Постанова

від 21.11.2018 по справі 805/784/18-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року справа №805/784/18-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Сіваченка І.В., суддів: Шишова О.О., Блохіна А.А.,

секретар судового засідання - Романченко Г.О.,

з участю представників позивача Подольного І.В., Продун Г.М.,

третьої особи ОСОБА_3,

представника третьої особи ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 червня 2018 року у справі № 805/784/18-а (суддя в І інстанції - Голуб В.А., повний текст складено 14.06.2018 у м. Слов'янську Донецької області) за позовом Приватного підприємства Н-Транс до Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради, Конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради, третя особа: фізична особа - підприємець ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії, а також визнання протиправним та скасування наказу в частині затвердження протоколу засідання конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу, -

В С Т А Н О В И В :

Приватне підприємство Н-Транс (далі - ПП Н-Транс , позивач) звернулось до суду з позовом до Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради, Конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради, третя особа фізична особа-підприємець ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3), в якому з урахуванням заяви про зміну предмету позову просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 21.12.2017 в частині визначення ФОП ОСОБА_3 переможцем конкурсу за графіками № 2, 4, 11, 13, 14, 15 маршруту № 124 ЖМР Східний - ЖМР Західний та пропозиції виконкому Маріупольської міської ради укласти договір з переможцем конкурсу терміном на 5 років на транспортні засоби, які пристосовані для людей з обмеженими можливостями, оформлених протоколом від 21.12.2017;

- зобов'язати Департамент транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради в межах своєї компетенції організувати засідання Конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя, з перерахунку балів претендента ФОП ОСОБА_3 з дотриманням умов проведення конкурсу перевезення пасажирів за графіками № 2, 4, 11, 13, 14, 15 маршруту № 124 ЖМР Східний - ЖМР Західний відповідно до Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2008 № 1081, та за результатами перерахунку прийняти рішення про визначення переможця конкурсу, проведеного 21.12.2017;

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 22.01.2018 № 3 в частині затвердження протоколу засідання конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу від 21.12.2017 щодо ФОП ОСОБА_3 , який визначений переможцем конкурсу за графіками № 2, 4, 11, 13, 14, 15 маршруту № 124 ЖМР Східний - ЖМР Західний та пропозиції виконкому Маріупольської міської ради укласти договір з переможцем конкурсу терміном на 5 років на транспортні засоби, які пристосовані для людей з обмеженими можливостями. (т. 1 а.с. 4-9, 160-163).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 4 червня 2018 року зазначений позов ПП Н-Транс задоволений, а саме:

визнано протиправним та скасовано рішення Конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя, Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 21.12.2017 в частині визначення ФОП ОСОБА_3 переможцем конкурсу за графіками № 2, 4, 11, 13, 14, 15 маршруту № 124 ЖМР Східний - ЖМР Західний та пропозиції виконкому Маріупольської міської ради укласти договір з переможцем конкурсу терміном на 5 років на транспортні засоби, які пристосовані для людей з обмеженими можливостями, оформлених протоколом від 21.12.2017;

зобов'язано Департамент транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради в межах своєї компетенції організувати засідання Конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя, з перерахунку балів претендента ФОП ОСОБА_3 з дотриманням умов проведення конкурсу перевезення пасажирів за графіками № 2, 4, 11, 13, 14, 15 маршруту № 124 ЖМР Східний - ЖМР Західний відповідно до Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2008 № 1081, та за результатами перерахунку прийняти рішення про визначення переможця конкурсу, проведеного 21.12.2017;

визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 22.01.2018 № 3 в частині затвердження протоколу засідання конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу від 21.12.2017 щодо ФОП ОСОБА_3, який визначений переможцем конкурсу за графіками № 2, 4, 11, 13, 14, 15 маршруту № 124 ЖМР Східний - ЖМР Західний та пропозиції виконкому Маріупольської міської ради укласти договір з переможцем конкурсу терміном на 5 років на транспортні засоби, які пристосовані для людей з обмеженими можливостями (т.3 а.с. 49-55).

Третя особа не погодилась з рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі через неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального права (т. 3 а.с. 61-65).

