтось з них приставив в правий бік його живота ніж, потім прибрав його, точно хто це зробив не пам`ятає, при цьому, незнайомі йому чоловіки продовжували висловлювати погрози, що вони вб`ють його. Потім ОСОБА_6 сказав своїм співучасникам, щоб вони перестали його бити та почав його обшукувати, побачив мобільний телефон «Lenovo» в кишені його штанів, наказав, щоб він дістав та віддав йому телефон, що він і зробив, потім обвинувачений зняв з нього куртку темно-фіолетового кольору, в якій виявив ключі та навушники, які також забрав. Потім ОСОБА_6 та двоє невідомих чоловіків, відійшли в бік, поспілкувались між собою, знов підійшли до нього, оточили та почали виясняти, де він живе, та сказали, щоб він вів їх до себе до додому. Він боявся, що вони почнуть знов застосовувати до нього фізичне та психологічне насильство, в зв`язку з чим пішов з ними до місця його проживання. При спілкуванні з ОСОБА_6 останньому стало відомо, що на той час потерпілий вдома був один. Вони підішли з ним до під`їзду його будинку, ОСОБА_6 віддав йому ключі, які раніше забрав, щоб він відкрив двері, але внаслідок стресу він довго не міг відкрити двері до під`їзду. ОСОБА_6 та двоє невідомих чоловіків прискорювали його, висловлювались на його адресу образливими словами, один з них, хто саме, він не бачив, знову підставляв до нього ніж, інший, хто саме не запам`ятав, наніс йому удар ззаду в правий бік. Потім ОСОБА_6 вихватив у нього ключі та самостійно відкрив двері в під`їзд його будинку. Далі вони підішли до дверей його квартири, і він під тиском раніше застосованих погроз та насилля самостійно відкрив їм ключами двері в квартиру, ключі від квартири залишились у нього. Коли обвинувачений та двоє невідомих молодих чоловіків зайшли в його квартиру, вони оглянули її, спочатку забрали ноутбук, який належав його співмешканцю ОСОБА_13 , потім належний йому ноутбук «Асус» чорного кольору, обґрунтовуючи це тим, що вони хочуть перевірити чи користувався він порнографічними сайтами, після чого обіцяли віддати. Потім ОСОБА_6 з його гардеробу забрав ще також темно-сині джинси. Вони взяли належну йому сумку чорного кольору, де були його документи: паспорт, військовий квиток, довідку про ідентифікаційний податковий номер, кредитні картки, поклали туди 2 ноутбуки, джинси. Він запропонував, щоб вони залишили ноутбуки, а він їм зніме гроші в банкоматі, але вони проігнорували його прохання, забрали сумку з вищезазначеними речами і покинули його квартиру. Через деякий час він звернувся в правоохоронні органи та повідомив про вищезазначені обставини.

Потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що в середині листопада 2015 року він перебував у відрядженні в м. Дніпро. 19 листопада 2015 року, вранці, з телефонної розмови з власницею квартири, яку він наймав в м.Запоріжжя, і в якій співмешкав з червня 2015 року з ОСОБА_20 , йому стало відомо, що дану квартиру пограбували і забрали речі, в тому числі і належні йому ноутбук «Асер» сірого кольору та комп`ютерну мишку «Canon». Коли він приїхав додому, ОСОБА_21 був в дуже пригніченому психологічному стані, повсюди в їх квартирі були розкидані речі, також останній сказав йому, що в нього болить голова, оскільки його вдарили по голові. В подальшому приїхали поліцейські та почали проводити слідчі дії. Він зазначив, що з їх квартири зникли належний йому ноутбук «Асер» сірого кольору та комп`ютерна мишка, а також речі належні ОСОБА_17 : ноутбук, мобільний телефон, сумка, джинси. ОСОБА_21 в подальшому йому розповів, що він познайомився з молодим чоловіком в Інтернеті, домовився з ним про зустріч, на зустріч замість однієї людини, прийшло троє, які погрожували йому, приставили до нього ніж, вимагали привести їх до себе додому, в зв`язку з чим він вимушений був їх привести до квартири, після чого вони в квартирі шукали щось цінне, створили в ній гармидер, зібрали вищезазначені речі в його сумку і пішли з квартири з даними речами.

В судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_15 , який був присутній під час слідчої дії впізнання, в якості статиста. На даній слідчій дії, яка відбувалась в приміщенні Комунарського відділу поліції, був присутній він, та ще троє чоловіків, в тому числі обвинувачений ОСОБА_6 . Потім зайшов потерпілий ОСОБА_21 і з представлених йому чотирьох статистів, він впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 як особу, яка вчинила відносно нього кримінальне правопорушення.

Показання потерпілих та свідка узгоджуються з письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими судом під час розгляду провадження, а саме:

- відомостями з протоколів огляду місця події від 19 листопада 2015 року та фото таблицею до них, під час яких було оглянуто місце зустрічі потерпілого з незнайомим йому чоловіком біля супермаркету «Брусничка» та квартира за місцем проживання потерпілих за адресою: АДРЕСА_3 (т.3 а.п.23-36);

- відомостями з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, проведеного 25 листопада 2015 року (тобто до затримання ОСОБА_6 ), під час якого потерпілий ОСОБА_21 вказав на фото ОСОБА_6 , як на особу, який представився ОСОБА_27 , приїхав на зустріч до магазину «Брусничка» та в подальшому разом з іншим чоловіком забрав у нього з кишені мобільний телефон, потім із застосуванням погроз та предмета, схожого на ніж, забрали з квартири за адресою: АДРЕСА_3 ноутбуки (т.3 а.п.71-74);

- під час огляду ОСОБА_6 в кабінеті №5 Комунарського відділу поліції на останньому була одягнута куртка темно-фіолетового кольору, яка в подальшому була вилучена (т.3 а.п.172-175);

- відомостями з протоколу огляду речей від 09 грудня 2015 року та фото таблицею до нього за участю потерпілого ОСОБА_21 , а саме куртки темно-фіолетового кольору та джинсів темно-синього кольору з надписом «Оriginal 1997» , в ході якого потерпілий ОСОБА_21 пояснив, що дані речі належать йому та були викрадені у нього під час розбійного нападу (т.3 а.п.176-180);

- під час обшуку 08 грудня 2015 року за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 ; було виявлено джинси темно-синього кольору з надписом «Оriginal 1997» (т.3 а.п.119-123),

а також іншими доказами, на які суд послався у вироку.

Проаналізувавши досліджені докази, суд дав цим доказам правильну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази є достатніми та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні. Тому доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є необґрунтованими.

Доводи обвинуваченого, що він не вчиняв розбійного нападу, спростовуються сукупністю наведених вище доказів, а саме послідовними показаннями потерпілого, які підтверджуються даними з протоколу огляду місця події, відомостями з протоколу пред`явлення особи для впізнання, а також відомостями з протоколу пред`явлення речей для впізнання.

Потерпілий ОСОБА_21 , як під час досудового розслідування так і при судовому розгляді, послідовно вказував на ОСОБА_6 , як на особу, яка разом з двома невідомими особами вчинила розбійний напад на нього із застосуванням предмета, схожого на ніж.

Підстав сумніватися в правдивості показань потерпілого ОСОБА_14 не вбачається.

До вказаних подій потерпілий не був знайомий з обвинуваченим, неприязних стосунків в них не було, тобто жодних підстав оговорювати обвинуваченого ОСОБА_6 у потерпілого ОСОБА_14 немає.

Доводи сторони захисту про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25 листопада 2015 року є недопустимим доказом, оскільки складений з порушенням вимог ст.228 КПК України, є безпідставними.

В самому протоколі вказані ознаки, за якими потерпілий ОСОБА_21 впізнав ОСОБА_6 , як особу яка вчинила розбійний напад на нього та відкрито заволоділа його речами.

