Постанова

від 08.11.2018 по справі 910/5684/18

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@nag.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" листопада 2018 р. Справа№ 910/5684/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Чорногуза М.Г.

Суліма В.В

секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

за участю представників сторін:

від позивача - Гулай В.М.,

від відповідача - не з'явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи"

на рішення господарського суду міста Києва від 18.07.2018 (повний текст складено 23.07.2018)

у справі №910/5684/18 (суддя С.О. Чебикіна)

За позовом Приватного акціонерного товариства "Микитівський гранітний кар'єр"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи"

про розірвання договору та стягнення 55 000, 00 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У травні 2018 року Приватне акціонерне товариство "Микитівський гранітний кар'єр" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи" про розірвання договору та стягнення 55 000,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором, а саме не виконано зобов'язання з надання послуг за договором у строк передбачений п. 4.1. договору.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 року у справі №910/5684/18 позов задоволено. Присуджено розірвати договір про надання послуг №2016/10-23СД від 20 жовтня 2016 року, який укладений між Приватним акціонерним товариством "Микитівський гранітний кар'єр" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи". Стягнено з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи" на користь Приватного акціонерного товариства "Микитівський гранітний кар'єр" 55 000, 00 грн. авансового платежу та 3 524, 00 грн. судового збору.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивач виконав взяті на себе зобов'язання з внесення попередньої оплати у строки відповідно до умов договору, а відповідач не виконав належним чином зобов'язання з надання послуг за договором у строк передбачений п. 4.1. договору та має перед позивачем заборгованість з повернення попередньої оплати у сумі 55 000, 00 грн.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариства з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи" подало до Київського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 року та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що розгляд справи відбувся без участі представника відповідача оскільки суд першої інстанції не вжив будь-яких заходів щодо належного повідомлення учасника справи - ТОВ Сек Еколоджи про дату та час судового розгляду справи, чим суттєво порушив процесуальні права відповідача щодо доступу до правосуддя, позбавив можливості висловити свою позицію по справі та обґрунтувати її доказами. Надав необґрунтовану та незаконну перевагу позивачу, спрямовуючи поштову кореспонденцію (виклики до суду) адресовані відповідачу не на адресу останнього, а на адресу самого ж позивача. Крім того, апелянт зазначає, що виникла ситуація, за якої ТОВ СЕК ЕКОЛОДЖИ на виконання умов п.1.1.1. договору власними силами та засобами провело Науково-технічну експертну оцінку та розробило матеріали для отримання спеціального дозволу, а також отримало проміжні погодження райради та Мінприроди, організовано публікацію в Урядовий кур`єр . Відтак, на думку скаржника, замовник за договором (позивач), зловживаючи своїм правом та маючи можливість користуватися документацією, що була розроблена виконавцем за договором (відповідач) на виконання п. 1.1.1. договору, на стадії виконання п. 1.1.2.,1.1.3. договору ухилився від видачі довіреності на право подачі документації для отримання спецдозволу в державну службу геології та надр України та від видачі довіреності на отримання від його імені спецдозволу в державній службі геології та надр України чим в свою чергу, внаслідок особистих активних дій, з метою не проведення повної оплати по договору унеможливив виконання п. 1.1.2. та п. 1.1.3. договору виконавцем.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.08.2018 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Жук Г.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 року у справі №910/5684/18, зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 року у справі № 910/5684/18 та призначено розгляд справи на 27.09.2018 року.

17.09.2018 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшла заяв на поновлення та продовження процесуального строку для подання відзиву на апеляційну скаргу та долучено вказаний відзив в якому останній просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

25.09.2018 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від відповідача надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу в якій останній просив задовольнити апеляційну скаргу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2018 року відкладено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи" на 25.10.2018 року.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 року в газеті "Голос України" № 185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018 року.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 року справу №910/5684/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.10.2018 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2018 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 року прийняти до провадження колегією суддів та призначено її розгляд на 08.11.2018 року.

