Рішення

від 25.11.2018 по справі 826/2817/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

25 листопада 2018 року № 826/2817/18

Суддя Окружного адміністративного суду міста Києва Огурцов О.П. при секретарі судового засідання Кириллові М.С.,

за участі представників :

позивача - Бойчун Наталія Дмитрівна (ордер від 20.06.2018 серії КВ № 049536),

відповідача - Морозова Вікторія Валеріїна (довіреність від 07.11.2017 №20-122/01/4570-пз),

третьої особи 1- не прибув,

третьої особи 2 - не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бухта Удачи"

до Антимонопольного комітету України

треті особи Державна установа "Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої

служби України";

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕМІ ОН"

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бухта Удачи" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва позовну заяву було залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалами Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.03.2018 відкрито провадження, ухвалено залучити до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Державну установу "Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕМІ ОН".

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що встановлення відповідачем в оскаржуваному рішенні невідповідності пропозиції позивача умовам тендерної пропозиції та наявності підстав для її відхилення та не встановлення в той же час порушення замовником процедури закупівлі, свідчить про дискримінацію позивача зі сторони відповідача у відносинах замовник/учасник. Також позивач посилався на порушення відповідачем права позивача на відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівлі, порушення права позивача на наупередженість та ефективний захист прав, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, передбачених статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі". Представник позивача підтримав позовні вимоги.

Відповідач проти позовних вимог заперечив, надав суду відзив на адміністративний позов, який обґрунтовує тим, що протокол розгляду тендерних пропозицій від 05.01.2018 № 6/18 складений відповідно до вимог чинного законодавства, яким у той же час не забороняється складати відповідний протокол з додатками. Також відповідач зазначив про те, що протокол від 19.01.2018 №11/18 було складено за результатами розгляду вимоги позивача від 16.01.2018 № 16/01 щодо надання додаткової інформації стосовно причин невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям. Представник відповідача у судовому засіданні заперечила проти позовних вимог.

Третя особа 1 заперечила проти позовних вимог та надала суду письмовий відзив на позовну заяву в якому зазначила про те, що в протоколі розгляду тендерних пропозицій № 6/18 від 05.01.2018 зазначені правові підстави відхилення пропозиції позивача, а саме: відповідно до абзацу другого пункту першого частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та відповідно пункту четвертого частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (тендерна пропозиція не відає умовам тендерної документації).

Представники третіх осіб у судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Під час судового розгляду справи, судом встановлено наступне.

Державна установа "Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України" оголосила про проведення закупівлі "ДК 021:2015: 15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м'ясо риби морожені", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-11-16-003689-а.

На участь в зазначеній процедурі закупівлі свою тендерну пропозицію подало, зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бухта Удачи".

05.01.2018 складено протокол розгляду тендерних пропозицій від 05.01.2018 № 6/18 в пунктах 7.3 та 8.1 якого зазначено про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бухта Удачи" відповідно до абзацу другого пункту першого частини першої статті 30 Закону (учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону) та відповідно до пункту четвертого частини першої статті 30 Закону (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації). До зазначеного протоколу складено додаток від січня 2018 року в якому в розгорнутому вигляді викладено причини відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бухта Удачи".

10.01.2018 Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бухта Удачи" подало через електронну систему закупівель скаргу № 10/01(зареєстровану за № UA-2017-ll-16-003689-a.al) про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо проведення процедури закупівлі "ДК 021:2015: 15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м'ясо риби морожені", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-11-16-003689-а.

Позивачем до тендерного комітету Державної установи "Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України" подано вимогу від 16.01.2018 № 16/01 щодо надання додаткової інформації стосовно причин невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації та невідповідності кваліфікаційним критеріям.

19.01.2018 складено протокол № 11/18 засідання тендерного комітету Генеральної дирекції Державної кримінально-виконавчої служби України щодо надання інформації на вимогу згідно з ч.3 ст.30 ЗУ "Про публічні закупівлі" на закупівлю риби (сардинела, зубатка, камбала) замороженої UA-2017-11-16-003689-а.

