Постанова

від 27.11.2018 по справі 826/11759/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/11759/18 Суддя (судді) першої інстанції: Арсірій Р.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Ганечко О.М. та Сорочка Є.О.,

за участю секретаря Седика Д.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сегетіс" до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними та скасування наказу, відмови у видачі сертифіката, зобов'язання вчинити дії,-

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю Сегетіс (далі - позивач, ТОВ Сегетіс ) звернулось до суду з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач, Департамент), у якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту від 21.06.2018 №164 Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт ;

- визнати протиправною та скасувати відмову Департаменту у видачі сертифіката від 19.07.2018 №КВ172182001886;

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2018 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що підставою для скасування органом архітектурно-будівельного контролю реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт є встановлення факту наведення замовником недостовірних даних, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом. При цьому зауважує, що законодавством не регламентовано порядок виявлення органом архітектурно-будівельного контролю такого факту і його обов'язку проводити перевірку, якщо недостовірність зазначених у деклараціях даних є очевидною.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з'явилися в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, 04.03.2014 Департаментом зареєстровано за №КВ 083140630801 подану позивачем декларацію про початок виконання будівельних робіт Реконструкція та перепланування нежилих приміщень з №1 по №15 (групи нежилих приміщень №87) (в літ. А ) та техпідпілля для розміщення закладу торгівлі та громадського харчування в буд. №7 по вулиці Мечникова в Печерському районі міста Києва .

Відповідно даних, наведених у декларації про початок виконання будівельних робіт №КВ 083140630801 від 04.03.2014 проектна документація розроблена ТОВ Прометей Сяйво , та затверджена наказом директора ТОВ СЕГЕТІС Меркушевим Сергієм Михайловичем № 5 від 25.02.2014, експертизи проект будівництва не потребує, містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не видаються згідно п. 25 Переліку об'єктів будівництва для проектування містобудівні умови та обмеження не надаються , земельна ділянка не займається.

На адресу Департаменту надійшов лист Головного управління Держгеокадастру у Київській області від 08.06.2018 № 8-10.-0.441-9І52/2-18, яким повідомлено про те, що за результатами проведеної перевірки дотримання вимог земельного законодавства при використанні земельної ділянки по вул. Мечникова, 7 у Печерському районі м. Києва встановлено, що частину земельної ділянки площею 0,0297 га, яка розташована поруч з багатоквартирним житловим будинком по вул. Мечникова, 7 у Печерському районі м. Києва, самовільно зайнято, чим порушено вимоги статей 125, 126 Земельного кодексу України, про що складено акт перевірки від 08.06.2018 № 348-ДК/245/АП/09/01/-18, який додано до листа.

Зі змісту вказаного акта слідує, що на час проведення перевірки на земельній ділянці по вул. Мечникова, 7 у Печерському районі м. Києва розташований 6-ти поверховий багатоквартирний житловий будинок, на першому поверсі нежитловому приміщенні проводяться будівельні роботи. Крім того, на частину прибудинкової території багатоквартирного житлового будинку, яка розташована поруч з вказаним нежитловим приміщенням виконуються будівельні роботи з влаштування залізобетонної конструкції (фундаменту), а саме: влаштовано два проходи зі сходинками та залізобетонну плиту. Будівельні роботи з реконструкції нежитлового приміщення проводить ТОВ Сегетіс на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт №КВ 083140630801 від 04.03.2014. Роботи з влаштування залізобетонної конструкції (фундаменту) проводяться на частині прибудинкової території, загальною площею 0,0397 га. Правовстановлюючі документи на земельну ділянку не надані, в Державному земельному кадастрі відсутня інформація щодо реєстрації права на вказану земельну ділянку.

Згідно висновків акта перевірки від 08.06.2018 № 348-ДК/245/АП/09/01/-18, ТОВ Сегетіс самовільно зайняло частину земельної ділянки площею 0,0297 га, яка розташована поруч з багатоквартирним житловим будинком по вул. Мечникова, 7 у Печерському районі міста Києва.

На підставі отриманих від Головного управління Держгеокадастру у Київській області відповідач дійшов висновку про те, що ТОВ Сегетіс наведено недостовірні дані у декларації про початок виконання будівельних робіт №КВ 083140630801 від 04.03.2014 в частині використання земельної ділянки, що не була відведена для цієї мети, що є порушенням абзацу 6 пункту 15 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 та частини 2 статті 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

У зв'язку із цим Департаментом видано наказ від 21.06.2018 №164 про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт №КВ 083140630801 від 04.03.2014 відповідно до підпункту 5 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності від 17.01.2017 № 1817-VIII.

