Ухвала

від 06.11.2018 по справі 296/10259/18

КОРОЛЬОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЖИТОМИРА

Справа № 296/10259/18

1-кс/296/5073/18

УХВАЛА

Іменем України

06 листопада 2018 року м.Житомир

Слідчий суддя Корольовського районного суду м. Житомира ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю адвоката ОСОБА_3

слідчого ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_3 який діє в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Марін Апартментс» про скасування арешту майна, -

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_3 звернувся в інтересах ТОВ «Марін Апартментс» до слідчого судді із клопотанням про скасування арешту майна, накладеного ухвалою слідчого судді від 02.08.2018, належного ТОВ «Марін Апартментс», а саме: - житловий будинок, розташований за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 1508 кв.м., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1291503551101; - земельну ділянку з кадастровим номером № 5110136900:35:001:0025, площею 0,0554 га, яка розташована за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\1; та накладеного ухвалою слідчого судді 16.08.2018 належного ТОВ «Марін Апартментс», а саме: - нежитлові приміщення підвалу, розташовані за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 208 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526256651101);

- квартиру № 1, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 34,3 кв.м., житловою площею 15,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1525941451101);

- квартиру № 2, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 52,3 кв.м., житловою площею 30,7 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1525973651101);

- квартиру № 3, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 52,2 кв.м., житловою площею 29,2 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1525995951101);

- квартиру № 4, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 48,4 кв.м., житловою площею 22,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526011851101);

- квартиру № 5, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 34,3 кв.м., житловою площею 15,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526041651101);

- квартиру № 6, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 52,2 кв.м., житловою площею 30,6 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526066351101);

- квартиру № 7, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 52,1 кв.м., житловою площею 29,2 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526096951101);

- квартиру № 8, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 48,3 кв.м., житловою площею 22,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526110351101);

- квартиру № 9, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 36,4 кв.м., житловою площею 15,8 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526121351101);

- квартиру № 10, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 52,4 кв.м., житловою площею 31 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526136451101);

- квартиру № 11, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 52,1 кв.м., житловою площею 29,2 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526147651101);

- квартиру № 12, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 48,5 кв.м., житловою площею 22,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526156651101);

- квартиру № 13, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 87,7 кв.м., житловою площею 54,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526166451101);

- квартиру № 14, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 100,9 кв.м., житловою площею 59,3 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526177551101);

- квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 87,8 кв.м., житловою площею 50,9 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526187951101);

- квартиру АДРЕСА_2 , загальною площею 101,4 кв.м., житловою площею 56 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526226651101);

- квартиру АДРЕСА_3 , загальною площею 87,7 кв.м., житловою площею 50,8 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526236651101);

- квартиру АДРЕСА_4 , загальною площею 101,3 кв.м., житловою площею 56 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526244251101).

В обґрунтування клопотання зазначено, що при накладенні арешту на майно товариства не було визначено правових підстав для його застосування, в той час як будь-які законні підстави для застосування арешту нерухомого майна ТОВ «Марін Апартментс» взагалі відсутні, оскільки товариство набуло вищеперераховане майно на законних підставах у передбачений законом спосіб, а саме шляхом внесення майна до статутного капіталу юридичної особи, та в будь-якому випадку є його добросовісним набувачем, майно якого не може бути арештовано, крім арешту з метою забезпечення збереження речових доказів. Однак, вищевказане нерухоме майно, на яке накладено арешт, не є речовим доказом оскільки не було знаряддям вчинення кримінального правопорушення та не містить на собі його сліди, не містить інших відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин під час кримінального провадження, не є об`єктом кримінально протиправних дій та не було набуто товариством протиправним шляхом, жодного позову про оспорювання права власності товариства на сьогоднішній день не заявлено, арештоване майно не було отримано юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних щодо вчинення ТОВ «Марін Апартментс» чи її посадовими особами будь-якого кримінального правопорушення. Також заявник вказує, що у даному кримінальному провадженні підозра жодній особі не оголошувалась, доказів того, що ТОВ «Марін Апартментс» незаконно заволоділо зазначеним майном, немає.

З огляду на це, заявник вважає, що є всі необхідні підстави у відповідності до ст.174 КПК України для скасування арешту на вищеперераховане нерухоме майно.

