Постанова

від 04.12.2018 по справі 1640/2591/18

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 р. м. ХарківСправа № 1640/2591/18 Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Тацій Л.В.

суддів: Григорова А.М. , Подобайло З.Г.

за участю секретаря судового засідання Ткаченка А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04.09.2018р., суддя Бойко С.С., м. Полтава, повний текст складено 04.09.2018 по справі № 1640/2591/18

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Держземагентства у Полтавській області

про зобов'язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1, звернулась до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просила: зобов'язати затвердити проект землеустрою земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_2:003:0071 на ім'я ОСОБА_1 площею 2,00 га.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 04.09.2018р. позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Головного управління Держгеокадастру у Полтавській області у вирішенні заяви ОСОБА_1 від 08.06.2018 (зареєстрована за №К-8265/0/25-18) про затвердження проекту землеустрою щодо відведення у власність земельної ділянки сільськогосподарського призначення орієнтовною площею 2,0 га для ведення особистого селянського господарства на території Новотагамлицької сільської ради Машівського району Полтавської області за межами населеного пункту.

Зобов'язано Головне управління Держгеокадастру у Полтавській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 08.06.2018 (зареєстрована за №К-8265/0/25-18) з урахуванням правової оцінки спірного питання, наданої судом у даному рішенні.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Відповідач оскаржив рішення суду в частині задоволення позовних вимог, ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 23.10.2018 року апеляційну скаргу Головного управління Держземагентства у Полтавській області повернуто відповідачу.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в цій частині, та прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі. Також позивач, посилаючись на ст.ст. 370, 372 КАС України просив встановити судовий контроль виконання судового рішення, і зазначити розумний строк виконання судового рішення, з урахуванням строків, зазначених у ч. 9 ст. 118 ЗК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповноту дослідження обставин у справі.

Позивач у доводах апеляційної скарги вказує на те, що відповідачем за результатами розгляду її заяви та проекту землеустрою не було прийнято рішення, передбаченого ч. 9 ст. 118 ЗК України про затвердження цього проекту, який погоджено в законному порядку. Повноваження Головного управління Держгеокадастру у Полтавській області, виходячи з фактичних обставин справи, вимог ст. 19 Конституції України та ч. 9 ст. 118 Земельного кодексу України, в даному конкретному випадку не є дискреційними, оскільки у відповідача в цьому випадку є лише один варіант правомірної поведінки - прийняття наказу про затвердження проекту землеустрою.

В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, просив її задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував в повному обсязі, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача змісту судового рішення, що оскаржується, апеляційної скарги, пояснення представників сторін, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Наказом Головного управління Держгеокадастру у Полтавській області від 13.12.2017 №11847-СГ позивачу надано дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність орієнтовною площею 2,00 га пасовищ земель сільськогосподарського призначення державної власності для ведення особистого селянського господарства на території Новотагамлицької сільської ради Машівського району Полтавської області за межами населених пунктів.

За заявою ОСОБА_1 та відповідно до завдання на виконання робіт з розробки проекту землеустрою Приватним підприємством "Алідада" розроблений проект землеустрою щодо відведення у власність гр. ОСОБА_1 земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства на території Машівської селищної ради Машівського району Полтавської області за межами населених пунктів.

У ході виготовлення проекту землеустрою, на виконання вимог частини восьмої статті 118 Земельного кодексу України та в порядку, встановленому статтею 1861 Земельного кодексу України, отримано погодження компетентного органу, яке відображено у Висновку експерта державної експертизи про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 16.03.2018 №3420/82-18.

На виконання вимог Закону України "Про державний земельний кадастр" державним кадастровим реєстратором проставлено відповідні відмітки на проекті землеустрою, земельну ділянку зареєстровано у Державному земельному кадастрі з присвоєнням кадастрового номера НОМЕР_2:003:0071.

Позивач 18.04.2018 року звернулась до Головного управління Держгеокадастру у Полтавській області із заявою про затвердження проекту землеустрою, до якої додала відповідний проект та витяг з Державного земельного кадастру.