Згідно з матеріалами провадження, до проведення вказаного впізнання потерпілий був ретельно допитаний з приводу ознак, за якими він зможе впізнати особу, яка здійснила нього напад.

Крім того, при судовому розгляді потерпілий ОСОБА_21 впевнено вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 як на особу, що вчинила вищевказане кримінальне правопорушення.

Як свідчать матеріали провадження спочатку впізнання проводилось за фотознімками через те, що ОСОБА_6 ще не було затримано по цьому провадженню, та органом досудового розслідування по базі АРМОР перевірялись всі особи, які затримувались за аналогічні злочини, в т.ч. і ОСОБА_6 .

Посилання сторони захисту на те, що вилучені речі у обвинуваченого: куртка та джинси не містять жодних доказів щодо їх належності потерпілому, суд вважає необґрунтованими, оскільки потерпілим ОСОБА_20 дані речі було оглянуто та впізнано по їх кольору, зовнішнім ознакам, розміру та моделям, що зафіксовано в протоколі огляду даних речей від 09 грудня 2015 року та доданою до нього фото таблицею, а також підтверджено потерпілим при судовому розгляді.

Обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 також був проведений з дотриманням вимог ст.ст.223, 234 КПК України - на підставі ухвали слідчого судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 04 грудня 2015 року, уповноваженою на це особою, у присутності двох понятих та матері ОСОБА_6 ОСОБА_30 , тобто особи, чиї права можуть бути обмежені.

Доводи сторони захисту про порушення права обвинуваченого на захист при проведенні вказаного обшуку є необґрунтованими.

Протокол огляду місця події від 08 грудня 2015 року також відповідає вимогам КПК України, огляд ОСОБА_6 проводився особою тієї ж статі, за участю двох понятих, в обсязі необхідному для досягнення мети вказаної слідчої дії.

З доводами сторони захисту про те, що висновком експерта №438-д від 14 грудня 2015 року підтверджується непричетність ОСОБА_6 до вищевказаного правопорушення, колегія суддів не погоджується через наступне.

Згідно з вказаним висновком, надані на дослідження сліди папілярних узорів не придатні для ідентифікації особи, а надана дактилоскопічна карта на ім`я ОСОБА_14 не придатна для порівняльного дослідження.

Проте, вказані обставини самі по собі не свідчать про невинуватість ОСОБА_6 , оскільки вина останнього доведена сукупністю інших доказів, на які послався суд у вироку.

Доводи сторони захисту про те, що не була встановлена вартість викраденого майна, оскільки не проведена експертиза, а довідка про вартість телефону та ноутбуку є недопустимим доказом, колегія суддів вважає неслушними.

Відповідно до вимог п.25 Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності, розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

Прокурором надані довідки ТОВ «Технополіс» про вартість ноутбуків «Asus К53В» та «Acer Travel Mate 5740ZG» і мобільного телефону «Lenovo А395Е» станом на листопад 2015 року, відповідно до яких, вартість вказаного майна на момент вчинення злочину складала 3500 гривень, 4500 гривень та 1500 гривень відповідно. Тобто, органом досудового розслідування та судом була встановлена вартість викраденого обвинуваченим майна.

Натомість, стороною захисту не заявлялись клопотання про визначення вартості викрадених речей шляхом проведення відповідної експертизи.

Перевіряючи доводи сторони захисту про те, що суд унеможливив допит свідка ОСОБА_31 , колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.346 КПК України, перед початком судового розгляду головуючий дає розпорядження про видалення свідків із залу судового засідання.

Дійсно, як вбачається з технічного запису судового засідання від 30 листопада 2016 року, судом першої інстанції не видалено свідка ОСОБА_32 із залу судового засідання під час допиту інших свідків.

Сторона захисту стверджує, що свідок ОСОБА_33 , яка є матір`ю обвинуваченого, могла підтвердити, що обвинувачений ОСОБА_6 на час вчинення кримінального правопорушення знаходився дома та доглядав за малолітньою сестрою.