09.07.2018 ТОВ Сегетіс подало до Департаменту заяву про видачу сертифіката Реконструкція з об'єднанням нежилих приміщень з №1 по №15 (групи приміщень №87) та нежилих приміщень з №1 по №4 (групи приміщень №90) (в літ. А ) для розміщення закладу торгівлі та громадського харчування в буд №7 по вул. Мечникова в Печерському районі м. Києва . До заяви додано акт готовності об'єкта до експлуатації.

Після отримання даної заяви, а саме 18.07.2018 відповідач направив на адресу позивача повідомлення про прийняття наказу від 21.06.2018 №164 про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, копія якого наявна в матеріалах справи.

19.07.2018 Департаментом надано відмову у видачі сертифіката №КВ 172182001886 з підстав виявлення недостовірних відомостей у документах, наданих для прийняття рішення стосовно видачі сертифікату, а саме в акті готовності об'єкта до експлуатації від 02.07.2018 у пункті 4, зазначено інформацію про документ, що дає право на початок виконання будівельних робіт (декларація про початок виконання будівельних робіт від 04.03.2014 № КВ 083140630801). Однак реєстрацію вищевказаної декларації наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації') №164 від 21.06.2018 - скасовано, що згідно з абзацом 4 пункту 27 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461, є підставою для відмови у видачі сертифіката.

Вважаючи наказ №164 від 21.06.2018 Про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та відмову у видачі сертифіката від 19.07.2018 №КВ 172182001886 протиправними і такими, що підлягають скасуванню, позивач оскаржив їх до суду та просив зобов'язати відповідача видати відповідний сертифікат.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з наступних мотивів, з якими погоджується і колегія суддів.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу частини 8 статті 36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації.

Частина друга статті 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачає, що у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

За правилами пунктів 2,7,9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року, встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.

Згідно із пунктом 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема:

подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.

Судом першої інстанції встановлено, що Декларація про початок виконання будівельних робіт від 04.03.2014 № КВ 083140630801 була подана ТОВ Сегетіс до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві та зареєстрована у встановлено законодавством порядку.

Матеріали справи свідчать про те, що до відповідача надійшов акт перевірки Головного управління Держгеокадастру у Київській області, згідно якого ТОВ Сегетіс самовільно зайняло частину земельної ділянки загальною площею 0,0297 га, яка розташована поруч з багатоквартирним житловим будинком по вул. Мечникова, 7 у Печерському районі м. Києва.

На підставі даного акта відповідач видав оскаржуваний наказ від 21.06.2018 №164 про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт №КВ 083140630801 від 04.03.2014 відповідно до підпункту 5 пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності від 17.01.2017 № 1817-VIII.

Разом з тим, відповідач не здійснював перевірку об'єкта будівництва Реконструкція з об'єднанням нежилих приміщень з №1 по №15 (групи приміщень №87) та нежилих приміщень з №1 по №4 (групи приміщень №90) (в літ. А ) для розміщення закладу торгівлі та громадського харчування в буд №7 по вул. Мечникова в Печерському районі м. Києва .

Оскаржуваний наказ про скасування реєстрації був прийнятий виключно на підставі інформації, що надійшла від Головного управління Держгеокадастру у Київській області. Однак, Головне управління Держгеокадастру у Київській області є територіальним органом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру.

В той же час, суд першої інстанції вірно зауважив, що Акт перевірки Головного управління Держгеокадастру у Київській області від 08.06.2018 № 348-ДК/245/АП/09/01/-18 не може бути підставою для скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, але є підставою для проведення позапланової перевірки, яка відповідачем здійснена не була.

Отже, всупереч вимогам частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідачем не доведено, що позивачем у декларації про початок виконання будівельних робіт зазначено недостовірні дії, які дають підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом.

При цьому, колегія суддів відхиляє твердження апелянта про те, що законодавством не регламентовано порядок виявлення органом архітектурно-будівельного контролю такого факту і його обов'язку проводити перевірку, якщо недостовірність зазначених у деклараціях даних є очевидною, оскільки такі твердження спростовуються вищевикладеними нормами права.

В той же час, інформація, отримана від інших органів влади по своїй суті не є формою державного архітектурно-будівельного контролю, а тому не може бути підставою для прийняття рішення про скасування реєстрації декларацій.

З огляду на те, що відповідач не надав суду належних і допустимих доказів наявності обставин для скасування декларації про початок виконання будівельних робіт №КВ 083140630801 від 04.03.2014, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність наказу Департаменту від 21.06.2018 №164 та наявність підстав для його скасування.