В судовому засіданні 27.09.2018 року представник позивача надав усні пояснення по суті спору, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлений належним чином.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Місцевим господарським судом встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 20.10.2016 року між Приватним Акціонерним Товариством "Микитівський гранітний кар'єр" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи"(виконавець) було укладено договір про надання послуг №2016/10-23СД (далі - договір; а.с. 17-20).

Відповідно до п. 1.1. договору виконавець приймає на себе обов`язки надати замовнику наступні послуги:

п. 1.1.1. проведення Науково-технічної експертизи по розробленню матеріалів для отримання спеціального дозволу на користування надрами отримати Спецдозвіл в Державній службі геології та надр України з метою видобування піску родовища "Пряме".

п. 1.1.2. за дорученням від імені замовника надати документацію для отримання спецдозволу в державну службу геології та надр України.

п. 1.1.3. за дорученням та від імені замовника отримати спецдозвіл в Державній службі геології та надр України.

Згідно з п. 2.1. договору вартість вказаних в п. 1.1. послуг Виконавця визначається згідно погодженого сторонами протоколу про договірну ціну (Додаток № 1), що складає 110 000,00 грн. (Сто десять тисяч триста гривень 00 копійок) за всі послуг, без ПДВ.

Пунктом 2.3. договору встановлено, що протягом 10 (десяти) робочих днів з дати виставлення рахунку замовник зобов'язаний перерахувати на рахунок виконавця в якості попередньої оплати першу частину вказаної в п.2,1. суми в розмірі 50 %, що становить 55 000,00 грн. (п'ятдесят п'ять тисяч гривень 00 копійок) за всі послуги, без ПДВ.

Відповідно до п. 2.4. договору після виконання п. 1.1.3. договору, а саме після отримання виконавцем від імені замовника спецдозволу в державній службі геології та надр України, сторони підписують акт прийняття наданих послуг.

Як визначено у п. 4.1. договору, виконавець зобов`язується надати вказані в п. 1.1. послуги протягом 230 (двохсот тридцяти) календарних днів з моменту виконання замовником п. 2.3. договору.

Також сторони передбачили у п. 4.2. договору, що при взаємному розумінні сторони погодили, що виконавець не несе відповідальність за строки розгляду та погодження документів замовника відповідними державними органами та спеціалізованими підприємствами, оскільки такі строки встановлюються чинним законодавством та не залежить від волі виконавця.

З матеріалів справи вбачається, що позивач перерахував відповідачу попередню оплату відповідно до п. 2.3. договору 55 000, 00 грн. Платіжне доручення №3688 від 31.10.2016 року. (а.с. 22).

Тобто, як передбачено п. 4.1. договору, виконавець має надати послуги протягом 230 календарних днів з 31.10.2016 року, а саме до 19.06.2017 року.

Звертаючись з даним позовом, позивач зазначає, що до теперішнього відповідачем послуги не надані.

Враховуючи вказану вище обставину, позивач направив відповідачу пропозицію про розірвання договору №1607/2 від 07.12.2017 року, в якій запропонував у зв`язку з неналежним виконанням умов договору, вважати договір про надання послуг №2016/10-23-СД від 20.10.2016 року укладеного між ПрАТ Микитівський гранітний кар`єр та ТОВ СЕК ЕКОЛОДЖИ розірваним протягом 20 днів з моменту отримання цієї пропозиції. Також у вказаній пропозиції зазначено, що у зв`язку з неналежним виконанням умов договору, вважати договір про надання послуг №2016/10-23-СД від 20.10.2016 року позивач просив повернути сплачену попередню оплату в розмірі 55 000, 00 грн. у 20 денний строк з моменту отримання цієї пропозиції. Докази направлення вказаної пропозиції наявні в матеріалах справи. (а.с. 23-24).