В той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що версія обвинуваченого щодо знаходження його на час вчинення вищевказаного правопорушення у іншому місці, перевірена судом та спростована у вироку з посиланням на докази, в т.ч. на показання потерпілого ОСОБА_14 , жодних підстав не довіряти яким немає.

Більш того, свідок ОСОБА_33 є матір`ю обвинуваченого, тобто безумовно, вона є особою, яка зацікавлена у сприятливому для обвинуваченого вирішенню справи.

Доводи обвинуваченого про неправильну кваліфікацію його дій за ч.3 ст.187 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення злочину групою осіб, оскільки не встановлені інші особи, які вчиняли разом з ним зазначений злочин, спростовуються фактичними обставинами справи, встановленими органом досудового розслідування та судом, згідно з якими ОСОБА_6 вчинив злочин разом з двома невстановленими в ході досудового слідства особами, всі дії вказаних осіб були узгодженими між собою та націленими на досягнення одного результату, що було підтверджено послідовними показаннями потерпілого ОСОБА_14 .

Більш того, за ч.3 ст.187 КК України дії ОСОБА_6 кваліфіковані через те, що останній вчинив розбійний напад, поєднаний з проникненням у житло.

Версія обвинуваченого про те, що сумки з речами потерпілого до нього в квартиру приніс раніше незнайомий йому хлопець на ім`я ОСОБА_18 , а куртку потерпілого під час затримання він одягнув на себе похапцем, не усвідомлюючи, що куртка йому не належить, перевірена судом та свого підтвердження не знайшла.

Більш того, сам обвинувачений не зміг назвати ані повних анкетних даних особи, на яку він вказує, ані місця його проживання, знаходження, тощо.

Твердження обвинуваченого про те, що саме цей хлопець залишив в його квартирі речі потерпілого, є непереконливими та нічим не підтверджуються.

Посилання сторони захисту про порушення органом досудового розслідування ст.290 КПК України, оскільки обвинуваченому не були відкриті всі докази, спростовуються матеріалами справи, згідно з якими обвинувачений та його захисник ознайомлені з матеріалами досудового розслідування, про що свідчать відповідні розписки.

В ході судового розгляду перевірена і заява обвинуваченого ОСОБА_6 щодо застосування до нього під час досудового слідства з боку працівників поліції недозволених методів ведення слідства. За результатами службового розслідування порушень чинного законодавства України з боку працівників Комунарського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області не виявлено, а тому доводи обвинуваченого в цій частині також є неслушними.

Доводи апелянтів про неповноту та однобічність судового розгляду суперечать матеріалам кримінального провадження, згідно з якими, під час судового розгляду суд дослідив всі надані сторонами докази, надав цим доказам належну оцінку, вирішив всі заявлені клопотання, та свої висновки у вироку належним чином вмотивував.

Крім того, згідно з матеріалами провадження, суд з`ясував у сторін питання щодо можливості закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами, та жодних заперечень у сторін з цього приводу не було.

З приводу доводів сторони захисту про те, що суд безпідставно розглядав окремо кримінальні провадження відносно ОСОБА_6 , які знаходились в Комунарському районному суді м.Запоріжжя, та в подальшому частково приєднав до покарання, призначеного ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, покарання за іншим вироком щодо нього, який не набрав законної сили, колегія суддів доходить наступних висновків.

Так, дійсно кримінальні провадження щодо ОСОБА_6 , які перебували в провадженні Комунарського районного суду м.Запоріжжя, не об`єднані.

Проте, викладені обставини не завадили суду повно, всебічно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Більш того, на час апеляційного розгляду попередній вирок щодо ОСОБА_6 набрав законної сили.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, правильність вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, та на думку колегії суддів є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових правопорушень.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування або зміну оскаржуваного вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Разом з цим, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч.2 ст.404 КПК України, ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, з врахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 період його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 21 червня 2017 року по 24 вересня 2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 листопада 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.187 КК України, - без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 24 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4