В обґрунтування доводів посилався на те, що судом не взято до уваги, що транспортні засоби MAN A21, д.н. НОМЕР_1, MAN A21, д.н. НОМЕР_2, MAN A21, д.н. НОМЕР_3, MAN A21, д.н. НОМЕР_4, Mersedes Benz, д.н. НОМЕР_5, отримані третьою особою на підставі договорів лізингу з моменту підписання акту приймання-передачі транспортних засобів від 01.12.2017, при цьому ФОП ОСОБА_3 відмовився від підписання акту приймання-передачі транспортних засобів за договорами оренди, у зв'язку з чим вважає зазначені договори оренди нечинними (т.3 а.с. 61-65).

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Третя особа та його представник в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, проти чого заперечували представники позивача. Інші особи, які беруть участь в справі, до апеляційного суду не прибули.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлені наступні обставини справи.

У зв'язку з відсутністю претендентів на участь у конкурсі від 03.08.2017 на визначення робочого органу з підготовки проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради Про визначення робочого органу з підготовки проведення конкурсу на автобусних маршрутах загального користування від 20.10.2017 № 193 виконавчий комітет Маріупольської міської ради залишив за собою забезпечення проведення конкурсу на автобусних маршрутах загального користування м. Маріуполя (т.1 а.с.187).

Наказом департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 16.11.2017 № 77/1 затверджено дату проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусних маршрутах загального користування м. Маріуполя на 21.12.2017 о 10 год. Також вищевказаним наказом затверджено особовий склад робочої групи, а саме головою визначено ОСОБА_5, членами робочої групи: ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т.1 а.с.22).

В газеті Приазовский рабочий № 130 від 21.11.2017 розміщено оголошення про проведення конкурсу з перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування, в тому числі на маршруті № 124 ЖМР Східний - ЖМР Західний за графіками за №№ 2, 4, 11, 13, 14, 15 (т. 1 а.с.23-24).

Відповідно до заяви про участь у конкурсі з перевезення пасажирів на міському маршруті загального користування ПП Н-ТРАНС від 17.12.2017 претендувало на одержання права здійснювати перевезення пасажирів у межах об'єкту конкурсу на маршруті № 124 (графіки 2, 4, 11, 13, 14, 15 або інші шість) (т.1 а.с.26-29).

В анкеті позивача, яка додана до заяви від 17.12.2017, зазначено сумарну пасажиромісткість автобусів 1468 одиниць та необхідна кількість автобусів для перевезень, які повинні виконуватися відповідно до чинних договорів - 8 одиниць (т.1 а.с.30-31).

На участь у конкурсі, оголошеному у газеті Приазовский рабочий № 130 від 21.11.2017, також подано заяву від 04.12.2017 ФОП ОСОБА_3, в якій він також претендував на одержання права здійснювати перевезення пасажирів у межах об'єкту конкурсу на маршруті № 124 (графіки 2, 4, 11, 13, 14, 15 або інші шість). В анкеті, яка додана до заяви, вказана пасажиромісткість 1062 одиниці та 11 одиниць автобусів (т. 1 а.с. 32-35).

В поясненнях до позову від 27.02.2018 ФОП ОСОБА_3 вказав, що ним при підрахунку для участі в конкурсі сумарної пасажиромісткості автобусів, які перебувають у його власності та взяті у лізинг, були враховані наступні автобуси: АТАМАН А09204 д.н. НОМЕР_6 пасажиромісткістю - 43 місця; Богдан А09302 д.н. НОМЕР_7 пасажиромісткістю - 51 місце; АТАМАН А09204 д.н. НОМЕР_8 пасажиромісткістю - 43 місця; Богдан А09202 д.н. НОМЕР_9 пасажиромісткістю - 43 місця; Богдан А09302 д.н. НОМЕР_10 пасажиромісткістю - 51 місце (власник); NЕОPLАН № 4016 д.н. НОМЕР_11 пасажиромісткістю - 92 місця; Богдан А09202 д.н. НОМЕР_12 пасажиромісткістю - 43 місця; Богдан А09202 д.н. НОМЕР_13 пасажиромісткістю - 43 місця; АТАМАН А09204 д.н. НОМЕР_14 пасажиромісткістю - 43 місця; Богдан А09202 д.н. НОМЕР_15 пасажиромісткістю - 43 місця; NЕОPLАН № 4016 д.н. НОМЕР_16 пасажиромісткістю - 92 місця; МАN А21 д.н. НОМЕР_1 пасажиромісткістю - 89 місць; МАN А21 д.н. НОМЕР_17 пасажиромісткістю - 96 місць; МАN А21 д.н. НОМЕР_3 пасажиромісткістю - 95 місць; МАN А21 д.н. НОМЕР_4 пасажиромісткістю - 96 місць ; MERSEDES BENZ д.н. НОМЕР_5 пасажиромісткістю - 104 місця (т. 1 а.с.224-226).

