Рішення

від 31.10.2018 по справі 2240/2793/18

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 2240/2793/18

РІШЕННЯ

іменем України

31 жовтня 2018 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Лабань Г.В.

за участю:секретаря судового засідання Вересняк А.А. представників позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, представників відповідача: ОСОБА_4, ОСОБА_5, представника третьої особи: ОСОБА_6 розглянувши адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "Єврошляхбуд" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання дій незаконними, визнання протиправним та скасування листа,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулась до суду з адміністративним позовом до управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області, в якому з врахуванням уточнення позовних вимог, просить:

- визнати незаконними дії Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності за період 01.03.2015 по завершений місяць 2018;

- визнати протиправним та скасувати вимогу, викладену у листі від 16.07.2018 №13-22-06-14/3504 "Про усунення виявлених ревізією порушень";

- витрати з судового збору покласти на відповідача.

Свої вимоги мотивує тим, що листом від 16.07.2018 №13-22-06-14/3504 відповідач надіслав Вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства в установленому порядку, які прийняті на підставі Акту ревізії від 01.03.2018 за № 06-08/23.

Позивач вважає неправомірними дії посадових осіб Держаудитслужби в Хмельницькій області під час проведення ревізії, оформлені Актом ревізії, в якому викладені необ'єктивні висновки щодо діяльності Служби автодоріг у Хмельницькій області. Крім того, викладені в оскаржуваному документі пункти Вимоги підлягають скасуванню через їх необґрунтованість та безпідставність.

У своїх вимогах посилається на те, що під час проведення перевірки порушена процедура проведення фінансової ревізії

Ухвалою суду від 20.10.2018 суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначив справу до розгляду та залучив у якості третьої особи на стороні позивача ТОВ "Єврошляхбуд".

В ході судового розгляду суд здійснив заміну відповідача управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області на належного відповідача - Західний офіс Держаудитслужби.

Протокольною ухвалою від 24.10.2018, суд відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про залучення у якості третьої особи ПП "Строй-сервіс-999".

У судовому засіданні представники позивача позовні вимоги підтримали у повному обсязі та просили їх задовольнити.

Представники відповідача позовні вимоги не визнали, надали суду відзив на адміністративний позов, просили у задоволенні позову відмовити повністю. Пояснили, що спірні пункти Вимог повністю відповідають вимогам чинного законодавства, документально підтверджені та винесені в межах правового поля.

Зазначає, що відсутні підстави для скасування Вимоги від 16.07.2018 №13-22-06-14/3504 "Про усунення виявлених ревізією порушень", оскільки вона не породжує безпосередньо права та обов'язки для позивача.

Разом з тим, представник відповідача зазначив, що одним із питань Програми ревізії, проведеної у позивача, було дослідження питання "Стан усунення порушень та недоліків, виявлених попередніми ревізіями".

Попередній контрольний захід був проведений відповідно до п.1.1.4.1 Плану роботи Державної фінансової інспекції в Хмельницькій області на І квартал 2015, за результатами якої складено акт ревізії фінансово - господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області від 18.06.2015 за період 01.07.2012 по 01.03.2015.

Ревізією цього питання встановлено, що питому вагу не усунутих порушень займають порушення, по яких відсутній встановлений законодавством механізм їх усунення.

Оскільки результати всіх контрольних заходів відображаються у інформаційних картках про результати ревізій і перевірок, відповідні дані відображенні в інформаційній картці №22.15.050.і008 від 21.07.2015 та зовсім не підтверджують позицію позивача, що виявлені у 2018 порушення усунути неможливо в зв'язку із відсутністю встановленого законодавством механізму їх усунення.

Представник третьої особи в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, пояснив, що Держаудитслужба неправомірно визначила вартість виконаних робіт, дії представників відповідача під час перевірки дають підстави сумніватися у їх неупередженості щодо проведення перевірки, а також є неправомірними і такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства, просив суд задовольнити позов в повному обсязі.

Заслухавши вступне слово учасників справи, свідка, з'ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, та дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, суд вважає, що адміністративний позов необхідно задовольнити з наступних підстав.

На підставі п.2.9 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби на 1 квартал 2018, п.8.1.4.1 плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області на І квартал 2018, ревізійною групою управління (керівник групи - начальник відділу контролю у галузі ЖКГ, інфраструктури та зв'язку ОСОБА_5Б.) проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області за період з 01.03.2015 по 15.06.2018.

