Постанова

від 28.11.2018 по справі 522/14211/17

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 листопада 2018 р.м.ОдесаСправа № 522/14211/17

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Загороднюк В.І.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Бойка А.В., Шевчук О.А.,

при секретарі Іщенко В.О.,

за участю представника позивач-адвоката Соловйова О.В. та представника відповідача ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Чорномор'є Плюс на рішення Приморського районного суду м. Одеса від 25 квітня 2018 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення - 18.05.2018р.) по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Чорномор'є Плюс до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування постанов, -

В С Т А Н О В И В:

02.08.2017 року ТОВ Будівельна компанія Чорномор'є Плюс звернулось до Приморського районного суду м. Одеси із адміністративним позовом до Управління ДАБК Одеської міськради, в якому просив суд:

- визнати протиправними та скасувати постанови від 13.07.2017 року №065/17/298-вих та №066/17/299-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірні постанови ДАБК є неправомірними, оскільки вони ґрунтуються на необґрунтованих та помилкових висновках перевірки, яка, в свою чергу, також буласпроведення з численними порушенням вимог чинного законодавства.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25 квітня 2018 року у задоволенні адміністративного позову ТОВ Будівельна компанія Чорномор'є Плюс відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, представник ТОВ Будівельна компанія Чорномор'є Плюс - адвокат Соловйов В.В. 29.05.2018 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення було грубо порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25.04.2018 року та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача повністю підтримав апеляційну скаргу та мотивовано наполягав на її задоволенні.

Представник відповідача в судовому засіданні суду 2-ї інстанції апеляційну скаргу не визнала та, в свою чергу, наполягала на залишенні її без задоволення.

Заслухавши суддю - доповідача, виступи представників сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність усіх належних підстав для її задоволення.

Судами встановлено наступні обставини справи.

09.06.2017 року, на підставі п.12 додатка 1 Плану перевірок об'єктів будівництва, замовником яких є юридичні та фізичні особи-підприємці на 2017 рік , наказу від 06.06.2017р. №01-13/226 та направлення на проведення планової перевірки №000588, спеціалістами Управління ДАБК ОМР була проведена планова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил замовником - КП Міське капітальне будівництво та підрядником - ТОВ Будівельна компанія Чорномор'є Плюс на об'єкті: Будівництво 5-секційного, 10-поверхового житлового будинку №21-Б (буд.) з вбудованими приміщеннями для роботи з дітьми та інженерними мережами, розташованого за адресою: м.Одеса, мкр. ІІІ-4-3 жилого району ім.Котовського.

За результатами вказаної планової перевірки було складено акт №000588 від 22.06.2017р., два протоколи від 22.06.2017р. про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, припис від 22.06.2017р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Матеріали перевірки, разом із актом, протоколами та приписами було надіслано на адресу підприємства по пошті, які були отримані позивачем 06.07.2017р.

13.07.2017 року на підставі вказаних вище матеріалів перевірки заступником начальника Управління ДАБК ОМР ОСОБА_4 були винесені 2 постанови:

1) №065/17/298-вих, якою ТОВ БК Чорномор'є Плюс , за порушення вимог абз.4 ст.27 Закону України Про архітектурну діяльність було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.7 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф в сумі 151560 грн.;

2) №066/17/299-вих, якою ТОВ БК Чорномор'є Плюс , за порушення вимог ч.1 ст.9 Закону України Про архітектурну діяльність було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф в сумі 75780 грн.

Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, відповідно, з правомірності дій та спірних рішень відповідача.

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, не може погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх необгрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності №877-V від 05.04.2007р. визначено правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду(контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Так, відповідно до приписів ст.1 цього Закону №877-V, державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, прийнятного рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Згідно із ч.2 ст.8 вказаного Закону №877-V, органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов'язані повно, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва безпосередньо регламентована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю , затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. №553.