Листом від 02.05.2018 вих. №3887/0/26-18 відповідач повідомив ОСОБА_1 про наявні недоліки, а саме:

- проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки повинен відповідати вимогам статті 50 Закону України "Про землеустрій", статей 22, 34 Закону України "Про Державний земельний кадастр", Закону України "Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність", Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Держкомзему від 18.05.2010 №376, Вимогам до технічного і технологічного забезпечення виконавців (розробників) робіт із землеустрою, затверджених наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.04.2013 №255;

- у клопотанні не зазначено умов надання земельної ділянки (передати у власність чи надати у користування (оренду);

- не враховано вимоги встановлені постановою Кабінету Міністрів України від 04.03.2004 №266 "Про затвердження Типового договору про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки", а саме не передбачено примірника проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для органу по земельних ресурсах;

- у проекті землеустрою щодо відведення земельної ділянки уточнити дані щодо віднесення (не віднесення) до земель водного фонду, прибережних захисних смуг, водоохоронної зон у відповідності до вимог статей 58, 60 Земельного та 4, 87, 88 Водного кодексів України;

- у разі віднесення до земель водного фонду проект землеустрою погодити у відповідності до вимог статті 1861 Земельного кодексу України;

- відповідно до вимог статті 9 Закону України "Про державну експертизу землевпорядної документації" проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок за рахунок земель водного фонду підлягають обов'язковій експертизі;

- за результатами обстеження геодезичних пунктів Державної геодезичної мережі - пункт ДГМ "Філія" (індекс М362323900), який використаний розробником землевпорядної документації при виконанні геодезичних робіт при здійсненні землеустрою - не знайдено;

- при прокладенні теодолітного ходу не враховані вимоги пункту 5 Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500, затвердженої наказом Укргедезкартографії від 09.041998 №56, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 23.06.1998 за №393/2833 щодо допустимих довжин теодолітних ходів та кількості сторін;

- кадастровий план земельної ділянки та акт приймання - передачі межових знаків на зберігання доопрацювати з урахуванням вимог статті 34 Закону України "Про Державний земельний кадастр", Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Держкомзему від 18.05.2010 №376 із змінами;

- не уточнено дані щодо агровиробничих груп ґрунтів якими представлена земельна ділянка та віднесення (не віднесення) земельної ділянки до особливо цінних земель з урахуванням матеріалів крупно масштабного обслідування ґрунтів (53д), вимог статті 150 Земельного кодексу України та наказу Державного комітету України по земельних ресурсах №245 від 06.10.2003 "Про затвердження переліку особливо цінних грунтів";

- не уточнено дані щодо віднесення (не віднесення) земельної ділянки до земель природоохоронного призначення, законсервованих земель з урахуванням "Проекту роздержавлення та приватизації земель КСП "Прогрес" та інших матеріалів, особливо цінних земель з урахуванням вимог пункту "г" частини першої статті 150 Земельного кодексу України.

Окрім того, відповідач зазначив, що Новотагамлицька сільська рада Машівського району Полтавської області входить до складу Машівської селищної об'єднаної територіальної громади. Головним управлінням на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 31.01.2018 №60-р "Питання передачі земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у комунальну власність об'єднаних територіальних громад" вживаються заходи щодо передачі земель державної власності сільськогосподарського призначення до земель комунальної власності Машівської селищної об'єднаної територіальної громади. Після завершення передачі відповідних земель питання щодо передачі у власність буде здійснюватись виключно Машівською селищною об'єднаною територіальною громадою.

Позивач 04.05.2018 року повторно звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Полтавській області із заявою про затвердження проекту землеустрою, до якої додав відповідний проект та витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку.