Про початок контрольного заходу повідомлено об'єкт контролю листом від 12.03.2018 №13-22-06-14/1615.

Ревізію проведено з 23.03.2018 по 15.06.2018 у відповідності до питань програми ревізії та робочого плану з відома начальника Служби ОСОБА_8 та в присутності головного бухгалтера ОСОБА_9.

За результатами проведеного контрольного заходу складено акт ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області за період з 01.03.2015 по завершений місяць 2018 року від 18.06.2018 №06-08/23 (далі - Акт ревізії).

Після розгляду заперечень позивача від 27.06.2018 №1144 до акту ревізії, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі - Управління) листом від 13.07.2018 №13-22-03-14/3468 направило висновки на них.

Відповідно до п. 46 Порядку, Управління листом від 16.07.2018 №13-22-06-14/3504 направило Позивачу Вимоги про усунення виявлених ревізією порушень.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступного.

Згідно з ч. 2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ).

Статтею 1 зазначеного Закону №2939-ХІІ встановлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України. (ч.2 Закону №2939-ХІІ).

Права органу державного фінансового контролю встановлені ст.10 Закону №2939-ХІІ, згідно якого органу державного фінансового контролю надається право: 1) перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); 2) безперешкодного доступу в ході державного фінансового контролю на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать підприємствам, установам та організаціям, що контролюються; призупиняти в межах своїх повноважень бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу у разі виявлення порушень законодавства; 3) залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок; 4) вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій, а до ухвалення відповідного рішення судом - у присутності понятих та представників зазначених підприємств, установ і організацій, щодо яких проводиться ревізія, опечатувати каси, касові приміщення, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі. Порядок опечатування кас, касових приміщень, складів та архівів встановлюється Кабінетом Міністрів України; при проведенні ревізій вилучати у підприємств, установ і організацій копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про порушення, а на підставі рішення суду - вилучати до закінчення ревізії оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів із складенням опису, який скріплюється підписами представника органу державного фінансового контролю та керівника відповідного підприємства, відповідної установи, організації, та залишенням копій таких документів таким підприємствам, установам, організаціям; 5) одержувати від Національного банку України та його установ, банків та інших кредитних установ необхідні відомості, копії документів, довідки про банківські операції та залишки коштів на рахунках об'єктів, що контролюються, а від інших підприємств і організацій, в тому числі недержавної форми власності, що мали правові відносини із зазначеними об'єктами - довідки і копії документів про операції та розрахунки з підприємствами, установами, організаціями. Одержання від банків інформації, що становить банківську таємницю, здійснюється у порядку та обсязі, встановлених Законом України "Про банки і банківську діяльність"; 6) одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об'єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю; 7) пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; 8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; 9) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; 10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; 11) одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; 12) проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється; 13) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку; 14) ініціювати проведення перевірок робочими групами центральних органів виконавчої влади; 15) порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону № 2939-XII, законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.

Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" визначено, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного і місцевих бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства та має право пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України, та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов'язковою до виконання. Що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

З контексту наведеного вище, суд дійшов висновку про наявність у органу державного фінансового контролю права заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов'язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.

Щодо встановлення завищення вартості виконаних робіт, суд зазначає, що в ході ревізії ДП "Дорожній контроль якості" провело відбір зразків асфальтобетонних кернів на об'єкті "Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Т-23-17 Кам'янець-Подільський-Стара Ушиця на ділянці км 1+890 км 4+390". Однак, як встановив суд підбір проб для лабораторних випробувань, на підставі яких ґрунтуються порушення, викладені у Акті ревізії, взяті всупереч ДСТУ Б.В. 2.7.-319:2016 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Методи випробувань", а саме, згідно п.42 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво" "Товщину шару ущільненого матеріалу або товщину шару не ущільненого матеріалу (з урахуванням коефіцієнту ущільнення слід проводити не рідше ніж через кожних 100 м (але не менше ніж на 9000 кв.м) у трьох точках по смузі накату". Причому керни слід було зробити через кожні 100 м в трьох точках на відстані 1 м від краю шару.

Тому на першій ділянці км 2+223-км 4+208 (1985 п.м.) ДП "Дорожній контроль якості" зробив лише 20 шт. кернів, при необхідній кількості 20х3=60 кернів. Причому, всупереч нормам ДБН В.2.3-4:2015 керни відбирались на відстані приблизно 2,4 м, а не 1 м від краю шару, як передбачено нормами. Вказані заміри були використані при розрахунку вартості виконаних робіт.