На підтвердження права власності на вказані транспортні засоби в матеріалах справи наявні копії свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу: серії НОМЕР_18 на автобус АТАМАN А09204 д.н. НОМЕР_6; серії НОМЕР_19 на автобус Богдан А09302 д.н. НОМЕР_7; серії НОМЕР_20 на автобус АТАМАN А09204 д.н. НОМЕР_8; серії НОМЕР_21 на автобус Богдан А09202 д.н. НОМЕР_9; серії НОМЕР_22 на автобус Богдан А09302 д.н. НОМЕР_10; серії НОМЕР_23 на автобус NЕОPLАН № 4016 д.н. НОМЕР_11; серії НОМЕР_24 на автобус Богдан А09202 д.н. НОМЕР_12; серії НОМЕР_25 на автобус Богдан А09202 д.н. НОМЕР_13; серії НОМЕР_26 на автобус АТАМАN А09204 д.н. НОМЕР_14; серії НОМЕР_27 на автобус Богдан А09202 д.н. НОМЕР_15; серії НОМЕР_28 на автобус NЕОPLАН № 4016 д.н. НОМЕР_16 (т.1 а.с. 38-46, т.2 а.с.7-11).

ФОП ОСОБА_3 зазначено, що ним були отримані на умовах фінансового лізингу наступні транспортні засоби: МАN А5 (договір № 21-л/17 від 01.12.2017); МАN А21 (договір № 22-л/17 від 01.12.2017); MERSEDES EVOBUS 0405N (договір № 23-л/17 від 01.12.2017); МАN А15 (договір № 24-л/17 від 01.12.2017); МАN А12 (договір № 25-л/17 від 01.12.2017), укладеними ним як лізингоодержувачем з ТОВ ЕКОТРАНСМІСТО (код ЄДРПОУ 31867613) як з лізингодавцем (т.1 а.с.227-250,т. 2 а.с.1).

В матеріалах справи наявні акти приймання - передачі транспортних засобів від 01.12.2017 до вказаних договорів та свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (т.2 а.с.2-11).

Згідно інформації Територіального сервісного центру за № 1441 Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області від 28.02.2018 за вих. № 31/5-1441-1078 станом на 05.12.2017 за третьою особою на підставі договору оренди НМТ 840332 від 04.12.2017 обліковувались наступні транспортні засоби на праві користування з видачею тимчасового реєстраційного талону: МАN А21 державний реєстраційний номер НОМЕР_1; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_3; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_2; MERSEDES BENZ державний реєстраційний номер НОМЕР_5.

Згідно договору оренди НМТ 840352 від 05.12.2017 за ФОП ОСОБА_3 обліковувався транспортний засіб на праві користування з видачею тимчасового реєстраційного талону МАN А12 державний реєстраційний номер НОМЕР_4 - реєстрація 05.12.2017 (т.2 а.с.16-27, 154-155, 157).

Аналогічні відомості надані і Територіальним сервісним центром № 1248 Регіонального сервісного центру МВС в Дніпропетровській області без дати за вих. № 31/4- 1248 (т.2 а.с.134-139).

Вищезазначені договори оренди серії НМТ 840332 та НМТ 840352 були розірвані лише 27.02.2018, що підтверджується договорами про розірвання договорів оренди транспортних засобів (т.2 а.с.156, 158).

Актом перевірки документів, поданим ФОП ОСОБА_3 для участі 21.12.2017 у конкурсі на автобусних маршрутах зафіксовано, що відповідно до Порядку № 1081 була проведена перевірка документів та, враховуючи дані, які були надані перевізником, визначено 10 балів за сумарну пасажиромісткість ФОП ОСОБА_3 За результатами складання акту ОСОБА_6 відмовилась від його підписання (т.1 а.с.185).

21.12.2017 відбувся конкурс на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах. Як вбачається з витягу з протоколу засідання від 21.12.2017, конкурсний комітет з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради визнав переможцем конкурсу на графіки №№ 2, 4, 11-15 на автобусному маршруті № 124 за результатами обчислення за бальною системою оцінки пропозицій перевізників-претендентів ФОП ОСОБА_3, враховуючи кількість набраних ним балів від 34 до 36 та запропонував виконкому Маріупольської міської ради укласти договір з переможцем конкурсу терміном на 5 років на транспортні засоби, які пристосовані для людей з обмеженими можливостями. В свою чергу, ПП Н-Транс визнано таким, що посіло друге місце за кількістю балів від 31 до 33 (т.1 а.с.20-21).