Як визначено ст.41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Так, у відповідності до положень п.5 вказаного вище Порядку №533, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно із ч.1 ст.7 Закону України №877, для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Далі, як видно з ч.2 ст.7 цього ж Закону №877, на підставі вказаного наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові ) і засвідчується печаткою.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до вимог ч.5 ст.7 Закону України №877, перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Пунктом 11 ст.4 Закону №877 також визначено, що плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися виключно у присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи суб'єкта господарювання.

Так, судом апеляційної інстанції з матеріалів справи та послідовних пояснень представника позивача встановлено, що спеціалістами Управління ДАБК, в порушення вказаних вище вимог п.11 ст.4 та ч.5 ст.7 Закону України №877, спірну планову перевірку фактично було проведено без присутності керівника або його заступника, або уповноваженої особи ТОВ БК Чорномор'є Плюс та перед початком цієї перевірки відповідно не було пред'явлено керівнику товариства або уповноваженій ним особі службове посвідчення та наказ на перевірку, а також не вручено (надано) останнім копій цього наказу та направлення на перевірку.

Доказів зворотного, окрім власноручної відмітки головного спеціаліста ОСОБА_5 в акті перевірки про нібито відмову посадових осіб підприємства від підпису, представником відповідача, в порушення ч.2 ст.77 КАС України, не надано. Не містяться такі докази і в матеріалах справи.

При цьому, одночасно необхідно звернути увагу й на той факт, що складені відповідачем відносно підприємства позивача протоколи про адміністративні правопорушення, які фактично стали основною підставою для притягнення ТОВ БК Чорномор'є Плюс до відповідальності, були складені із порушеннями вимог ст.256 КУпАП.

Окрім того, слід зазначити і про те, що у вказаних вище протоколах від 22.06.2017р. та спірних постановах від 13.07.2017р. також відсутні і будь-які докази (відмітки) про роз'яснення уповноваженою особою відповідача - позивачу, як представнику юридичної особи, яка притягується до досить суворої адміністративної відповідальності, прав, передбачених ст.63 Конституції України і ст.268 КУпАП, в тому числі і право на юридичну допомогу адвоката та право подати письмові пояснення чи зауваження щодо змісту складених відносно нього протоколів, що, в свою чергу, є грубим порушенням приписів Конституції України та в т.ч. і вимог ст.10 Закону України Про основні засади державного нагляду у сфері господарської діяльності .

Також, необхідно звернути увагу й ще на той факт, що обидві спірні постанови від 13.07.2017р. були ухвалені до закінчення зазначеного у приписі від 22.06.2017р. строку (який повинен фактично закінчуватися аж 06.08.2017р. ) на усунення порушень та без участі керівника або уповноваженої особи підприємства, т.б. відповідачем, при розгляді протоколів та матеріалів перевірки, не було реально забезпечено участь уповноваженого представника ТОВ БК Чорномор'є Плюс та фактично позбавлено останнього надати свої пояснення чи заперечення і відповідно, довести свою невинуватість у вчиненні пред'явлених підприємству правопорушень.

Що ж стосується безпосередньо суті нібито виявлених відповідачем на об'єкті будівництва правопорушень, то судова колегія з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, як вбачається зі змісту спірного акту перевірки від 22.06.2017р., спеціалістами Управління ДАБК 09.06.2017 року в ході огляду об'єкта будівництва було виявлено, що: 1) фактично збудовані пандуси не відповідають затвердженим проектним рішенням в частині фактичного розміщення відповідно входів до парадних, їх габаритів та їх конфігурації; 2) внутрішні стіни у місцях розташування вентиляційних каналів виконані з ефективної пустотілої керамічної цегли, а не з повнотілої керамічної цегли, як це передбачено проектом; 3) у 2 секції виконано заміри висот дверних прорізів та встановлено, висота від підлоги до перемичок дверних прорізів становить 2,05м та 2,03м, що не відповідає затвердженій проектній документації, де вказано висоту дверних прорізів 2,07м.