Крім того, відповідно до договору про надання послуг від 19.03.2018 №28, який укладений між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області (далі - Замовник) та Державним підприємством "Науково-технічний центр "Дорожній контроль якості" (далі - Виконавець), Замовник доручає, а Виконавець бере на себе надання послуг "Відбір асфальтобетонних зразків з наступним лабораторним випробуванням на автомобільній дорозі Т-23-17 Кам'янець-Подільський-Стара Ушиця на ділянці км 1+890 км 4+390 в межах Хмельницької області". Результатом даних досліджень стали протоколи випробувань №012/18, №019/18, №0118/18, №0121/18, №0123/18, №0124/18 від 10.04.2018. В даних протоколах вказано, що Замовником послуг є Служба автомобільних доріг та випробування зразків проводиться за показниками: зерновий склад, густина, границя міцності та водонасичення зразків.

Дослідивши зазначені документи, суд звертає увагу, що метою дослідження не було визначення товщини вимірювального шару, а у табл.6 "Фактичні значення показників" та у висновках контролюючого органу не вказано норми товщини вирівнювального шару відповідно до ДСТУ та не вказано відповідність до норм.

Разом з тим, щодо завищення обсягів робіт з улаштованого вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші на суму 24355000 грн., суд встановив, що ДБН В. 2.3.-4:2015 не передбачено проведення контролю за товщиною вирівнюючого шару, а тільки за товщиною конструктивних шарів дорожнього одягу (основа, покриття). Вирівнюючий шар не є конструктивним шаром. Він призначений для вирівнювання поперечного і повздовжнього профілів. У діючих нормативних документах Укравтодору відсутня методика визначення обсягів робіт з влаштування вирівнюючого шару автомобільних доріг, які знаходяться на стадії експлуатації, оскільки товщина такого шару постійно змінюється і визначити її неможливо. Об'єм фактично укладеного вирівнюючого шару може бути визначений під час виконання робіт та повинен бути зафіксований у відповідному журналі. Крім того, прийняття робіт по влаштуванню вирівнюючого шару засвідчується Актом на закриття прихованих робіт, яким підтверджується відповідність виконаних робіт проектній документації, стандартам, технічним умовам і вимогам їх прийняття.

При виконанні робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-17 Кам'янець-Подільський-Стара Ушиця, на ділянці км 1+890 км - 4+390 фактичний обсяг виконаних робіт з влаштування вирівнюючого шару із пористої асфальтобетонної суміші визначався на підставі наступних документів: актів на закриття прихованих робіт №1.1 від 02.10.2017 та №1.2 від 02.10.2017; реєстру перевезень №1 за період з 30.09.2017 по 02.10.2017; журналу вхідного контролю №1 за період з 30.09.2017 по 02.10.2017; журналу операційного контролю якості робіт по ремонту та утриманню автомобільних доріг ТОВ "Єврошляхбуд"; журналу виконаних робіт №1 за період з 26.09.2017 по 02.10.2017; актів на закриття прихованих робіт №2.1 від 03.10.2017, №2.2 від 03.10.2017, №2.3 від 15.10.2017; реєстру перевезень №2 за період з 27.09.2017 по 15.10.2017; журналу вхідного контролю №2 за період з 27.09.2017 по 15.10.2017; журналу №2 операційного контролю якості робіт по ремонту та утриманню автомобільних доріг ТОВ "Єврошляхбуд"; журналу виконаних робіт №2 за період з 27.09.2017 по 15.10.2017. Дані документи надавались під час проведення перевірки, що підтверджується і в самому Акті ревізії.

Крім того, фактична величина 2,4 см на підставі якої зроблений розрахунок завищення вартості, визначена на підставі тільки одного відбору проб, який не підтверджує достовірність об'єму вирівнюючого шару, що контролюється в ході виконання робіт.

Оскільки товщина вирівнюючого шару є величиною не постійною і змінюється в залежності від покриття, ухилів, наявності колійності, ямковості, суд вважає, що розрахунок завищення вартості робіт на суму 2435454,77 грн. проведений некоректно та не відповідає дійсності.

