Рішення

від 28.11.2018 по справі 826/10483/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

28 листопада 2018 року № 826/10483/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Патратій О.В., розглянувши в спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи адміністративну справу

за позовом Відділу освіти, молоді та спорту Кодимської районної державної адміністрації

до Антимонопольного комітету України

треті особи 1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Діавестенд комплексні рішення"

2. Фізична особа-підприємець ОСОБА_1

про визнання протиправним та скасування рішення №5542-р/пк-пз від 11.06.2018

ВСТАНОВИВ :

Позивач - Відділ освіти, молоді та спорту Кодимської районної державної адміністрації звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач), треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю "Діавестенд комплексні рішення", фізична особа-підприємець ОСОБА_1, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення №5542-р/пк-пз від 11.06.2018р.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5542- р/пк-пз від 11 червня 2018 року є необґрунтованим та таким, що прийняте без всебічного та повного розгляду всіх обставин справи. Зокрема, обґрунтовуючи відсутність податкового боргу за ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" , Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України в мотивувальній частині рішення посилається на інформацію, розміщену на веб-порталі Державної фіскальної служби станом на 01 червня 2018 року, щодо платника податків ТОВ "Діавестенд комплексні рішення", перевіривши вказану інформацію самостійно, всупереч вимогам ч.10 ст. 18 Закону України Про публічні закупівлі , яка передбачає, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.

Відповідач у відзиві на позовну заяву проти позову заперечив, зазначивши, що оскаржуване рішення прийняте у відповідності до чинного законодавства та в межах наданих повноважень.

Дослідивши матеріали справи, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено, що Відділом освіти, молоді та спорту Кодимської районної державної адміністрації Одеської області було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (електронний торгівельний майданчик Е-tender.biz ): UA-2018-04-13-001271-a.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету № 100 від 05.05.2018р. за результатами проведення електронного аукціону, найбільш економічно вигідною пропозицією процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі було визначено пропозицію учасника ТОВ "Діавестенд комплексні рішення". Однак, під час детального розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" були виявленні порушення, а саме: виявлена податкова заборгованість (ч.2 ст.17 ЗУ Про публічні закупівлі ); тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації Про публічні закупівлі , у зв'язку з чим відповідно до п.3 розділу 5 тендерної документації пропозицію ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" було відхилено.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету № 106 від 11.05.2018р. переможцем процедури закупівлі було визначено ФОП ОСОБА_1.

ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" не погоджуючись із прийнятим рішенням щодо відхилення його пропозиції, подало до Антимонопольного комітету України скаргу від 20 травня 2018 року, зареєстровану в електронній системі закупівель за №UA-2018-04-13-001271-a.a3, щодо порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі: ДК 021:2015 30210000-4 Машини для обробки даних (апаратна частина), в якій вказав на неправомірні дії тендерного комітету Замовника та стверджував про відсутність у нього податкового боргу, посилаючись на скриншот з офіційного сайту Державної фіскальної служби України, зроблений 07.05.2018 року об 11 год. 57 хв.

Рішенням №5542-р/пк-пз від 11 червня 2018 року Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було зобов'язано Відділ освіти, молоді та спорту Кодимської районної державної адміністрації Одеської області скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" та рішення про визначення фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 переможцем процедури закупівлі.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача позивач і звернувся з даним позовом.

Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд приходить до наступних висновків.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України Про публічні закупівлі від 25.12.2015р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), Про Антимонопольний комітет України від 26.11.1993р. № 3659-XII (далі - Закон № 3659-ХІІ), наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 р. № 680 Про затвердження примірної тендерної документації (далі - Наказ № 680).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У ст. 17 Закону № 922-VIII визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Пунктами 3, 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, у разі якщо наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з ч. 3 ст. 32 Закону № 922-VIII у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

У п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Наказом № 680 затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги.

Згідно зі ст. 14 Закону № 922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до п.п. 1, 2 ст. 3 Закону № 3659-ХІІ основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій.

У ст. 4 Закону № 3659-ХІІ закріплено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: - законності; - гласності; - захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Системний аналіз викладених правових норм надає підстави стверджувати, що формування вимог до учасників торгів, що визначаються в тендерній документації, належить до компетенції замовника у межах, визначених Законом № 922-VIII, та здійснюється на основі Примірної тендерної документації для процедури закупівлі, затвердженої Наказом № 680.

При цьому, вказаним спеціальним законом прямо передбачено можливість подання інформації під час проведення процедури закупівлі в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Разом з тим, обов'язок зі здійснення контролю та нагляду за дотриманням як замовниками, так і учасниками торгів вимог законодавства про закупівлі покладено на АМК з визначенням такого шляху їх реалізації як, зокрема розгляд скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з дотриманням принципів повноти, об'єктивності, виваженості та мотивованості при прийнятті відповідних рішень.

Судом встановлено, що згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 05.05.2018р. № 100 підставою для відхилення пропозиції скаржника стало те. що під час детального розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Діавестенд комплексні рішення", було виявлено порушення, які неможливо усунути, а саме:

- станом на 02.05.2018р. за ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" згідно відкритих реєстрів Державної фіскальної служби України має податковий борг та відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у органів державної податкової служби виникла право податкової застави на майно такого платника, що суперечить пункту 11 додатку 2 Документації, а учасником у складі своєї Пропозиції надало довідку про відсутність такої заборгованості";

- учасником не надано сертифікат відповідності або паспорт якості на товар чи інший документ, який підтверджує, якість та відповідність продукції, чинний на момент подання пропозиції (копія, завірена підписом уповноваженої особи учасника та печаткою) (якщо товар не підлягає обов'язковій сертифікації в Україні, чи для даного виду товару не потрібно сертифікату тощо - в такому випадку учасником подається пояснення, з посиланням на нормативні акти).