Проте, в матеріалах справи наявний лист №93 від 18.01.2018 року, яким відповідач повідомив позивачу про надання державною службою геології та надр України спеціального дозволу на користування надрами для ПрАТ Микитівський гранітний кар`єр терміном на 20 років , згідно додатку №2 до анказу №08 від 09.01.2018 року. Враховуючи вказане, відповідач просив позивача виконати договірні зобов`язання та здійснити остаточну оплату за виконані послуги. (а.с. 25). До вказаного листа додано рахунок на оплату №10 від 16.01.2018 року на суму 55 000, 00 грн. та акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №2 від 16.01.2018 року на суму 110 000, 00 грн. (а.с. 26-27).

Позивач, в свою чергу, направив відповідачу претензію №86/2 від 27.01.2018 року на акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №2 від 16.01.2018 року в якій зазначив, що відповідачем жодним чином не підтверджено виконання своїх зобов`язань за договором, а тому ТОВ СЕК ЕКОЛОДЖИ не виконало умови договору про надання послуг №2016/10-23-СД від 20.10.2016 року. Враховуючи вказані обставини відповідач просив у зв`язку з неналежним виконанням умов договору, вважати договір про надання послуг №2016/10-23-СД від 20.10.2016 року ПрАТ Микитівський гранітний кар`єр відмовився від підписання акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) №2 від 16.01.2018 року та у зв`язку з неналежним виконанням умов договору, вважати договір про надання послуг №2016/10-23-СД від 20.10.2016 року позивач просив повернути сплачену попередню оплату в розмірі 55 000, 00 грн. у 7 денний строк з моменту отримання цієї претензії. Докази направлення та отримання вказаної претензії наявні в матеріалах справи. (а.с. 28-29).

В подальшому, відповідач, листом №97 від 08.02.2018 року повідомив позивача про те, що акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №2 від 16.01.2018 року було надано помилково та просив не брати його до уваги. (а.с. 30).

Також, відповідач направив позивачу лист №98 від 08.02.2018 року в якому просив позивача для виконання своїх(виконавця) зобов`язань за договором, а саме для отримання оригіналу спеціального дозволу на користування надрами для ПрАТ Микитівський гранітний кар`єр надати вихідні дані згідно переліку:

1. Розрахунок первинної вартості за надання спеціального дозволу на користування надрами від державного підприємства Український Державний Геологорозвідувальний інститут (УкрДГРІ).

2. Рішення від державної служби геології та надр України про можливість надання права на користування геологічною інформацією щодо об`єкта надрокористування.

3. Сплата збору за надання спеціального дозволу на користування надрами до державної служби геології та надр України.

4. Угода про умови користування надрами з державною службою геології та надр України. (а.с. 31).

Позивач в свою чергу, листом №106/2 від 21.03.2018 року повідомив відповідача, що перелік документів, зазначених у листі №98 від 08.02.2018 року, були надані позивачем самостійно до державної служби геології та надр України за зверненням державної служби геології та надр України до ПрАТ Микитівський гранітний кар`єр . Докази надсилання вказаного листа наявні в матеріалах справи. (а.с. 32-33).

Місцевий господарський суд приймаючи рішення, дійшов висновку, що права позивача, за захистом яких він звернувся до суду, порушено відповідачем, тому позовні вимоги про розірвання договору та стягнення 55 000,00 грн. суми попередньої оплати є обґрунтованими та позов підлягає задоволенню.

В своїй апеляційній скарзі скаржник зазначає, що матеріали справи не містять доказів вини виконавця за договором, в чому полягає причинно-наслідковий зв`язок між діями виконавця за договором та збитками завданими замовнику за договором. Також, на думку апелянта є очевидним, що задоволення позовних вимог ПрАТ Микитівський гранітний кар`єр надасть останньому можливість безпідставно не проводити оплату отриманих послуг.

З приводу вказаних вище заперечень, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Даний правочин за своєю правовою природою є договором про надання послуг.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до статті 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки, та в порядку, що встановлені договором.

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Як встановлено вище, відповідно до п. 2.3. договору, позивач (замовник за договором) перерахував відповідачу (виконавець за договором) передоплату в розмірі 55 000, 00 грн.

Матеріали справи не містять доказів виконання відповідачем (виконавець за договором) своїх зобов`язань.