Щодо часткового транспортування асфальтобетонних сумішей на відстань, що перевищує 100 км суд з'ясував наступне. Нормативними документами не визначено відстань щодо транспортування асфальтобетонних сумішей. ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги, Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво", ДСТУБ.В.2.7-119:2011 "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови" та ДСТУ Б.В.2.7.-127:2015" "Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон щебенево-мастикові. Технічні умови" не регламентують вимог щодо тривалості та відстані перевезення гарячих асфальтобетонних сумішей та ЩМАС. У вказаних документах встановлені вимоги щодо фізико-механічних властивостей асфальтобетону та відповідно до марки бітуму мінімальні температури на початку ущільнення укладеного шару суміші.

На підтвердження встановленого позивач надав лист ДП "Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна" в справі при розгляді скарги ПП "Полтавабудцентр" від 21.04.2018 №UA-2018-03-22-001609-a.bl в Постійно діючій адміністративній колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо суми 134226,07 грн. завищення вартості робіт, суд вважає за необхідне зазначити, що згідно п.42 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II Будівництво" "Товщину шару ущільненого матеріалу або товщину шару не ущільненого матеріалу (з урахуванням коефіцієнту ущільнення слід проводити не рідше ніж через кожних 100 м (але не менше ніж на 9000 кв.м) у трьох точках по смузі накату". Причому керни слід було зробити через кожні 100 м в трьох точках на відстані 1 м від краю шару.

Тому на першій ділянці км 2+223-км 4+208 (1985 п.м.) ДП "Дорожній контроль якості" зробив лише 20 шт. кернів, при необхідній кількості 20х3=60 кернів. Причому, всупереч нормам ДБН В.2.3-4:2015 керни відбирались на відстані приблизно 2,4 м, а не 1 м від краю шару, як передбачено нормами.

Враховуючи встановлені обставини, суд робить висновок, що посадовими особами Держаудитслужби проведено розрахунок завищення вартості виконаних робіт на підставі даних, які не відповідають дійсності та відібрані не у спосіб, передбачений нормативними документами.

Щодо завищення внаслідок включення до актів приймання будівельних робіт завищену вартість автогрейдера та асфальтоукладача на суму 34851,71 грн., суд встановив, що на момент прийняття робіт та підписання КБ-2в Підрядником були надані документи, що підтверджують вартість виконаних робіт, вказану в КБ-2в, відповідно до 320 ГК Замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються. Відповідно до наданих підрядником документів - обсяг, вартість наданих послуг відповідав договірній ціні.

Посадові особи Держаудитслужби вказують на порушення вимоги п.6.4.4.1 "Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового господарства України від 05.07.2013 №293, п.6.2.1.5 Настанови щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405. У зазначених нормативних документах вказано, що прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих в договірній ціні, що суперечит висновкам відповідача, зазначених в Акті ревізії та листі від 16.07.2018р. №13-22-06-14/3504: "приймання виконаних будівельних робіт з завищеною вартістю роботи автогрейдера та асфальтоукладача, в порівнянні з цінами на найм вказаної техніки".

Щодо висновку контролюючого органу про те, що ПП "Строй-Сервіс-999" при визначенні вартості асфальтобетонних сумішей, включеної до актів приймання виконаних будівельних робіт згідно калькуляції, завищено норми часу на приготування асфальтобетонних сумішей та відповідно, розмір заробітної плати, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 222144,74 грн., чим порушено п.65 Порядку визначення вартості капітального ремонту автомобільних доріг загального користування (державного та місцевого значення), затвердженого наказом Державного агентсва автомобільних доріг України від 02.10.2012 №372 (СОУ 42.1-37641918-050:2012), п.5.6 Методичних рекомендацій з калькулювання вартості матеріальних ресурсів, виготовлених на власному підсобному господарстві (MP Д.1.2-218-03450778-767:2010) та вимоги розділу 8 "Норми часу на приготування матеріалів" Стандарту організації України "Автомобільні дороги України" "Норми часу на ремонтно-будівельні роботи", затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України Укравтодор) від 07.04.2017 №105 9СОУ42.1-37641918-098:2017).

Калькуляцію на приготування асфальтобетонних сумішей ПП "Строй-сервіс-999" склало у відповідності до вимог діючих (на дату складання калькуляції) ресурсних елементних кошторисних норм "Автомобільні дороги та мости" СОУ 45.2-00018112- 035:2010, затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України (Укравтодор) №482 від 23.12.2010. Пунктом 1,3 зазначено, що ресурсні елементні кошторисні норми є обов'язковими для підприємств, установ і організацій, що підпорядковані Державній службі автомобільних доріг України (Укравтодор), в інших випадках застосування даних РЕКН обумовлюється контрактом.