В судовому засіданні заявник просив задовольнити клопотання про скасування арешту майна з підстав викладених в клопотанні та уточненнях до клопотання.

Слідчий в судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання.

Заслухавши думку учасників судового процесу, вивчивши клопотання і додані до нього матеріали, слідчий суддя дійшов наступного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 174 КПК України підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Як встановлено із поданих слідчому судді матеріалів, слідчим управлінням ГУ НП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12018060000000152 від 15.06.2018 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.4 КК України, за фактом заволодіння майном ОСОБА_5 та ОСОБА_6 шляхом обману в особливо великих розмірах.

Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 02.08.2018 задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно, а саме на: - житловий будинок, розташований за адресою АДРЕСА_5 , загальною площею 1508 кв.м., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1291503551101; - земельну ділянку з кадастровим номером № 5110136900:35:001:0025, площею 0,0554 га, яка розташована за адресою АДРЕСА_6 .

Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 16.08.2018 задоволено клопотання слідчого та накладено арешт на майно, а саме на - нежитлові приміщення підвалу, розташовані за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 208 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526256651101);

- квартиру № 1, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 34,3 кв.м., житловою площею 15,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1525941451101);

- квартиру АДРЕСА_7 , загальною площею 52,3 кв.м., житловою площею 30,7 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1525973651101);

- квартиру АДРЕСА_8 , загальною площею 52,2 кв.м., житловою площею 29,2 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1525995951101);

- квартиру АДРЕСА_9 , загальною площею 48,4 кв.м., житловою площею 22,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526011851101);

- квартиру АДРЕСА_10 , загальною площею 34,3 кв.м., житловою площею 15,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526041651101);

- квартиру АДРЕСА_11 , загальною площею 52,2 кв.м., житловою площею 30,6 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526066351101);

- квартиру АДРЕСА_12 , загальною площею 52,1 кв.м., житловою площею 29,2 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526096951101);

- квартиру АДРЕСА_13 , загальною площею 48,3 кв.м., житловою площею 22,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526110351101);

- квартиру АДРЕСА_14 , загальною площею 36,4 кв.м., житловою площею 15,8 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526121351101);

- квартиру АДРЕСА_15 , загальною площею 52,4 кв.м., житловою площею 31 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526136451101);

- квартиру АДРЕСА_16 , загальною площею 52,1 кв.м., житловою площею 29,2 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526147651101);

- квартиру АДРЕСА_17 , загальною площею 48,5 кв.м., житловою площею 22,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526156651101);

- квартиру АДРЕСА_18 , загальною площею 87,7 кв.м., житловою площею 54,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526166451101);

- квартиру АДРЕСА_19 , загальною площею 100,9 кв.м., житловою площею 59,3 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526177551101);

- квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 87,8 кв.м., житловою площею 50,9 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526187951101);

- квартиру АДРЕСА_2 , загальною площею 101,4 кв.м., житловою площею 56 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526226651101);

- квартиру АДРЕСА_3 , загальною площею 87,7 кв.м., житловою площею 50,8 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526236651101);

- квартиру АДРЕСА_4 , загальною площею 101,3 кв.м., житловою площею 56 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526244251101).

Згідно абзацу другого частини першої статті 174 КПК України, арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Як вбачається зі змісту клопотання заявник доводить у своєму зверненні факт саме необґрунтованого накладення арешту на нерухоме майно ТОВ «Марін Апартментс».

Так, заявником вказується, що при накладенні арешту на майно ТОВ «Марін Апартментс» 02.08.2018 та 16.08.2018, в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 173 КПК України не було визначено правових підстав для його застосування.

Згідно ч.2 ст.170 КПК України слідчий суддя накладає арешт на майно з метою забезпечення збереження речових доказів, спеціальної конфіскації, конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За ч.3 ст.170 КПК України, арешт може бути накладено на нерухоме і рухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, гроші у будь-якій валюті або у безготівковому вигляді, цінні папери корпоративні права, які перебувають у власності підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діянням підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, і перебувають у нього або в інших фізичних осіб з метою забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову.

