Ухвала

від 29.11.2018 по справі 206/6156/18

САМАРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДНІПРОПЕТРОВСЬКА

Справа № 206/6156/18

Провадження № 1-кс/206/1142/18

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2018 слідчий суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів,-

ВСТАНОВИВ

Прокурор ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Клопотання прокурора обґрунтовано тим, що службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 за результатами проведення публічних торгів (оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2017-08-15-000996-а на веб-сайті ІНФОРМАЦІЯ_2 укладено договір № 1-09/17 від 22.09.2017 з ПП « ОСОБА_4 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) щодо виконання робіт з реконструкції вул. Енергетиків на ж/м Придніпровську Самарського району м. Дніпра (Правила визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д. 1.1 2013) ДК 021:2015 45230000-8будівництво трубопроводів, ліній зв`язку, аєродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» на суму 23 593 312,00 грн. З 06.11.2017 між сторонами було укладено додаткові угоди, за яким обсяг фінансування неодноразово збільшувався. Останньою додатковою угодою від 02.03.2018 обсяг фінансування на 2019 рік було збільшено до 11 385 993,85 грн. Вивченням тендерної документації встановлено, що на ПП « ОСОБА_4 » працює лише 4 працівники, інші 12, що заявлені як «робітники» здійснюють свою діяльність на основі цивільно-правових договорів, з яких неможливо встановити кваліфікацію працівників, їх стаж, досвід роботи, окрім того, період виконання робіт зазначено як «з 29.08.2017 по 31.12.2017», відомості про продовження договорів відсутні. Окрім того за сумісництвом працюють 4 спеціалісти, а саме: начальник дільниці ПП « ОСОБА_4 », виконавець робіт, інженер з проектно-кошторисної роботи, юрист. У ПП « ОСОБА_5 » у власності із заявленого обладнання та матеріально-технічної бази перебуває лише 1 каток дорожній, все інше орендоване майно за договорами оренди строк дії більшості з яких закінчується 31.12.2017. Крім того, ПП « ОСОБА_4 » у якості підтвердження досвіду виконання аналогічного договору надано Договір № 11/15 від 01.07.2015, укладений між ПП « ОСОБА_4 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » про виконання робіт з ямкового ремонту асфальтобетонного покриття АЗС у розмірі 212 962,80 грн. При цьому, інших відомостей про виконання ПП « ОСОБА_5 » робіт дійсно схожих за об`ємом, вартістю та специфікою з предметом тендеру немає. Встановлено, що незважаючи на неодноразове збільшення обсягів фінансування зазначених робіт з реконструкції, з червня місяця 2018 року вони не виконуються взагалі або виконуються неналежним чином, грошові кошти безпідставно перераховуються виконавцям, що свідчить про використання свого службового становища посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою одержання неправомірної вигоди для інших фізичних та юридичних осіб. Так, під час досудового розслідування допитано в якості свідка Головного бухгалтера НКЗК « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ОСОБА_6 та директора зазначеного будинку культури ОСОБА_7 , які показали, що приблизно з червня місяця 2017 розпочалася реконструкція площі та вул. Енергетиків, на ж/м Придніпровську Самарського району м. Дніпра. Зі слів свідків, їм відомо про те, що виконанням зазначених робіт з реконструкції займається ПП « ОСОБА_4 », а також, що з червня місяця 2018 роботи були припиненні. На даний час в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, а саме: тендерна документація ПП « ОСОБА_4 », подана до тендерного ІНФОРМАЦІЯ_5 , для участі у реконструкції вул. Енергетиків на ж/ АДРЕСА_1 (Правила визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д. 1.1 2013) ДК 021:2015 45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку, аєродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь»; договір з усіма додатками (графік виконання робіт, дефектний акт, договірна ціна, проектно-кошторисна документація, локальний кошторис, акти виконаних робіт (форма КБ-2в), довідки за формою №КБ-3, документація по оплаті за виконані роботи та ін.) укладені у 2017 році між ІНФОРМАЦІЯ_6 (ЄРДПОУ НОМЕР_2 ) та ПП « ОСОБА_4 » (ЄРДПОУ НОМЕР_1 ); документація щодо додаткових договорів між ІНФОРМАЦІЯ_6 (ЄРДПОУ НОМЕР_2 ) та ПП « ОСОБА_4 » (ЄРДПОУ НОМЕР_1 ), акти виконаних робіт форми КБ-2в з додатками (загальновиробничі витрати та відомості ресурсу), акти прийняття прихованих робіт, платіжне доручення, щодо виконання умов договору, дефектні акти за період 2017 до теперішнього часу. Враховуючи той факт, що на даний час, вказані документи містяться у ІНФОРМАЦІЯ_6 та мають доказове значення у даному кримінальному провадженні та необхідні для встановлення об`єктивної істини, в тому числі, для встановлення та допиту свідків кримінального правопорушення, проведення будівельно-технічної та судово-бухгалтерської експертиз, призначення перевірок, отримані у зв`язку з наданням тимчасового доступу до речей і документів дані можуть бути використані як доказ доведення обставин правопорушення, які неможливо довести іншим способом. Враховуючи викладене, прокурор просив надати дозвіл на тимчасовий доступ до зазначених вище оригіналів документів.