Таким чином, перевіряючими в ході перевірки встановлено, що генеральним підрядником - ТОВ Будівельна компанія Чорномор'є Плюс застосовуються будівельні матеріали та конструкції, які не відповідають затвердженим проектним рішенням, що, в свою чергу, є порушенням вимог абз.3 п.п.6.2.3 п.6 ДБН В.2.2-17:2006 Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення та, п.2.24, п.2.27, п.2.9 ДБН В.2.2-15-2005 Будинки і споруди. Житлові будинки. Основні положення та відповідно, приписів абз.4 ст.27 Закону України Про архітектурну діяльність .

Проте, судова колегія, уважно дослідивши матеріали справи, з урахуванням змістовних пояснень представника позивача та конкретних обставин справи, не може погодитися з такими висновками відповідача, з огляду на наступне.

Так, дійсно, згідно із ч.1 ст.9 Закону України Про архітектурну діяльність , будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт ) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил.

Як встановлено з матеріалів справи, позивач - ТОВ Будівельна компанія Чорномор'є Плюс фактично було залучено в якості генерального підрядника перевіряємого об'єкта будівництва (який раніше будувався КП Молодіжжилбуд ще з вересня 2006р. ) - в серпні 2012 року, т.б. коли цей об'єкт будівництва ( 5-секційний, 10-поверховий житловий будинок №21-Б ) частково вже був збудований.

Крім того, по справі встановлено, що підприємство позивача ще у 2012 році зверталося до ПрАТ Одесцивілпроект (як розробника проекту будівництва ) та погодила з останнім кладку вентканалів з пустотілої цегли, що підтверджується листом №44 від 03.07.2012р., а також провів роботи по їх перевірці на герметичність, що підтверджується протоколом №3/21 від 25.07.2017р. та актом перевірки №21 від 25.07.2017р., складеними ПП Одеса газтепло гарант плюс .

Про відсутність на спірному об'єкті будівництва будь-яких порушень законодавства або норм ДБН чи відхилень від проекту також свідчать і акти перевірок інспекції ДАБК від 31.10.2012р. та 27.05.2013р. та відповідні записи у журналах технічного і авторського нагляду.

Не зайвим також буде зазначити й про той загальновідомий факт, що вказаний вище перевіряємий об'єкт будівництва, т.б. 5-секційний, 10-поверховий житловий будинок №21-Б з вбудованими приміщеннями для роботи з дітьми та інженерними мережами, розташований за адресою: м.Одеса, мкр. ІІІ-4-3 жилого району ім.Котовського, ще у вересні 2017 року (т.б. майже через 2 місяці після спірної перевірки ) був прийнятий в експлуатацію, що, в свою чергу, фактично виключає наявність на цьому об'єкті виявлених спірною перевіркою порушень.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, та оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про неправомірність оскаржуваних постанов відповідача від 13.07.2017р. №065/17/298-вих та №066/17/299-вих та наявність усіх підстав для їх скасування.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що судом першої інстанції не повно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, до того ж, висновки суду не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні норм діючого у цій сфері законодавства.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення має право скасувати його повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також в зв'язку із тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, у відповідності до ч.2 ст.9 та п.п.1,3,4 ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати судове рішення суду 1-ї інстанції та прийняти нове - про задоволення позовних вимог.

Крім того, у відповідності до приписів ст.ст.132,139 КАС України, одночасно судова колегія також вважає за необхідне стягнути на користь позивача і сплачений ним судовий збір у загальному розмірі 8000 грн. (з яких 3200 грн. - за подання позову та 4800 грн. - за подання апеляційної скарги ).

Керуючись ст.ст.308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Чорномор'є Плюс - задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеса від 25 квітня 2018 року - скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Чорномор'є Плюс - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 13.07.2017 року №065/17/298-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Визнати протиправним та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 13.07.2017 року №066/17/299-вих про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (код ЄДРПОУ 40199728 ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Чорномор'є Плюс (код ЄДРПОУ 33976523 ) судовий збір у розмірі 8000 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 02.12.2018р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: А.В. Бойко

О.А. Шевчук