Відповідно до ч.5 ст.173 КПК України, у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій обов`язково зазначає поміж іншого також підстави для застосування арешту майна з посиланням на конкретний пункт ч.2 ст.170 КПК України. Це необхідне для перевірки законності та обґрунтованості прийняття відповідного рішення про арешт, оскільки кожна підстава для застосування арешту вимагає наявності певних обставин, як то - наявність обґрунтованої підозри та санкції статті особливої частини КК, що передбачає конфіскацію для накладення арешту з метою конфіскації, чи наявність цивільного позову для накладення арешту на майно з метою відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тощо.

Як вбачається зі змісту ухвал від 02.08.2018 та 16.08.2018 про накладення арешту на майно ТОВ «Марін Апартментс» конкретної правової підстави для накладення арешту у ній не зазначено, а міститься лише посилання на загальну норму ч.2 ст.170 КПК України з переліченням підстав передбачених законодавчо.

Окрім цього заявником вказується, що 06.11.2017 року, відповідно до протоколу № 1 установчих зборів засновників ТОВ «Марін Апартментс» (ЄДРПОУ 41717118, юридична адреса: 65016 м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153/13) ОСОБА_7 було прийнято рішення про створення вказаного суб`єкта господарювання. ОСОБА_7 , як засновником товариства, було внесено до статутного капіталу ТОВ «Марін Апартментс» нерухоме майно, а саме житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_5 , загальною площею 1508 кв.м., земельну ділянку, площею 0,0554 га, кадастровий номер № 5110136900:35:001:0025, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 . Зазначене нерухоме майно було придбане ОСОБА_7 на підставі договору купівлі-продажу, який до сьогоднішнього дня заявниками або потерпілими в рамках кримінального провадження № 12018060000000152 не оскаржується. Таким чином, юридична особа ТОВ «Марін Апартментс» набула зазначене майно на законних підставах у передбачений законом спосіб - шляхом внесення майна до статутного капіталу юридичної особи, і відповідно є його добросовісним набувачем.

Згідно ч.10 ст.170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Проте, вказаною нормою передбачено, що не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (стаття 2 КПК України).

У відповідності до ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

За ч.6 ст.100 КПК України речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження. Речові докази вартістю понад 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження, передаються за письмовою згодою власника, а в разі її відсутності - за рішенням слідчого судді, суду Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, для здійснення заходів з управління ними з метою забезпечення їх збереження або збереження їхньої економічної вартості, а речові докази, зазначені в абзаці першому цієї частини, такої самої вартості - для їх реалізації з урахуванням особливостей, визначених законом.

Враховуючи вимоги ст. 98 КПК України, з врахуванням представлених в справі матеріалів, є підстави дійти висновку про те, що нерухоме майно, на яке накладено арешт, не є речовим доказом, оскільки воно не було знаряддям вчинення кримінального правопорушення та не містить на собі його сліди, також не містить інших відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин під час кримінального провадження, не є об`єктом кримінально протиправних дій. Так, відповідно до обставин, викладених в ухвалі про накладення арешту, гр. ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами гр. ОСОБА_5 в розмірі 250 тис. доларів США, а також майном - об`єктом нерухомості готельним комплексом, загальною площею 501,5 кв.м., натомість ухвалою суду було арештовано квартири, які у власності потерпілих ніколи не перебували. Окрім того, арештоване майно не було набуто ТОВ «Марін Апартментс» протиправним шляхом, товариство набуло власності на зазначені об`єкти шляхом внесення квартир до статутного капіталу товариства, відомостей про наявність в судах на розгляді позовів про оспорювання права власності ТОВ «Марін Апартментс» чи попередніх власників на час розгляду справи не представлено.

Також враховується, що арештоване майно не було отримано юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, оскільки представлені слідством у справу матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних щодо вчинення юридичною особою ТОВ «Марін Апартментс» чи її посадовими особами будь-якого кримінального правопорушення.

За змістом ухвал від 02.08.2018 та 16.08.2018 метою арешту майна було зазначено забезпечення кримінального провадження, запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, відчуження, перетворення. Однак, з матеріалів вбачається, що підозра жодній особі не оголошувалась, доказів того, що ТОВ «Марін Апартментс» незаконно заволоділо зазначеним майном, немає, так само як і доказів того, що це майно отримане за рахунок доходів від вчинення злочину.