31.01.2018 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель прийнято рішення №852-р/пк-пз за результатами розгляду скарги від 10.01.2018 №UA-2017-ll-16-003689-a.al, яким відмовлено у задоволенні скарги

Позивач, не погоджуючись з рішенням від 31.01.2018 №852-р/пк-пз в частині ненадання відповідачем оцінки правомірності дій замовника при проведенні процедури закупівлі, а саме, щодо не визначенні в протоколі від 05.01.2018 №6/18 конкретних підстав відхилення тендерної пропозиції, а зазначення відповідних підстав в додатку до протоколу, який не було належним чином оприлюднено та щодо складання протоколу від 19.01.2018 №11/18 звернувся з позовом до суду.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд дійшов висновку про те, що права та інтереси за захистом яких позивач звернувся до суду не були порушені з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 8 вказаного Закону встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини першої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Частиною дев'ятою статті 18 зазначеного Закону встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з частиною десятою статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб'єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Отже, орган оскарження, яким є Антимонопольний комітет України, розглядає скаргу щодо порушення процедури проведення закупівлі та приймає рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) на підставі повідної скарги в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.

Частиною четвертою статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Відповідно до частин першої та другої статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Згідно з частиною третьою статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Відповідно до частини п'ятої статті 28 зазначеного Закону у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Відповідно до затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 № 490 форми протоколу розгляду тендерних пропозицій він має містити наступні позиції:

1. Найменування замовника.

2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника.

3. Місцезнаходження замовника.

4. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

5. Перелік тендерних пропозицій.

6. Найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім'я, по батькові (для фіз. особи) учасника.

7. Результат розгляду тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону).

8. Підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частин другої та третьої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель. У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Отже, в протоколі розгляду тендерних пропозицій має бути зазначено підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та він має бути оприлюднений електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій. При цьому положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено, що прокол розгляду тендерних пропозицій має містити детальний виклад підстави відхилення тендерної пропозиції та випадку, якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, йому надано право звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації на яку має бути надано відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

З аналізу протоколу розгляду тендерних пропозицій від 05.01.2018 № 6/18, яким було відхилено тендерну пропозицію позивача вбачається, що в ньому наявні дані щодо підстав відхилення тендерної пропозиції позивача визначені статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме зазначено про те, що тендерну пропозицію позивача відхилено відповідно до абзацу другого пункту першого частини першої статті 30 Закону (учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону) та відповідно до пункту четвертого частини першої статті 30 Закону (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

Таким чином замовником процедури закупівлі "ДК 021:2015: 15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м'ясо риби морожені", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-11-16-003689-а, протокол розгляду тендерних пропозицій від 05.01.2018 № 6/18 складено відповідно до вимог чинного законодавства.

Факт того, що вказаний протокол було належним чином опубліковано сторонами не заперечується.

Посилання позивача на те, що у замовника процедури закупівлі були відсутні правові підстави для складання додатку до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 05.01.2018 № 6/18, як на наявність факту порушення вимог чинного законодавства при проведенні процедури закупівлі "ДК 021:2015: 15220000-6 - Риба, рибне філе та інше м'ясо риби морожені", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-11-16-003689-а не приймаються судом до уваги оскільки чинним законодавством питання щодо можливості чи неможливості складання додатків до протоколу розгляду тендерних пропозицій не врегульовано.

Необґрунтованість посилань позивача на факт відсутності правових підстав для складання протоколу від 19.01.2018 зумовлюється тим, що, як безпосередньо зазначено у вказаному протоколі, його складено за результатами засідання тендерного комітету Генеральної дирекції Державної кримінально-виконавчої служби України щодо надання інформації на вимогу згідно з ч.3 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" на закупівлю риби (сардинела, зубатка, камбала) замороженої UA-2017-11-16-003689-а, тобто його складено у зв'язку з подання позивачем вимоги щодо надання додаткової інформації від 16.01.2018 № 16/01 на виконання обов'язку передбаченого частиною третьою статі 30 вказаного Закону.

Інших доказів та обґрунтувань на підтвердження наявності підстав для скасування рішення від 31.01.2018 № 852-р/пк-пз, крім посилань на те, що в протоколі від 05.01.2018 № 6/18 не було визначено конкретних підстав відхилення тендерної пропозиції позивача та відсутність підстав для зазначення відповідних відомостей в додатку до вказаного протоколу та в протоколі від 19.01.2018 № 11/18, необґрунтованість яких встановлена судом, позивачем наведено не було.

З огляду на зазначене, керуючись статтями 241, 243, 244, 245, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Бухта Удачи" (03151, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 66, код ЄДРПОУ 37975502) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767), треті особи Державна установа "Генеральна дирекція Державної кримінально-виконавчої служби України" (03115, м. Київ, вул. Святошинська, 27, код ЄДРПОУ 41220556), Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕМІ ОН" (04071, м. Київ, вул. Мкжигірська, 22, офіс 4, код ЄДРПОУ 40130226) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії - відмовити повністю .

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя О.П. Огурцов

Повний текст рішення складено 28.11.2018