При складанні калькуляції вартості асфальто-бетонної суміші врахована заробітна плата по середньому розряду 3.8-3590 грн.

До калькуляції на приготування асфальтобетонної суміші, яка слугувала підставою для визначення вартості асфальтобетонної суміші на стадії складання договірної ціни та при проведенні взаєморозрахунків в складі машин та механізмів, включено заробітну плату працівників на загальну суму 3659,25 грн., тобто на 1 т суміші припадає 36,59 грн.

У розрахунку враховані трудовитрати робітників, що виконують роботи по ремонту та технічному обслуговуванню машин та механізмів та по їх перебазуванні. Витрати праці робітників по перебазуванні АБЗ не враховані.

Таким чином, суд дійшов висновку, що твердження перевіряючих, про те, що у прямих витратах вартості 1 т асфальтобетонної суміші враховано 101,79 грн. заробітної плати є помилковими. Розрахунок завищення вартості виконаних робіт на суму 222 144,74 грн. з урахуванням ПДВ не є правильним.

Що стосується ПП "Строй-сервіс-999" при визначенні вартості асфальтобетонних сумішей включеної до актів приймання виконаних будівельних робіт згідно калькуляції, завищено норми часу на приготування асфальтобетонних сумішей та, відповідно, розмір заробітної плати, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 39176,69 грн., чим порушено п.5.10 Правил визначення вартості робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, мостів та інших транспортних споруд, затверджених наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 02.10.2012 №371 (СОУ 42.1-37641918- 085:2012), п.5.6. Методичних рекомендацій з калькулювання вартості матеріальних ресурсів, виготовлених на власному підсобному господарстві (MP Д. 1.2-218-03450778-767:2010) та вимоги розділу 8 "норми часу на приготування матеріалів" Стандарту організації України "Автомобільні дороги України" "Норми часу на ремонтно-будівельні роботи", затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України Укравтодор) від 07.04.2017 №105 (СОУ 42.1-37641918-098:2017).

Як і в попередньому поясненні, суд дійшов висновку, що твердження перевіряючих, є помилковими.

Разом з тим щодо твердження контролюючого органу про те, що ревізією встановлено, що ПАТ "Хмельницьке ШБУ №56" для виконання робіт залучало субпідрядні організації, при тому, що до актів приймання виконаних будівельних робіт на Замовлення Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області вартість робіт виконаних субпідрядниками (ТОВ "Євро-Дор-Буд", філія Хмельницька ДЕД ДП "Хмельницький облавтодор" включались по цінам, що перевищують ціни відображені в актах субпідряду, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 2692,08 грн., суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст.320 Господарського кодексу України Замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються.

Відповідно до наданих підрядником документів - обсяг, вартість наданих послуг відповідав договірній ціні, надання послуг субпідрядником із Замовником не погоджувалось.

Аналогічних висновків дійшов суд і при дослідженні висновків контролюючого органу щодо того, що ПАТ "Хмельницьке ШБУ-56" завищено розмір коефіцієнта єдиного соціального внеску, внаслідок не врахування працюючих інвалідів, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 11360.91 грн., щодо завищення вартості виконаних робіт на суму 3093,60 грн., у зв'язку із включенням до вартості загально виробничих витрат кошти на оплату перших п'яти днів тимчасової непрацездатності, щодо завищення вартості виконаних робіт на суму 9411,17 грн. в зв'язку включенням при розрахунку загальновиробничих витрат (1 блок), при тому, що в штаті фізичної особи підприємця відсутні посади працівників, заробітна плата яких враховується до розрахунку загально виробничих витрат.

В судовому засіданні був допитаний провідний інженер відділу технічного контролю Служби автомобільних доріг ОСОБА_13, який підтвердив здійснення відбору кернів на ділянці дороги км 2+223-км 4+208 (1985 п.м.) ДП "Дорожній контроль якості" з порушенням встановлених норм.

Крім того, для об'єктивної та обґрунтованої оцінки результатів ревізії, у зв'язку із спірними питаннями щодо проведених випробувань та нарахованим завищенням вартості наданих послуг, Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулася до Державного підприємства "Держдор НДІ" щодо проведення експертного дослідження на ділянці км 1+890 км - км 4+390 автомобільної дороги державного значення Т-23-17 Кам'янець-Подільський-Стара Ушиця із випробуванням зразків асфальтобетонних кернів та надати відповідь на питання.