Листом від 16.05.2018 вих. №4175/0/26-18 відповідач повідомив ОСОБА_1 про наявні недоліки, а саме:

- проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки повинен відповідати вимогам статті 50 Закону України "Про землеустрій", статей 22, 34 Закону України "Про Державний земельний кадастр", Закону України "Про топографо-геодезичну і картографічну діяльність", Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Держкомзему від 18.05.2010 №376, Вимогам до технічного і технологічного забезпечення виконавців (розробників) робіт із землеустрою, затверджених наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 11.04.2013 №255;

- кадастровий план земельної ділянки та акт приймання - передачі межових знаків на зберігання слід доопрацювати з урахуванням вимог статті 34 Закону України "Про Державний земельний кадастр", Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Держкомзему від 18.05.2010 №376 із змінами;

- потребують уточнення дані щодо віднесення (не віднесення) земельної ділянки до особливо цінних земель з урахуванням вимог пункту "г" частини першої статті 150 Земельного кодексу України;

- за результатами обстеження геодезичних пунктів Державної геодезичної мережі у 2-167 році пункт ДГМ "Філія" (індекс М362323900) - не знайдено;

- при прокладенні теодолітного ходу не враховані вимоги пункту 5 Інструкції з топографічного знімання у масштабах 1:5000, 1:2000, 1:1000 та 1:500, затвердженої наказом Укргедезкартографії від 09.041998 №56, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від 23.06.1998 за №393/2833 щодо допустимих довжин теодолітних ходів та кількості сторін.

Окрім того, відповідач зазначив, що Головним управлінням на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 31.01.2018 №60-р "Питання передачі земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у комунальну власність об'єднаних територіальних громад" вживаються заходи щодо передачі земель державної власності сільськогосподарського призначення до земель комунальної власності Машівської селищної об'єднаної територіальної громади. На виконання вимог вищезазначеного розпорядження Головним управлінням направлено лист до Машівської селищної об'єднаної територіальної громади для висловлення позиції щодо передачі земельної ділянки ОСОБА_1 у власність.

Позивач 24.05.2018 року втретє звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Полтавській області із заявою про затвердження проекту землеустрою, до якої додав відповідний проект та витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку.

Листом від 04.06.2018 вих. №4544/0/26-18 відповідач повідомив ОСОБА_1 про наявні недоліки, а саме:

- акт приймання - передачі межових знаків на зберігання слід доопрацювати з урахуванням вимог Інструкції про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Держкомзему від 18.05.2010 №376 із змінами;

- потребують уточнення дані щодо віднесення (не віднесення) земельної ділянки до особливо цінних земель з урахуванням вимог пункту "г" частини першої статті 150 Земельного кодексу України.

Окрім того, відповідач зазначив, що Головним управлінням на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 31.01.2018 №60-р "Питання передачі земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у комунальну власність об'єднаних територіальних громад" вживаються заходи щодо передачі земель державної власності сільськогосподарського призначення до земель комунальної власності Машівської селищної об'єднаної територіальної громади. На виконання вимог вищезазначеного розпорядження Головним управлінням направлено лист до Машівської селищної об'єднаної територіальної громади для висловлення позиції щодо передачі земельної ділянки ОСОБА_1.у власність.

Позивач 08.06.2018 року вчетверте звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Полтавській області із заявою про затвердження проекту землеустрою, до якої додав відповідний проект та витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку.

Листом від 22.06.2018 вих. №5217/0/26-18 відповідач повідомив ОСОБА_1 про наявні недоліки, а саме:

- потребують уточнення дані щодо віднесення (не віднесення) земельної ділянки до земель історико-культурного призначення з урахуванням вимог пункту "г" частини першої статті 150 Земельного кодексу України.

Окрім того, відповідач зазначив, що Головним управлінням на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 31.01.2018 №60-р "Питання передачі земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у комунальну власність об'єднаних територіальних громад" вживаються заходи щодо передачі земель державної власності сільськогосподарського призначення до земель комунальної власності Машівської селищної об'єднаної територіальної громади. Таким чином, за умови усунення зауважень та погодження Машівською селищною об'єднаною територіальною громадою передачі ОСОБА_1 у власність земельної ділянки, Головне управління матиме можливість прийняти відповідне рішення.