Як передбачено законодавцем у п.2 ч.2, ч.4 ст.170 КПК України арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації. Однак, про спеціальну конфіскацію в ухвалі від 21.08.2018 року не йдеться взагалі, при цьому арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

Згідно п.3 ч.2, ч.5 ст. 170 КК України арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження у випадку коли суд може призначити покарання у виді конфіскації.

Відповідно до п.4 ч.2, ч.6 ст.170 КК України арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Однак, як вказувалось вище у кримінальному провадженні № 12018060000000152 жодної підозри не оголошувалося, і ТОВ «Марін Апартментс» не є юридичною особою, відносно якої здійснюється кримінальне провадження. Отже, лише за суб`єктним складом на майно ТОВ «Марін Апартментс» не може бути накладено арешт в рамках даного кримінального провадження за підставами, передбаченими п.п.2-4 ч.2 ст.170 КПК України, що в даному випадку узгоджується і з положеннями ч.10 ст.170 КПК України, відповідно до якої не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Також в ході розгляду клопотання встановлено, що арешт на майно 02.08.2018 та 16.08.2018 було накладено і в порушення вимог ч.1 ст.173 КПК України, оскільки особа, що подала клопотання про накладення арешту, має довести необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу. Крім цього за ч.2 ст.171 КПК України до клопотання про накладення арешту також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання. Однак, зі змісту ухвали від 21.08.2017 року не вбачається посилань на докази, які надані слідчим на обґрунтування його клопотання і відповідно не міститься міркувань суду з цього приводу, в тому числі щодо обґрунтованості клопотання та необхідності накладання арешту з посиланням на конкретний пункт ч.2 ст.170 КПК України.

Щодо доведення ризиків, законодавець передбачив за ч.1 ст.170 КПК України у визначенні поняття арешту є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Як вбачається, зі змісту ухвал від 02.08.2018 та 16.08.2018, слідством не було надано доказів і не доведено підстав вважати, що нерухоме майно ТОВ «Марін Апартментс» є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації тощо. Крім того, в ухвалах вказується, що за нотаріальним договором купівлі-продажу нерухомості від 02.10.2015 року, згідно якого нерухоме майно було відчужене гр. ОСОБА_5 покупцю гр. ОСОБА_9 розрахунки не проводились і таким чином досудовим розслідуванням встановлено факт незаконного відчуження нерухомого майна. Приймаючи до уваги, що доказів незаконного відчуження слідством не було надано також і при розгляді клопотання про скасування арешту, є підстави вбачати, що вказані обставини підтверджуються лише заявою і показаннями потерпілого ОСОБА_5 .. Зі змісту самого нотаріального договору вбачається, що ОСОБА_5 підтверджує факт повного розрахунку із ним за продані об`єкти. Будь-яких доказів зворотного слідством представлено не було. Також, в контексті наведеного, заявником вказується на той факт, що майном гр. ОСОБА_5 заволоділи шляхом обману в 2015 році, а з відповідною заявою про злочин він звертається 15.06.2018 р., коли відчужене ним майно було знесено, а на його місці багатоповерховий житловий будинок до якого, на думку заявника, гр. ОСОБА_5 жодного відношення не має. Окрім того, висновок досудового розслідування про встановлення фактів незаконного відчуження нерухомого майна гр. ОСОБА_6 на користь представника ОСОБА_8 - ОСОБА_9 також викликає сумнів, оскільки слідством не було представлено доказів того, що ОСОБА_9 взагалі колись була представником ОСОБА_8 і отримувала довіреність на представництво його інтересів. Від підтвердження належними і допустимим доказами зазначеного факту також залежать і інші висновки щодо незаконності відчуження майна на користь ОСОБА_9 , оскільки така незаконність обґрунтовується лише діями ОСОБА_8 .. Однак, при цьому слід враховувати, що ОСОБА_8 не був власником спірного нерухомого майна та не мав ніякого відношення до ТОВ «Марін Апартментс» чи його засновника ОСОБА_7 ..

Також, заявник вказує на порушення ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна, а саме не визначено правову підставу для арешту майна, можливість використання цього майна як доказу у кримінальному провадженні, і яку обставину цей доказ повинен доводити, не враховано відсутність обґрунтованої підозри, що мала б бути пред`явлена ОСОБА_8 або будь-якій іншій особі, оскільки відповідно до фабули справи, саме він вчинив всі протиправні діяння, що свідчить про відсутність у слідства на даний час доказів для пред`явлення підозри. Також не встановлено жодного зв`язку між ОСОБА_8 і ТОВ «Марін Апартментс», не враховано розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, не враховано наслідки арешту майна для третьої особи, на майно якої накладено арешт.