В результаті проведеного експертного дослідження ДП "Держдор НДІ" склав висновок, згідно якого вказано:

1. Середня товщина вирівнюючого шару становить 2,97 см. Середня товщина вирівнюючого шару не регламентується діючими нормативними документами.

2. Площа влаштування вирівнюючого шару на автомобільній дорозі Т-23-17 Кам'янець-Подільський-Стара Ушиця, км 1+890 - км 4+390 становить 22257,4 кв.м.

3. Мінімальна відстань транспортування асфальтобетонної суміші не регламентується діючими нормативно-технологічними документами.

4. Обсяги фактично наданих послуг відповідають значенням, наведеним в Акті №1 та Акті №2 приймання виконаних будівельних робіт та відповідають договору від 28.08.2017 №87 з ТОВ "Єврошляхбуд".

5. Порядок відбору кернів наведено в п.20.08.11 ДБН В.2.3-4:2015 "Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина ІІ. Будівництво".

Суд також звертає увагу на те, що відповідно до п.16 постанови Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 "Про затвердження Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами" визначено, що фактичної перевірки, що передбачає контроль за наявністю грошових сум, цінних паперів, бланків суворої звітності, оборотних і необоротних активів, інших матеріальних і нематеріальних цінностей шляхом проведення інвентаризації, обстеження та контрольного обміру виконаних робіт, правильністю застосування норм витрат сировини і матеріалів, виходу готової продукції і природних втрат шляхом організації контрольних запусків у виробництво, контрольних аналізів готової продукції та інших аналогічних дій за участю відповідних спеціалістів органу державного фінансового контролю або інших органів, підприємств, установ та організацій. Посадові особи органу державного фінансового контролю мають право вимагати від керівників об'єкта контролю організацію та проведення фактичної перевірки в присутності посадових осіб органу державного фінансового контролю та за участю матеріально-відповідальних осіб, а у разі перевірки обсягу виконаних робіт - також представників суб'єкта господарювання - виконавців робіт.

Всупереч зазначеній нормі, Держаудитслужба провела розрахунок завищення вартості виконаних робіт на підставі даних, які не відповідають дійсності, відібраних не у спосіб, передбачений нормативними документами, що в свою чергу дає підстави вважати їх дії під час проведення ревізії незаконними.

Виходячи з вищевикладеного, суд вважає неправомірними дії управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області, щодо проведення перевірки фінансово - господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області за період 01.07.2012 по 01.03.2015.

Відповідно до ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.73 КАС України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Вимогами ст.76 КАС України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно вимог ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідачем як суб'єктом владних повноважень покладений на нього обов'язок доказування правомірності прийняття оскаржуваних рішень не виконано.

Враховуючи встановлені у справі обставини та наявні у ній матеріали, суд вважає, що наведені недоліки в реалізації суб'єктом владних повноважень управлінських функцій у спірних правовідносинах є суттєвими, окремими, самостійними та достатніми підставами для висновку про протиправність оскаржуваного листа управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області від 16.07.2018 №13-22-06-14/3504, а отже, позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області необхідно задовольнити.

Частиною 1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд встановив, що при зверненні до суду з даним адміністративним позовом позивач сплатив судовий збір в розмірі 3524,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №1191 та №1192 від 14.08.2018 на суму 1762,00 грн. кожне.

Враховуючи встановлене, суд вважає за необхідне стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області судовий збір в сумі 3524,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - ТОВ "Єврошляхбуд" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання дій незаконними, визнання протиправним та скасування листа задовольнити.

Визнати протиправними дії управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області щодо формування висновків перевірки фінансово - господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області за період з 01.03.2015 по завершальний місяць 2018 року.

Визнати протиправним та скасувати лист від 16.07.2018 №13-22-06-14/3504 "Про усунення виявлених ревізією порушень".

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області судовий збір в сумі 3524 грн за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 09 листопада 2018 року

Позивач:Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області (вул. Свободи, 77, м.Хмельницький, Хмельницька область, 29001 , код ЄДРПОУ - 25879878) Відповідач:Західний офіс Держаудитслужби (вул. Костюшка, 8, м. Львів, 79007 , код ЄДРПОУ - 40479801) Третя особа:ТОВ "Єврошляхбуд" (вул. Північна, б.69, м. Хмельницький, 29000 , код ЄДРПОУ - 34474046)

Головуючий суддя Г.В. Лабань