Наказом директора Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 22.01.2018 № 3 затверджено протокол засідання конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу від 21.12.2017 на автобусних маршрутах загального користування м. Маріуполя (т.1 а.с.164).

ПП Н-Транс до виконкому Маріупольської міської ради подано скаргу на результати конкурсу від 21.12.2017, копії якої направлені першому заступнику Маріупольського міського голови з питань діяльності виконавчих органів міської ради, директору Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради та начальнику відділу пасажирських перевезень Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради (т.1 а.с.59-62).

Листом від 23.01.2018 № 38-32807-38.1 директора ПП Н-Транс повідомлено, що при проведенні конкурсу порушень не виявлено, оскільки ФОП ОСОБА_3 було дотримано вимоги діючого законодавства (т.1 а.с.63-64).

25.01.2018 між виконкомом Маріупольської міської ради в особі директора Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради та ФОП ОСОБА_3 укладено договори №№ 39, 40 про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом на автобусних маршрутах м. Маріуполя (т.1 а.с.112-118, 121-127).

Згідно додатку 1 до договору № 39 та додатку 1 до договору № 40 від 25.01.2018 визначено маршрут № 124 ЖМР Східний - ЖМР Західний (т.1 а.с.119, 128).

Допитаний в якості свідка в судовому засіданні в суді першої інстанції начальник відділу пасажирських перевезень Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради ОСОБА_5 пояснив, що ним готувались пакети документів, які подавались претендентами для участі у конкурсі, який був призначений на 21.12.2017. Кожний пакет документів перевірявся на відповідність. Відносно позивача та третьої особи були складені акти перевірки документів, поданих для участі у конкурсі 21.12.2017. Оригінали поданих ФОП ОСОБА_3 до конкурсу документів, а саме: договори лізингу та технічні паспорти до робочого органу надані не були, а надавались ксерокопії. Стосовно непідписання ОСОБА_6 акту перевірки документів, наданих для участі 21.12.2017 у конкурсі на автобусних маршрутах ФОП ОСОБА_3 свідком зазначено, що внаслідок непідписання ОСОБА_6 акту ним була направлена доповідна записка на ім'я директора Департаменту. Свою відмову від підписання акту ОСОБА_6 нічим не мотивувала. Крім того, свідок зазначив, що ним не встановлено будь-яких порушень з боку ФОП ОСОБА_3, також пояснив, що з метою з'ясування порядку підрахунку пасажиромісткості автобусів було надіслано запит на ім'я директора юридичного департаменту Міністерства інфраструктури України. В отриманій відповіді було зазначено, що з даного питання слід діяти на свій розсуд (т.2 а.с.104; т.3 а.с.41-42).

Також в судовому засіданні в суді першої інстанції в якості свідка була допитана головний спеціаліст відділу пасажирських перевезень Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради ОСОБА_6, яка пояснила, що відмовилась від підписання акту перевірки документів ФОП ОСОБА_3 через те, що у тимчасових талонах реєстрації автомобілів не була зазначена підстава для їх видачі. Про це свідок повідомила свого безпосереднього керівника ОСОБА_5 У разі знаходження автомобільного транспорту у ФОП ОСОБА_3 не на підставі договорів лізингу, їх пасажиромісткість не повинна зараховуватись до сумарної пасажиромісткості. Свідок зазначила, що нею не було підписано акт перевірки документів по ФОП ОСОБА_3 також у зв'язку з тим, що вона не була згодна з тією кількістю балів, яку йому було нараховано за пасажиромісткість автобусів. Ця різниця балів дуже впливала на результат підрахунку балів.

Встановлені обставини підтверджені матеріалами справи та не є спірними.

Спірним у справі є протиправність рішення Конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 21.12.2017 в частині визначення ФОП ОСОБА_3 переможцем конкурсу за графіками № 2, 4, 11, 13, 14, 15 маршруту № 124 ЖМР Східний - ЖМР Західний та пропозиції виконкому Маріупольської міської ради укласти договір з переможцем конкурсу терміном на 5 років на транспортні засоби, які пристосовані для людей з обмеженими можливостями, оформлених протоколом від 21.12.2017; протиправність наказу Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради від 22.01.2018 № 3 в частині затвердження протоколу засідання конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу від 21.12.2017 щодо ФОП ОСОБА_3, який визначений переможцем конкурсу за графіками № 2, 4, 11, 13, 14, 15 маршруту № 124 ЖМР Східний - ЖМР Західний та пропозиції виконкому Маріупольської міської ради укласти договір з переможцем конкурсу терміном на 5 років на транспортні засоби, які пристосовані для людей з обмеженими можливостями.