Окрім цього, суд погоджується з доводами заявника про порушення норм кримінально-процесуального законодавства щодо правил територіальної підслідності при здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12018060000000152.

Згідно ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення. Враховуючи, що розслідування у даному кримінальному провадженні № 12018060000000152 проводиться за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.4 КК України тобто шахрайство, це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб. Таким чином, місце вчинення кримінального правопорушення, яке розслідується в рамках даного кримінального провадження є м. Одеса, оскільки саме в цьому місті відбулося заволодіння грошовими коштами та нерухомим майном потерпілих, саме в м. Одесі проживають всі свідки та ОСОБА_8 , який на думку слідства протиправно заволодів майном потерпілих та саме у м. Одесі настали небезпечні наслідки у вигляді заподіяння шкоди потерпілим. Проведення досудового розслідування кримінального провадження, зокрема, проведення окремих слідчих (розшукових) дій, заходів забезпечення кримінального провадження тощо, органом, до компетенції якого, згідно із процесуальним законодавством не віднесено його здійснення, порушує загальні засади законності здійснення кримінального провадження, закріплені у ст. 9 КПК України та унеможливлює виконання завдань кримінального провадження, визначених у ст. 2 КПК України.

Відповідно до Рішення Конституційного суду України від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої ст. 62 Конституції України, де зазначається, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина, з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, не уповноваженою на те особою тощо. Таким чином, порушення правил територіальної підслідності під час досудового розслідування може мати наслідком визнання доказів недопустимими під час судового провадження, оскільки однією з умов допустимості доказів є наявність належного суб`єкта отримання доказів відповідно до ст. 93 КПК України.

Згідно п.3 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду (у новій редакції), затвердженої наказом від 27.08.2010 року за № 51/401/649/471/23/125, речовими доказами, згідно із ст. 78 Кримінально-процесуального кодексу України ( 1001-05 ) є предмети, які були знаряддям вчинення злочину, зберегли на собі сліди злочину або були об`єктом злочинних дій, гроші, цінності та інші речі, нажиті злочинним шляхом, і всі інші предмети, які можуть бути засобами для розкриття злочину і виявлення винних або для спростування обвинувачення чи пом`якшення відповідальності.

Таким чином арештоване за ухвалами суду від 02.08.2018 та 16.08.2018 у даному провадженні нерухоме майно не може бути речовим доказом, оскільки не було знаряддям вчинення кримінального правопорушення і не містить на собі його сліди, не містить інших відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин під час кримінального провадження, не є об`єктом кримінально протиправних дій, не було набуто протиправним шляхом, не отримано юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч.4 ст.173 КПК України у разі задоволення клопотання про арешт майна слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб. З врахуванням вказаної вимоги, слідчий суддя враховує, що ТОВ «Марін Апартментс» є зареєстрованою відповідно до чинного законодавства України юридичною особою, код ЄДРПОУ 41717118. Основними видами діяльності ТОВ «Марін Апартментс» відповідно до даних реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців є купівля та продаж власного нерухомого майна. Зазначена юридична особа була створена з метою проведення господарської діяльності з девелопменту нерухомості, в тому числі продажу квартир, за адресою: АДРЕСА_5 . Підприємство має свої господарські грошові зобов`язання, які воно не може виконати внаслідок накладення арешту на його майно. На даний час вказується, що діяльність товариства фактично заблокована, підприємство зазнає збитків внаслідок неможливості реалізовувати квартири, які воно має на праві власності і одночасно зобов`язано утримувати зазначене нерухоме майно. Зокрема, заявник вказує, що внаслідок накладення арешту ТОВ «Марін Апартментс» не в змозі виконати свої зобов`язання перед фізичною особою ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за попереднім договором купівлі-продажу квартири, внаслідок чого до товариства можуть бути застосовані наслідки у вигляді стягнення неустойки в розмірі більше 400 тис. грн.

Також, відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, а саме у рішенні по справі «Жушман проти України» зазначається - «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».