Посилання скаржника в своїй апеляційній скарзі, що останнім власними силами та засобами проведено Науково-технічну експертну оцінку та розроблено матеріали для отримання спеціального дозволу, а також отримання проміжних погоджень райради та Мінприроди колегією суддів не беруться до уваги, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази такого виконання відповідачем.

Посилання скаржника на п. 3 додатку 2 наказу №08 від 09.01.2018 року колегією суддів також відхиляються, оскільки матеріали справи не містять доказів, які б засвідчили заперечення відповідача.

Колегія суддів звертає увагу, що матеріали справи містять лист №97 від 08.02.2018 року зі змісту якого вбачається, що відповідач просить не брати до уваги акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №2 від 16.01.2018 року оскільки його було направлено помилково, тобто в даному листі відповідач відхилив акт здачі-прийняття робіт (надання послуг).

Відповідно до п. 3.4. договору після виконання п. 1.1. договору виконавець надає замовнику документарне підтвердження виконання зобов`язань з отримання спецдозволу, оригінал акту наданих послуг у двох екземплярах.

Тобто, умовами договору передбачено, що в разі надання послуг відповідачем, останній має надати документальне підтвердження надання таких послуг, чого виконавцем за договором не виконано та не надано таких доказів до суду.

Крім того, договором передбачено, що виконавець в разі надання послуг повинен надати акт наданих послуг у двох екземплярах. Як зазначено вище, акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №2 від 16.01.2018 року відповідачем відкликано, тобто в матеріалах справи відсутні докази виконання відповідачем умов п. 3.4. договору, що в свою чергу свідчить про те, що відповідачем не виконано покладених на нього зобов`язань за договором.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що матеріали справи не місять доказів того, що відповідач надав передбачені договором №2016/10-23-СД від 20.10.2016 року послуги позивачу.

Матеріли справи містять пропозицію про розірвання договору №1607/2 від 07.12.2017 року, в якій запропонував у зв`язку з неналежним виконанням умов договору, вважати договір про надання послуг №2016/10-23-СД від 20.10.2016 року укладеного між ПрАТ Микитівський гранітний кар`єр та ТОВ СЕК ЕКОЛОДЖИ розірваним протягом 20 днів з моменту отримання цієї пропозиції. Також у вказаній пропозиції зазначено, що у зв`язку з неналежним виконанням умов договору, вважати договір про надання послуг №2016/10-23-СД від 20.10.2016 року позивач просив повернути сплачену попередню оплату в розмірі 55 000, 00 грн. у 20 денний строк з моменту отримання цієї пропозиції. Докази направлення вказаної пропозиції наявні в матеріалах справи. (а.с. 23-24).

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлена обов'язковість договору для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 2 статті 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Тобто йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.

Оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Тобто, колегія суддів зазначає, що матеріалами справи підтверджується, що позивач не отримав того на що він розраховував при укладанні спірного договору, а саме надання відповідачем послуг передбачених п. 1.1. договору, відтак наявне істотне порушення умов договору відповідачем, не виконання своїх зобов`язань за договором, на які розраховував позивач.

Відповідно до ст. 907 Цивільного кодексу України Договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін.

Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем порушено зобов'язання з надання послуг у строк передбачений умовами п. 4.1. договору, що є істотним порушенням умов договору, а тому позовні вимоги в частині розірвання договору є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Частиною другою статті 693 ЦК України передбачено право покупця у разі порушення продавцем строку передання йому попередньо оплачених товарів або пред'явити вимогу про передання оплаченого товару, або вимагати повернення суми попередньої оплати (тобто відмовитися від прийняття виконання).

Зі змісту зазначеної норми права вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем (виконавцем) свого зобов'язання зі своєчасного передання товару (надання послуг) покупцю (замовнику). А у разі настання такої умови покупець (замовник) має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару (надання послуг) від продавця (виконавця), або вимагати повернення суми попередньої оплати.

Можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця (замовника), а не продавця (виконавця).

Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця (замовника) має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця (виконавця).

Оскільки законом не визначено форму пред'явлення такої вимоги покупця (замовника), останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред'явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі - формі позову.

Крім того, відповідно до ч. 5, ст. 653 Цивільного кодексу України якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Відтак, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача авансового платежу в розмірі 55 000, 00 грн. є обґрунтованими, оскільки наявні докази перерахування таких коштів відповідачу, відсутність виконання своїх зобов`язань за договором, як виконавця та розірвання договору у зв`язку з істотним порушенням умов договору відповідачем, а тому підлягають задоволенню.

Проте, в своїй апеляційній скарзі, скаржник посилається також на те, що розгляд справи відбувся без участі представника відповідача оскільки суд першої інстанції не вжив будь-яких заходів щодо належного повідомлення учасника справи - ТОВ Сек Еколоджи про дату та час судового розгляду справи, чим суттєво порушив процесуальні права відповідача щодо доступу до правосуддя, позбавив можливості висловити свою позицію по справі та обґрунтувати її доказами.

Враховуючи вказані вище доводи, колегія суддів встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалу Господарського суду міста Києва від 25.05.2018 року про відкриття провадження у справі направлено на невірну адресу відповідача по справі, а саме з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення вбачається: товариство з обмеженою відповідальністю Сек Еколоджи 56500, м. Вознесенськ, а/с48, Олександрівка . (а.с. 48).

Ухвала Господарського суду міста Києва від 20.06.2018 року про відкладення розгляду справи також відправлена на невірну адресу відповідача по справі, а саме з поштового конверту, який повернуто відправнику за закінченням терміну зберігання вбачається: товариство з обмеженою відповідальністю Сек Еколоджи 56500, м. Вознесенськ, а/с48, Олександрівка . (а.с. 52).

Проте, як вбачається з Єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців юридична адреса товариства з обмеженою відповідальністю СЕК ЕКОЛОДЖИ є: 02160, м. Київ, просп. Возз`єднання, 15, оф. 208.

Матеріали справи не містять доказів направлення процесуальних документів судом першої інстанції на юридичну адресу відповідача.

Згідно з п.3, ч. 3, ст. 277 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Враховуючи вищевикладене, доводи наведені в апеляційній скарзі стосовно не повідомлення відповідача про дату та час судового розгляду колегією суддів приймаються до увагою.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла до висновку, що господарським судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права, повно з'ясовано та доведено обставини, що мають значення для справи, зроблені висновки відповідають дійсним обставинам справи проте порушено норми процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів частково задовольняє апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи" та скасовує рішення Господарського суду міста Києва від 18.07.2018 року у справі №910/5684/18.

Відповідно до ч. 2 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Судовий збір за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції підлягає розподілу пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи" на рішення господарського суду міста Києва від 18.07.2018 року у справі №910/5684/18 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 18.07.2018 року у справі №910/5684/18 скасувати та прийняти нове рішення яким:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Розірвати договір про надання послуг №2016/10-23СД від 20 жовтня 2016 року, який укладений між Приватним Акціонерним Товариством "Микитівський гранітний кар'єр" (56530, Миколаївська область, Вознесенський р-н, смт. Олександрівка, вул. Микитівська, 1, код 01033255) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи" (02160, м. Київ, просп. Возз'єднання, 15, оф. 208, код 40094801).

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сек Еколоджи" (02160, м. Київ, просп. Возз'єднання, 15, оф. 208, код 40094801) на користь Приватного Акціонерного Товариства "Микитівський гранітний кар'єр" (56530, Миколаївська область, Вознесенський р-н, смт. Олександрівка, вул. Микитівська, 1, код 01033255) 55 000 (п'ятдесят п'ять тисяч) грн. 00 коп. авансового платежу та 3 524 (три тисячі п'ятсот двадцять чотири) грн. 00 коп. судового збору.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідний наказ.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/5684/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 09.11.2018 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді М.Г. Чорногуз

В.В. Сулім