Згідно статті 43 Закону України від 05.04.2001 № 2344-ІІІ Про автомобільний транспорт (далі - Закон № 2344) визначення автомобільного перевізника на автобусному маршруті загального користування здійснюється виключно на конкурсних засадах. Об'єктом конкурсу можуть бути: маршрут (кілька маршрутів), оборотний рейс (кілька оборотних рейсів). На конкурс виносяться маршрути із затвердженими паспортами.

За приписами ч. 1,2 ст. 44 Закону № 2344 організація проведення конкурсу та визначення умов перевезень покладаються на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування.

До обов'язкових умов конкурсу на перевезення пасажирів належать: визначена органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування обґрунтована структура парку автобусів, що працюватимуть на маршруті загального користування, за пасажиромісткістю, класом, технічними та екологічними показниками; державні соціальні нормативи у сфері транспортного обслуговування населення.

Порядок проведення конкурсів визначає Кабінет Міністрів України (ч. 12 ст. 44 Закону № 2344).

Згідно ст. 45 Закону № 2344 у конкурсі на визначення автомобільного перевізника на автобусному маршруті загального користування можуть брати участь автомобільні перевізники, які мають ліцензію на той вид послуг, що виносять на конкурс, на законних підставах використовують у достатній кількості сертифіковані автобуси відповідного класу, відповідають вимогам, викладеним у статті 34 цього Закону.

До участі в конкурсі не допускаються автомобільні перевізники, які: визнані банкрутами або щодо яких порушено справу про банкрутство чи ліквідацію як суб'єкта господарювання; подали до участі в конкурсі документи, що містять недостовірну інформацію; не відповідають вимогам статті 34 цього Закону; передбачають використовувати на маршрутах автобуси, переобладнані з вантажних транспортних засобів.

Статтею 46 Закону № 2344 встановлено, що для участі в конкурсі на перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування автомобільний перевізник подає конкурсному комітету такі документи: заяву претендента встановленого зразка із зазначенням автобусного маршруту загального користування, на якому має намір працювати претендент; відомості за підписом суб'єкта господарювання про автобуси, які будуть використовуватися на автобусному маршруті з зазначенням підстав для їх використання перевізником; відомості про додаткові умови обслуговування маршруту; документ, що підтверджує внесення плати за участь у конкурсі.

Органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування не менш як за дев'ять днів до дня проведення конкурсу забезпечують інформування відповідних підрозділів Національної поліції про перевізників-претендентів, які подали документи на конкурс.

Порядок інформування затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері транспорту, за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України.

Під час визначення переможця конкурсу на міжміських та міжнародних автобусних маршрутах у разі рівних пропозицій претендентів перевага надається перевізникам, які представили до конкурсного комітету свідоцтво відповідності автобуса параметрам комфортності.

Фінансування проведення конкурсу здійснюється органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за рахунок коштів, внесених претендентами як плату за участь у конкурсі, а також за рахунок власних коштів.

Якщо конкурс не відбувся або переможця не було визначено, претендентам повертають плату за участь у конкурсі, а витрати на підготовку конкурсу відносять на рахунок органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування.

Відповідно до п. 10 Порядку проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2008 року № 1081 (далі - Порядок № 1081), організатор затверджує умови конкурсу, в тому числі обов'язкові, відповідно до статті 44 Закону України "Про автомобільний транспорт". Крім обов'язкових, організатор може затверджувати додаткові умови конкурсу (наявність у перевізника GPS-системи, встановленої на транспортних засобах, які пропонуються для роботи на автобусному маршруті, тощо). Організатор встановлює вимогу щодо забезпечення роботи на об'єкті конкурсу, який включає міські та приміські автобусні маршрути загального користування, не менш як одного транспортного засобу, пристосованого для перевезення осіб з обмеженими фізичними можливостями.