Не погодившись з відмовою відповідача у затвердженні проекту землеустрою, позивач звернувся до суду з даним позовом про зобов'язання ГУ Держгеокадастру в Полтавській області затвердити проект землеустрою земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_2:003:0071 на ім'я ОСОБА_1 площею 2,00 га.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що протиправна бездіяльність відповідача полягає у неприйнятті ним жодного з тих рішень, які передбачені Земельним кодексом України, у визначений законом строк, належним способом захисту прав позивача є зобов'язання Головного управління Держгеокадастру у Полтавській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 08.06.2018 вх. №К-8265/0/25-18 та прийняти відповідне рішення, тобто рішення про затвердження або про відмову у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову, з огляду на таке.

Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовідносини у сфері забезпечення права на землю громадян, юридичних осіб, територіальних громад та держави, раціонального використання та охорони земель урегульовано Земельним кодексом України (далі по тексту - ЗК України).

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 116 ЗК України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування. Безоплатна передача земельних ділянок у власність громадян провадиться у разі: приватизації земельних ділянок, які перебувають у користуванні громадян; одержання земельних ділянок внаслідок приватизації державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; одержання земельних ділянок із земель державної і комунальної власності в межах норм безоплатної приватизації, визначених цим Кодексом.

Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами визначений ст. 118 ЗК України.

Відповідно до ч.ч. 8, 9 ст. 118 ЗК України проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому ст. 186-1 цього Кодексу. Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу, у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи) приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність.

Із наведених норм вбачається, що на стадії отримання погодженого у встановленому порядку проекту землеустрою, не передбачено повноважень щодо відмови у затвердженні проекту землеустрою.

З матеріалів справи судом встановлено, що ГУ Держгеокадастру в Полтавській області погоджено проект землеустрою позивачки та надано висновок про розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки від 16.03.2018 р. № 3420/82-18 (а.с. 83), у якому зазначено, що проект землеустрою відповідає земельному законодавству та прийнятим відповідно до нього нормативно-правовим актам.

Згідно з вимогами ч.ч. 10, 13 ст. 123 ЗК України рішенням про надання земельної ділянки у користування за проектом землеустрою щодо її відведення здійснюються, зокрема, затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Підставою відмови у затвердженні проекту землеустрою може бути лише його невідповідність вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів.

Відповідно до ч. 18 ст. 186 ЗК України Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді Міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади, органам місцевого самоврядування, іншим суб'єктам, визначеним цією статтею, при погодженні та затвердженні документації із землеустрою забороняється вимагати: додаткові матеріали та документи, не включені до складу документації із землеустрою, встановленого Законом України "Про землеустрій"; надання погодження документації із землеустрою будь-якими іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями, погодження яких не передбачено цією статтею; проведення будь-яких обстежень, експертиз та робіт.

Кожен орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, інший суб'єкт, визначений цією статтею, розглядає та погоджує документацію із землеустрою самостійно та незалежно від погодження документації із землеустрою іншими органами.

Відповідно до ч. 10 ст. 118 ЗК України відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у передачі земельної ділянки у власність або залишення клопотання без розгляду можуть бути оскаржені до суду.

У листі, яким позивачу відмовлено в задоволенні заяви про затвердження проекту землеустрою, відповідач посилається на необхідність уточнення даних щодо віднесення (не віднесення) земельної ділянки до земель історико-культурного призначення з урахуванням вимог пункту "г" частини першої статті 150 Земельного кодексу України.

В свою чергу, таких підстав Земельним кодексом України не передбачено. Будь-якого посилання на вимоги нормативних актів у листі-відмові не наведено.

Посилання відповідача на те, що Головним управлінням на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 31.01.2018 №60-р "Питання передачі земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності у комунальну власність об'єднаних територіальних громад" вживаються заходи щодо передачі земель державної власності сільськогосподарського призначення до земель комунальної власності Машівської селищної об'єднаної територіальної громади, колегія суддів також вважає безпідставними з огляду на нступне.

Законом України від 06.09.2012 року N 5245-VI "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності", який набрав чинності з 01.01.2013 року, зокрема частину 4 ст. 122 Земельного кодексу України викладено в новій редакції, а в абзаці першому частини другої ст. 123 слова "відповідної сільської, селищної, міської, районної, обласної ради, Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевої державної адміністрації" замінено словами та цифрами "відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки".