Стосовно податкового боргу суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією щодо- відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону № 922-VIII - згідно додатку 2 Документації.

У додатку 2 Документації міститься перелік документів для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до пункту 11 додатку 2 Документації відповідно до частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити пропозицію конкурсних торгів учасника, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) (підстава згідно частини другої статті 17 Закону). Підтвердження відсутності даної підстави подається учасником у довільній формі.

У складі пропозиції ТОВ "Діавестенд комплексні рішення", що розміщена на офіційному сайті ( https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2018-04-13-001271-a/lot-d7e13879b3b04f8e9c367cb1de154812 ) у файлі "Довідка відповідності учасника вимогам статті 17.pdf" міститься довідка на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10 частини першої та частини другої статті 17 Закону № 922-VIII, в якій зазначається, що ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" підтверджує, що замовник не має жодної з підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" не має заборгованості із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) (частини друга статті 17 Закону).

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Державної фіскальної служби станом на 01.06.2018р., щодо платника податків ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" наявна інформація: "Перебуває на обліку в органах доходів та зборів". Станом на 03.06.2018 платник податків не має податкового боргу. Стан розрахунків платника податків з бюджетом може змінюватись щоденно.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.10.2018р. було зобов'язано Державну фіскальну службу України надати суду інформацію щодо наявності чи відсутності у Товариства з обмеженою відповідальністю "Діавестенд комплексні рішення" (код ЄДРПОУ 30256061) заборгованості зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) станом на 02.05.2018 року (день подання тендерної пропозиції) та станом на 05.05.2018 року (день розгляду замовником тендерних пропозицій).

Листом-відповіддю від 19.10.2018р. № 1905615/99-99-17-02-16 Державна фіскальна служба України, на виконання вимог ухвали суду від 01.10.2018р. повідомила, що станом на 02.05.2018 року та станом на 05.05.2018 року за ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" (код ЄДРПОУ 30256061) заборгованості зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) не обліковувалось .

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено та документально не підтверджено наявність у ТОВ "Діавестенд комплексні рішення", зокрема, на момент відхилення тендерної пропозиції податкового боргу. Отже пропозиція ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" не містила порушень умов Документації в цій частині, була безпідставно відхилена позивачем з цієї підстави, а оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України №5542-р/пк-пз від 11.06.2018р. в цій частині є обґрунтованим та правомірним.

Стосовно не надання сертифікату відповідності або паспорту якості на товар чи інший документ, який підтверджує, якість та відповідність продукції, чинний на момент подання пропозиції, суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу 1 Документації предметом закупівлі є "ДК 021:2015 -30210000-4 - Машини для обробки даних".

Згідно з підпунктом 4.2 пункту 4 розділу 1 Документації опис окремої частини (частин) предмета закупівлі (лота), щодо якої можуть бути подані тендерні пропозиції, зокрема, лот 1 - 2 Комп'ютерні класи.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Документації тендерна пропозицій подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям - згідно додатку 1 Документації.

Пунктом 5 розділу 3 Документації передбачено, що Замовник встановлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в додатку 1 тендерної документації.

У додатку 1 Документації містяться кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям.

Відповідно до пункту 4 додатку 4 Документації учасник у складі пропозиції надає інформацію, яка підтверджує відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим у Документації заповнений додаток 4 Документації із вказівкою всіх необхідних характеристик. Документи, що визначені у додатку 4 Документації, а саме: сертифікат відповідності або паспорт якості на товар чи інший документ, який підтверджує, якість та відповідність продукції, чинний на момент подання пропозиції (копія, завірена підписом уповноваженої особи учасника та печаткою) (якщо товар не підлягає обов'язковій сертифікації в Україні, чи для даного виду товару не потрібно сертифікату тощо - в такому випадку учасником подається пояснення, з посиланням на нормативні акти). У додатку 4 Документації міститься проект договору.

У складі пропозиції ТОВ "Діавестенд комплексні рішення", що розміщена на офіційному сайті ( https://zakupki.prom.ua/gov/tenders/UA-2018-04-13-001271-a/lot-d7e13879b3b04f8e9c367cb1de154812 ) у файлі "технічна документація 326033.pdf" міститься, зокрема:

- сертифікат відповідності зареєстрований в реєстрі органу з сертифікації за № UA.178.0008-18, строк дії з 12.02.2018 до 11.02.2019 на продукцію персональні комп'ютери та сервери, ТМ DiaWest та відповідає вимогам ДСТУ EN60950-1:2015;

- довідка щодо виробника запропонованого товару від 27.04.2018 № 8/04, в якій зазначається, що на території України учасник є виробником персональних комп'ютерів в Україні згідно легальних у використання документів, що дають право на виготовлення персональних комп'ютерів та серверів' під торговою маркою-."DiaWest", а саме: сертифіката відповідності від 12.02.2018 дійсний до 11.02.2019 на "Персональні комп'ютери та сервери ТМ "DiaWest", виданий ОС ТОВ "Житомиртандарт" на підставі протоколу випробувань від 12.02.2018 № Т072/02-18.

Отже ТОВ "Діавестенд комплексні рішення" не порушував умови Документації в цій частині, а тому його пропозиція була безпідставно відхилена позивачем, а рішення Антимонопольного комітету України №5542-р/пк-пз від 11.06.2018р. в цій частині є обґрунтованим та правомірним.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Відповідач виконав обов'язок щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд прийшов до переконання про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Керуючись статтями 77, 139, 241-246, 250, 255, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя О.В. Патратій