Прокурор у судовому засіданні клопотання підтримав, просив задовольнити.

Представник ІНФОРМАЦІЯ_1 у судове засідання не з`явився.

Вислухавши прокурора, дослідивши подані матеріали в їх сукупності, вважаю за необхідне відмовити в задоволенні клопотання про надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів.

У відповідності до ст. 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чисуду підчас судовогопровадженняіз клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів. У відповідному клопотанні зазначаються,окрім іншого, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю та обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Частиною 5 ст. 163 КПК України встановлено, що слідчий суддя,суд постановляєухвалу пронадання тимчасовогодоступу доречей ідокументів,якщо сторонакримінального провадженняу своємуклопотанні доведенаявність достатніхпідстав вважати,що ціречі абодокументи: перебуваютьабо можутьперебувати уволодінні відповідноїфізичної абоюридичної особи; саміпо собіабо всукупності зіншими речамиі документамикримінального провадження,у зв`язкуз якимподається клопотання,мають суттєвезначення длявстановлення важливихобставин укримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Відповідно доч.6ст.163КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Крім того, відповідно до правових позицій Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справіБаннікова проти Росії;§ 90 рішення у справіВеселов та інші проти Росії;§ 49 рішення у справіВанян проти Росії;§ 134 рішення у справіВанян проти Росії;§ 36 рішення у справіМалінінос проти Литви).

Так, частинами 1, 2 ст. 93 КПК України передбачено, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинуваченняздійснює збираннядоказів шляхомпроведення слідчих(розшукових)дій танегласних слідчих(розшукових)дій,витребування таотримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 2 ст. 100 КПК України передбачено, що речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється впорядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

З огляду на вищевикладене, слідчий суддя звертає увагу, що прокурором не зазначено обґрунтування та не підтверджено того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом.

До того ж, слідчий суддя вважає за необхідне послатися на приписи п. 18 ч. 1ст. 3 КПК України, згідно з якими до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Як вбачається із копій протоколів допиту свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , останні не містять відомостей про паспорт або інший документ, що засвідчує особу.

А відтак, слідчий суддя не може прийти до однозначного висновку про те, що упередженість допитаних свідків не є безсумнівною та їх допит взагалі (через відсутність посилань на документ, за яким було посвідчено особу свідка).

В той же час, згідно з позицією ВСС України, викладеної в Узагальненні судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи (витяг), яке обговорено та схвалено на нараді суддів судової палати у кримінальних справах 21.05.2014 та на засіданні пленуму ВССУ 17.10.2014 - недолучення оригіналів або належним чином засвідчених копій документів, дослідження яких має значення для встановлення обставин, зазначених у клопотанні, також є підставою для відмови в його задоволенні.

Аналогічного висновку, щодо підстав для відмови в задоволенні клопотання, слід дійти і при розгляді клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів.

При цьому, порядок засвідчення копій документів здійснюється відповідно до вимог Національного стандарту України «Вимоги до оформлювання документів» ДСТУ 4163-2003,затвердженогонаказом ІНФОРМАЦІЯ_7 від 07.04.2003 № 55. Завіряти документи слід із зазначенням назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, з відміткою «Згідно з оригіналом», засвідченою печаткою, дати засвідчення копії.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів клопотання прокурора, жодна копія документу, яка долучена до матеріалів клопотання не засвідчена належним чином, відповідно до вимог ІНФОРМАЦІЯ_8 «Вимоги до оформлювання документів» ДСТУ 4163-2003,затвердженогонаказом ІНФОРМАЦІЯ_7 від 07.04.2003 № 55, що позбавляє слідчого суддю можливості вважати ці документи належними доказами в розумінні нормКПК України.

Жодного доказу на підтвердження можливого використання свого службового становища посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_9 з метою одержання неправомірної вигоди для інших фізичних та юридичних осіб, що завдає істотну шкоду, окрім копій протоколів допиту свідків та довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт, які слідчим суддею відхиляються як доказ, не надано, як і доказів безпідставного перерахування виконавцям коштів, враховуючи ту обставину, що кошти за виконану роботу, відповідно до укладеного між ІНФОРМАЦІЯ_10 та ПП « ОСОБА_4 » договору, перераховуються лише на підставі актів виконаних робіт, довідки за відповідною формою та наданого генеральним підрядником рахунком, але по мірі надходження бюджетних коштів на розрахункові рахунки замовника.