Пунктом 12 Порядку № 1081 визначено, що конкурсний комітет приймає рішення про недопущення до участі в конкурсі автомобільного перевізника, який: 1) подав до участі в конкурсі неналежним чином оформлені документи чи не в повному обсязі, а також такі, що містять недостовірну інформацію; 2) визнаний банкрутом або щодо якого порушено провадження у справі про банкрутство (за винятком того, стосовно якого проводиться процедура санації), або який перебуває у стадії ліквідації; 3) не відповідає вимогам статті 34 Закону України "Про автомобільний транспорт"; 4) не має достатньої кількості транспортних засобів для виконання перевезень, затвердженої обов'язковими умовами конкурсу, та перевезень, які повинні виконуватися відповідно до чинних договорів (дозволів). Достатня кількість транспортних засобів визначається як кількість автобусів, необхідних для виконання перевезень, та кількість резервних транспортних засобів, яка становить 10 відсотків для міського, приміського сполучення та 20 відсотків для міжміського сполучення; 5) має несплачені штрафні санкції, накладені Укртрансбезпекою, або водії якого мають несплачені штрафи, накладені відповідно до статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, неоскаржені у судовому порядку (що були накладені не пізніше ніж за 20 днів до дати проведення конкурсу); 6) подав конкурсну пропозицію, що не відповідає обов'язковим та додатковим умовам конкурсу, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 44 Закону України Про автомобільний транспорт .

Таким чином, законодавець чітко визначив умови недопущення автомобільного перевізника до участі в конкурсі та обов'язок Конкурсного комітету ухвалити рішення з цього приводу. Серед таких умов, зокрема: подання до участі в конкурсі неналежним чином оформлених документів, недостовірної інформації, а також подання конкурсної пропозиції, що не відповідає обов'язковим та додатковим умовам конкурсу, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 44 Закону № 2344.

Достовірність інформації, викладеної у заяві та документах, визначених пунктом 29 цього Порядку, перевіряється організатором та/або робочим органом не пізніше ніж за два дні до дати проведення конкурсу (п. 37 Порядку № 1081).

Пунктом 1 Додатку № 4 до Порядку № 1081 передбачено, що сумарна пасажиромісткість автобусів (не нижче ЄВРО-2), які є власністю, співвласністю перевізника або взяті у лізинг для відповідного виду перевезень, місць: для міст з кількістю жителів від 300 до 700 тис. (до числа таких міст входить і місто Маріуполь): від 600 до 1000 включно: + 6 балів; понад 1000: + 10 балів.

Згідно акту перевірки документів, наданих для участі 21.12.2017 в конкурсі на автобусних маршрутах ФОП ОСОБА_3, затвердженого директором Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради для нарахування балів ФОП ОСОБА_3 використовується наступний показник - сумарна пасажиромісткість автобусів (не нижче ЄВРО-2), які є власністю, співвласністю перевізника або взяті у лізинг для відповідного виду перевезень, місць та нараховано 10 балів (т.1 а.с.185).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідач, в особі робочого органу, в порушення вимог п. 37 Порядку № 1081 не провів перевірку достовірності інформації, наданої ОСОБА_3 в заяві та документах, поданих ним для участі у конкурсі. Так, ФОП ОСОБА_3 при обчисленні сумарної пасажиромісткості враховано транспортні засоби, якими він володіє на підставі договорів оренди та, одночасно, договорів лізингу, чим завищено суму сумарної пасажиромісткості.

Як вказано раніше, ФОП ОСОБА_3 01.12.2017 укладені договори лізингу на транспортні засоби МАN А21 державний реєстраційний номер НОМЕР_1; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_3; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_2; МАN А12 державний реєстраційний номер НОМЕР_4; MERSEDES BENZ 0405N державний реєстраційний номер НОМЕР_5.

Однак, 04.12.2017 та 05.12.2017 стосовно вказаних транспортних засобів укладено договори оренди, на підставі яких і була проведена їх державна реєстрація в органах внутрішніх справ та видані тимчасові реєстраційні талони (т.2 а.с. 154, 157).

Таким чином, при наявності договорів лізингу та договорів оренди на одні і ті ж транспортні засоби, ФОП ОСОБА_3 провів державну реєстрацію транспортних засобів виключно на підставі договорів оренди, чим і позбавив себе права посилатись на наявність інших договорів, навіть при їх дійсності.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що розірвання зазначених договорів оренди відбулося 27 лютого 2018 року, згідно договорів про розірвання договорів оренди транспортних засобів, тому не має юридичного значення для проведення 21.12.2017 конкурсу та визначення за результатами його проведення переможців, оскільки ці договори оренди на вказану дату були чинними. При цьому, третя особа не провела державну реєстрацію транспортних засобів з причини розірвання договорів оренди.