Частиною 7 статті 39 Закону встановлено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю відмовляє у видачі сертифіката з таких підстав: 1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката; 2) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; 3) невідповідність об'єкта проектній документації на будівництво такого об'єкта та/або вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил; 4) невиконання вимог, передбачених Законом України "Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання", щодо оснащення будівлі вузлами обліку відповідних комунальних послуг.

Відповідно до пункту 24 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461 (далі по тексту - Порядок №461) для отримання сертифіката замовник (його уповноважена особа) подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю заяву про прийняття в експлуатацію об'єкта та видачу сертифіката за формою, наведеною у додатку 8 до цього Порядку, до якої додається акт готовності об'єкта до експлуатації за формою згідно з додатком 9 до цього Порядку.

Згідно з пунктами 25 та 26 зазначеного Порядку орган державного архітектурно-будівельного контролю приймає подані замовником заяву, акт готовності об'єкта до експлуатації та вчиняє дії у межах чинного законодавства щодо з'ясування питання достовірності відомостей у поданих документах, відповідності об'єкта проектній документації, вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, за результатами яких складається довідка за формою, наведеною у додатку 10 до цього Порядку. Під час розгляду питання прийняття в експлуатацію об'єктів IV та V категорії складності орган державного архітектурно-будівельного контролю має право оглядати об'єкт із здійсненням фото- та відеофіксації, відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати проектну та виконавчу документацію, визначені будівельними нормами, державними стандартами і правилами, отримувати матеріали, відомості, довідки, пояснення з питань, що виникають під час огляду об'єкта, та залучати у разі потреби установи, організації, державні органи (їх консультативно-дорадчі органи). У разі потреби під час розгляду питань, пов'язаних з видачею сертифіката, орган державного архітектурно-будівельного контролю може звернутися до державних органів з метою отримання відповідних висновків, що стосуються об'єкта будівництва. Неподання таких висновків у встановлений строк не є підставою для продовження строку видачі сертифіката або відмови в його видачі.

Пунктом 27 Порядку №461 встановлено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дати реєстрації заяви приймає рішення про видачу сертифіката або про відмову в його видачі. Підставою для відмови у видачі сертифіката є: неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу сертифіката; виявлення недостовірних відомостей у поданих документах; невідповідність об'єкта проектній документації та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, у тому числі щодо доступності для маломобільних груп населення.

Враховуючи те, що судом визнано протиправним наказ Департаменту № 164 від 21.06.2018, який став підставою для надання відмови у видачі сертифіката, судова колегія підтримує висновок Окружного адміністративного суду м. Києва, що відмова від 19.07.2018 №КВ172182001886 є протиправною та підлягає скасуванню.

Твердження апелянта про те, що при задоволенні заявлених позивачем в адміністративному позові позовних вимог суд першої інстанції фактично втручається у дискреційні повноваження відповідача є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за такими критеріями.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд з прав людини неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні ЄСПЛ від 17 грудня 2004 року у справі Педерсен і Бодсгор проти Данії зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї.

Разом з тим, у рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 року у справі Волохи проти України (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є передбачуваною , якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. .. надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права.

Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання .

Відтак, як вбачається з наведених судових рішень, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб'єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.

Таким чином, враховуючи відсутність підстав для відмови у видачі сертифіката про готовність об'єкта Реконструкція з об'єднання нежилих приміщень з №1 по №15 (групи приміщень №87) та нежилих приміщень з №1 по №4 (групи приміщень №90) (в літ. А ) для розміщення закладу торгівлі та громадського харчування в буд. №7 по вул. Мечникова в Печерському районі м. Києва до експлуатації, а тому, відповідно до вимог Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Департамент повинен був видати відповідний сертифікат.

Отже, позовна вимога про зобов'язання відповідача видати позивачу сертифікат Реконструкція з об'єднання нежилих приміщень з №1 по №15 (групи приміщень №87) та нежилих приміщень з №1 по №4 (групи приміщень №90) (в літ. А ) для розміщення закладу торгівлі та громадського харчування в буд. №7 по вул. Мечникова в Печерському районі м. Києва є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно встановлено обставини справи та правильно застосовано норми матеріального і процесуального права.

На підставі вищенаведеного, приймаючи до уваги, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, висновки суду першої інстанції доводами апелянта не спростовані, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для його зміни або скасування.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді:

Повний текст постанови виготовлено 29.11.2018 року.