Незрозумілим залишається також та обставина, що прокурор у своєму клопотанні посилається на те, що з червня місяця 2018 року роботи не виконуються взагалі або виконуються не належним чином, що по своїй суті свідчить про припущення прокурора щодо виконання таких робіт.

До того ж, прокурор просить надати йому та слідчим СВ Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області дозвіл на проведення тимчасового доступу (ознайомлення та вилучення) до оригіналів тендерної документації ПП « ОСОБА_4 » поданої до тендерного ІНФОРМАЦІЯ_5 для участі у реконструкції АДРЕСА_1 , однак в своєму клопотанні сам прокурор зазначає, що з тендерною документацією вже ознайомився та навіть вивчив, однак для чого саме прокурору потрібні оригінали тендерної документації, як і оригінали інших витребуваних документів, не зазначає та не обґрунтовує необхідність такого вилучення.

При цьому, самі лише посилання прокурора на проведення експертиз, на підставі запитуваних документів, без належного обґрунтування необхідності їх проведення, а також відсутності інформації на предмет чого вони (експертизи) будуть проводитись не відкриває суті та підстав для вилучення таких документів, не дає слідчому судді ретельно перевірити дійсні наміри та підстави для отримання дозволу на проведення такого заходу.

У рішенні Європейського Суду з прав людини (справа «Заїченко проти України»)суд також наголосив, що формулювання «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід не тільки мав підґрунтя у національному законодавстві, але й також був сумісний з принципом верховенства права, який прямо зазначається у преамбулі Конвенції і є невід`ємною частиною мети і завдання статті 8 Конвенції. Таким чином, закон повинен бути доступним і передбачуваним, тобто сформульованим достатньо чітко, щоб забезпечити особі можливість за необхідності шляхом надання відповідної поради регулювати свою поведінку. Крім того, Суд акцентував увагу на тому, щоб національне законодавство відповідало цим вимогам, воно повинно надавати адекватний юридичний захист від свавілля та, відповідно, із достатньою чіткістю зазначати межі повноважень, наданих компетентним органам влади, та спосіб їхнього здійснення (див. рішення у справі «С. і Марпер проти Сполученого Королівства» (S. and Marper v. the United Kingdom) [ВП], заяви №30562/04 і №30566/04, п.95, ECHR 2008, з подальшими посиланнями).

Так, у свою чергу КПК України містить засоби правового захисту від довільного зазіхання з боку органів влади, включаючи, крім іншого, і заборону вилучення будь-яких документів і речей, що не мають прямого відношення до справи, яка розслідується.

Як зазначено в Рішенні Конституційного Суду України від 23.05.2001 в справі №6-рп/2001, кримінальне судочинство це врегульований нормами КПК України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод та законних інтересів.

Частиною першою статті 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з частиною другою вказаної статті КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Порядок тимчасового доступу до документів під час досудового розслідування врегульовано главою 15 КПК України, за змістом якої надання стороні кримінального провадження документів передбачено на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Слідчий суддя звертає увагу, що статтею 163 КПК України, окрім іншого, закріплено обов`язок сторони кримінального провадження довести зв`язок між кримінальним провадженням та витребовуваними документами і суттєвість значення цих документів для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Відтак законодавство України встановлює чіткі правові механізми для отримання правоохоронними органами інформації з обмеженим доступом (персональних даних) та документів.

Враховуючи викладене, слідчий суддя дослідивши матеріали клопотання та долучені до нього документи (а саме їх копії), щоналежним чином не засвідчені, відсутність підтвердження того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, керуючись законом, оцінюючи сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку вважає, що наявні у провадженні докази, передбачені параграфами 3-5Глави 4 КПК України(показання, речові докази і документи та т.і.) свідчать про те, що клопотання є необґрунтованим та не підлягає задоволенню, адже підстави, наведені для виправдання таких заходів прокурором уважати відповідними і достатніми, не можливо.

З урахуванням встановлених обставин, слідчий суддя приходить до висновку про необхідність відмовити в задоволенні клопотання прокурора та в діяннях прокурора, який повинен здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, слідчий суддя вбачає невиконання своїх обов`язків відповідно до ст. 36 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.159-164,369-372 КПК України,

ПОСТАНОВИВ

В задоволенні клопотання прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів відмовити.

Ухвала слідчого судді є остаточною і відповідно до КПК України оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1