Згідно листа від 30.03.2018 за вих. № 2742/15-18 Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека) на підставі повідомлення про зміну даних ФОП ОСОБА_3 від 29.01.2018, що надійшло поштовим відправленням до Укртрансбезпеки, транспортні засоби з державними реєстраційними номерами: НОМЕР_1, НОМЕР_17, НОМЕР_3, НОМЕР_4, НОМЕР_5 внесені як засоби провадження господарської діяльності ФОП ОСОБА_3 (т.2 а.с.181).

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними посилання третьої особи на те, що станом на дату проведення конкурсу транспортні засоби MAN A21, д.н. НОМЕР_1, MAN A21, д.н. НОМЕР_2, MAN A21, д.н. НОМЕР_3, MAN A21, д.н. НОМЕР_4, Mersedes Benz, д.н. НОМЕР_5 перебували у його користуванні на підставі договорів лізингу, оскільки ним не були підписані акти приймання-передачі транспортних засобів від 01.12.2017 за договорами оренди щодо зазначених транспортних засобів, з наступних підстав.

Відповідно до п.11.2 договору оренди транспортних засобів НМТ 840332, НМТ 840331 від 04.12.2017 та п.11.2 договору оренди транспортного засобу НМТ 840352 від 05.12.2017 договір вступає в силу з моменту початку строку оренди та його нотаріального посвідчення (т.2 а.с. 154-155, 157).

Таким чином, умовами набрання сили зазначених договорів визначено момент початку строку оренди та його нотаріального посвідчення та, відповідно, не залежить від дати прийому-передачі транспортних засобів.

Також, згідно п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України від 02.03.2015 № 222-VІІІ Про ліцензування видів господарської діяльності (далі - Закон №222) ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як надання фінансових послуг (крім професіональної діяльності на ринку цінних паперів).

Згідно з Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 07.12.2016 № 913, у цих Ліцензійних умовах терміни вживаються в такому значенні: інша юридична особа, що надає фінансові послуги, - юридична особа, можливість надання фінансових послуг якою визначено законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, але яка за своїм правовим статусом не є фінансовою установою (п.3); Відповідно до цих Ліцензійних умов орган ліцензування видає ліцензії на провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів) (далі - ліцензія), а саме на: надання послуг з фінансового лізингу (п.4).

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг фінансовими вважаються такі послуги: фінансовий лізинг.

За приписами п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону № 222 ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів).

Суб'єкт господарювання може здійснювати види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, після внесення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань щодо рішення органу ліцензування про видачу йому ліцензії (ч. 3 ст. 2 Закону № 222).

Згідно ч. 1 ст. 227 Цивільного кодексу України правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.

В пунктах 1.1 договорів лізингу: № 21-л/17 від 01.12.2017, № 22-л/17 від 01.12.2017, № 23-л/17 від 01.12.2017, № 24-л/17 від 01.12.2017, № 25-л/17 від 01.12.2017, укладених ФОП ОСОБА_3 як лізингоодержувачем з ТОВ Екотрансмісто (код ЄДРПОУ 31867613) як з лізингодавцем, зазначено, що вони укладені на умовах фінансового лізингу (т.1 а.с. 227-250, т. 2 а.с. 1).

Зі змісту витягу з ЄДРПОУ, до видів господарської діяльності ТОВ Екотрансмісто (код ЄДРПОУ 38167613) не відноситься провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів) (т.2 а.с.209-212).

Згідно з відомостями Нацкомфінпослуг, розміщених у відкритому доступі, ТОВ Екотрансмісто (38167613) ліцензія на провадження господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім професійної діяльності на ринку цінних паперів) не видавалась (т.2 а.с.213-219).

Додані до апеляційної скарги ФОП ОСОБА_3 додаткові угоди №1 до Договорів від 01.12.2017 № 23-л/17, № 21-л/17, № 25-л/17, № 24-л/17, № 22-л/17, датовані 14 травня 2018 року, за умовами яких в пункті 1 зазначених договорів була змінена назва лізінгу з фінансового на оперативний, не приймаються до уваги апеляційним судом, з наступних підстав.