Отже, арештоване майно ТОВ «Марін Апартментс», не є таким, що набуто в результаті скоєного кримінального правопорушення, чи отримано і використано як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, у вищевказаному кримінальному провадженні посадові особи товариства не є підозрюваними, частина виниклих цивільно-правові відносин має врегульовуватись в порядку цивільного судочинства (роз`яснення ВССУ в ухвалі від 21.06.2017 р. у справі № 204/4407/16-ц щодо встановлення удаваності правочину), а тому клопотання підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 167 КПК арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку. Відповідно до вимог КПК арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.

Арешт може бути накладено на майно підозрюваного, обвинуваченого, осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

При цьому таке майно може перебувати як у згаданих осіб, так і в інших фізичних або юридичних осіб.

Щодо осіб, які не є підозрюваними (яким у порядку, передбаченому ст.ст. 276 - 279 КПК, повідомлено про підозру, або яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення), обвинуваченими (особа, обвинувальний акт щодо якої передано до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК) або особами, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, не може бути прийнято ухвалу про арешт майна.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182).

Як зазначалось вище, відповідно до ч.2 ст.174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування за клопотанням власника або володільця майна, якщо він доведе, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Із зазначеної норми процесуального права вбачається, що арешт майна може бути скасований у двох доведених випадках, а саме: в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба; арешт накладено необґрунтовано.

Враховуючи вищезазначене, слідчий суддя приходить до висновку про задоволення клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Марін Апартментс» про скасування арешту майна, оскільки за ухвалами від 02.08.2018 та 16.08.2018 арешт накладено необґрунтовано.

Керуючись ст.ст.100,131,132,170-175 КПК України, слідчий суддя, -

П О С Т А Н О В И В :

Клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Маріна Апартментс» про скасування арешту майна задовольнити.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду міста Житомира від 02 серпня 2018 року у справі № 296/7456/18 на майно, а саме:

- житловий будинок, розташований за адресою АДРЕСА_5 , загальною площею 1508 кв.м., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1291503551101;

- земельну ділянку з кадастровим номером № 5110136900:35:001:0025, площею 0,0554 га, яка розташована за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\1.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду міста Житомира від 16 серпня 2018 року у справі № 296/7991/18 на майно, а саме:

- нежитлові приміщення підвалу, розташовані за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 208 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526256651101);

- квартиру № 1, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 34,3 кв.м., житловою площею 15,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1525941451101);

- квартиру № 2, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 52,3 кв.м., житловою площею 30,7 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1525973651101);

- квартиру № 3, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 52,2 кв.м., житловою площею 29,2 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1525995951101);

- квартиру № 4, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 48,4 кв.м., житловою площею 22,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526011851101);

- квартиру № 5, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 34,3 кв.м., житловою площею 15,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526041651101);

- квартиру № 6, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 52,2 кв.м., житловою площею 30,6 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526066351101);

- квартиру № 7, розташовану за адресою м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 153\16, загальною площею 52,1 кв.м., житловою площею 29,2 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526096951101);

- квартиру АДРЕСА_13 , загальною площею 48,3 кв.м., житловою площею 22,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526110351101);

- квартиру АДРЕСА_14 , загальною площею 36,4 кв.м., житловою площею 15,8 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526121351101);

- квартиру АДРЕСА_15 , загальною площею 52,4 кв.м., житловою площею 31 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526136451101);

- квартиру АДРЕСА_16 , загальною площею 52,1 кв.м., житловою площею 29,2 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526147651101);

- квартиру АДРЕСА_17 , загальною площею 48,5 кв.м., житловою площею 22,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526156651101);

- квартиру АДРЕСА_18 , загальною площею 87,7 кв.м., житловою площею 54,5 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526166451101);

- квартиру АДРЕСА_19 , загальною площею 100,9 кв.м., житловою площею 59,3 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526177551101);

- квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 87,8 кв.м., житловою площею 50,9 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526187951101);

- квартиру АДРЕСА_2 , загальною площею 101,4 кв.м., житловою площею 56 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526226651101);

- квартиру АДРЕСА_3 , загальною площею 87,7 кв.м., житловою площею 50,8 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526236651101);

- квартиру АДРЕСА_4 , загальною площею 101,3 кв.м., житловою площею 56 кв.м. (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1526244251101).

Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення на неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1