Відповідно до частини четвертої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Третя особа клопотання про долучення до справи вищевказаних додаткових угод не заявляв, відповідно не навів підстав для прийняття вказаних доказів апеляційним судом, у зв'язку з чим підстави вирішувати апеляційну скаргу з урахуванням таких додаткових угод відсутні.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що при обчислені сумарної пасажиромісткості ФОП ОСОБА_3 неправомірно враховано транспортні засоби: МАN А21 державний реєстраційний номер НОМЕР_1; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_3; МАN А15 державний реєстраційний номер НОМЕР_2; МАN А12 державний реєстраційний номер НОМЕР_4; MERSEDES BENZ 0405N державний реєстраційний номер НОМЕР_5, оскільки при визначенні сумарної пасажиромісткості мають бути враховані лише транспортні засоби, якими особа володіє на праві власності, співвласності та лізингу. При цьому, не може бути враховано ті транспорті засоби, якими особа володіє на праві оренди. Тому робочим органом та конкурсним комітетом безпідставно нараховано ФОП ОСОБА_3 10 балів та визнано його переможцем конкурсу.

Більш того, апеляційний суд зазначає, що відповідно до пункту 1 Додатку № 4 викладено застереження: з 2012 року до 2015 року кількість місць збільшується на 10 відсотків зазначеної величини щороку, з врахуванням якого станом на день проведення конкурсу - на 21.12.2017, сумарна пасажиромісткість автобусів становить: від 799 до 1331 включно - +6 балів; понад 1331 - +10 балів.

Проте, вказане застереження не було враховано при нарахуванні балів за сумарну пасажиромісткість. Як було зазначено свідком ОСОБА_5 та представником відповідачів, при нарахуванні балів ними було взято до уваги лист юридичного департаменту Міністерства інфраструктури України від 18.10.2017 № 15/12553-17 (т.3 а.с.41).

Однак у вказаному листі відсутня інформація щодо роз'яснення конкурсному комітету не враховувати зазначене застереження, що спростовує пояснення свідка ОСОБА_5 в цій частині. Окрім цього, лист Міністерства інфраструктури України носить інформативний характер та не може суперечити вимогам чинного законодавства.

При цьому апеляційний суд не може визнати обґрунтованими пояснення апелянта про те, що вказані положення Порядку № 1081 мали застосовуватись лише протягом 2012-2015 років, після чого (в тому числі і в 2017 році на час проведення цього конкурсу) нарахування 10 балів повинно здійснюватись за наявності пасажиромісткості більше 1000.

Так, у відповідних положеннях Порядку № 1081 відсутнє посилання на їх тимчасовість, тому після їх введення в дію вони не втрачають чинності, а відносини з цього приводу стають стабільними. Таким чином, вказані норми Порядку № 1081 апеляційний суд тлумаче як поетапне підвищення протягом 2012-2015 років пасажиромісткості, для зменшення якої після такого підвищення відсутні будь-які розумні, логічні та законодавчо визначені підстави.

При цьому колегія суддів не бере до уваги посилання на інформаційно-аналітичний вісник органів державної влади, державних підприємств автомобільної галузі та АсМАП України Перевізник № 8/2015, оскільки: по-перше, викладені в ньому відомості не можуть суперечити нормам діючого законодавства, а по-друге, у ньому дана відповідь на запитання про те, чи потрібно для нарахування балів із 01.01.2015 під час визначення пасажиромісткості при формуванні об'єктів конкурсу на право обслуговування автобусних маршрутів загального користування збільшувати її на 10%.

Отже, судом встановлено порушення вимог чинного законодавства при проведенні конкурсу від 21.12.2017, а тому позовні вимоги ПП Н-Транс до Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради, Конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на автобусних маршрутах загального користування, що проходять у межах міста Маріуполя Департаменту транспорту та зв'язку Маріупольської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення конкурсного комітету з перевезення пасажирів від 21.12.2017 в частині визначення переможця конкурсу та зобов'язання вчинити певні дії, а також визнання протиправним та скасування наказу № 3 від 22.01.2018 в частині затвердження протоколу засідання конкурсного комітету з визначення переможців конкурсу від 21.12.2017 підлягають задоволенню в повному обсязі.

Решта позовних вимог також підлягають задоволенню, оскільки є похідними від задоволених позовних вимог.

Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду.

Керуючись ч.5 ст.250, ст.310, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ст.ст. 321, ст.322, ч.1 ст.325, ст. 328, ст.329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 червня 2018 року у справі № 805/784/18-а - залишити без змін.

Повне судове рішення - 23 листопада 2018 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І.В. Сіваченко

Судді: О.О. Шишов

А.А. Блохін