Таким чином, за приписами ч. 4 ст. 122 Земельного кодексу України, центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності, крім випадків, визначених частиною восьмою цієї статті, у власність або у користування для всіх потреб.

Згідно з ч. 2 ст. 123 Земельного кодексу України особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.

Таким чином, законодавством чітко визначено, що саме центральний орган виконавчої влади з питань земельних ресурсів у галузі земельних відносин та його територіальні органи передають у власність або у користування для всіх потреб земельні ділянки сільськогосподарського призначення державної власності.

В даному випадку, таким органом є Головне управління Держгеокадастру у Полтавській області.

З матеріалів справи судом встановлено, що спірна земельна ділянка відноситься до категорії земель сільськогосподарського призначення для ведення особистого селянського господарства-пасовища, є землею державної власності (а.с. 84), доказів державної реєстраці комунальної власності на вказану земельну ділянку як станом на дату розгляду заяви позивача, так і станом на дату розгляду даної справи судом, відповідачем не надано.

Таким чином, відповідно до вимог Земельного кодексу України, вирішення питання щодо передачі земельної ділянки у власність із земель резервного фонду Мащівської селищної ради відноситься до компетенції Головного управління Держгеокадастру у Полтавській області.

Наведений висновок суду також узгоджується із практикою Верховного суду, зокрема із постановою Верховного суду від 27.02.2018 по справі №818/661/17.

Отже, Головне управління Держгеокадастру в Полтавській області протиправно відмовило у затвердженні проекту землеустрою. Відповідач зобов'язаний або затвердити проект землеустрою, або відмовити у такому затвердженні, але на законних підставах.

Колегія суддів, не погоджуючись із висновками суду першої інстанції про те, що задоволення вимоги про зобов'язання відповідача затвердити проект землеустрою, в даному випадку, буде втручанням суду в дискреційні повноваження Головного управління Держгеокадастру в Полтавській області, прихлдить до висновку, що наведене буде обґрунтованим способом захисту порушеного права позивача, оскільки відповідач протиправно надав ОСОБА_1 формальну відмову з підстав, не передбачених діючим законодавством (аналогічна правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 19.05.2016 р. у справі № К/800/32729/15).

Оскільки процес надання позивачу формальних відмов у затвердженні проекту землеустрою може тривати безкінечно, то в даному випадку, єдиним правильним способом захисту порушеного права є зобов'язання Головного управління Держгеокадастру в Полтавській області затвердити проект землеустрою.

Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Колегія суддів також вважає за необхідне зауважити, що відповідно до судової практики Європейського суду з прав людини (рішення Олссон проти Швеції від 24.03.1988), запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов'язаний відновити порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття.

Праву позивача на отримання у власність земельної ділянки кореспондує обов'язок відповідача прийняти відповідне рішення, тобто, затвердження проекту землеустрою позивача та надання йому у власність земельної ділянки - це не право відповідача, а його прямий обов'язок.

У випадку, коли поданих доказів достатньо для того, щоб зобов'язати суб'єкта владних повноважень прийняти те чи інше рішення чи зробити ту чи іншу дію, суд вправі обрати такий спосіб захисту порушеного права.

Обрана судом форма захисту порушених прав у даному випадку не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.

Втручанням у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень може бути прийняття судом рішень не про зобов'язання вчинити дії, а саме прийняття ним рішень за заявами заявників замість суб'єкта владних повноважень.

Також, поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".

Натомість, у даній справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, затвердити проект землеустрою, або ні. Безперечно, правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин.

Отже, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.

Вказана правова позиція щодо дискреційних повноважень суб'єктів владних повноважень узгоджується з позицією висловленою Верховним Судом у постановах від 27 лютого 2018 року у справі № 816/591/15-а та від 18.10.2018 року по справі № 818/1976/17.

До того ж, виключність повноважень, на яку посилається відповідач, з огляду на положення статей 55, 124 Конституції та статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, жодним чином не впливає на можливість оскарження відповідних рішень, дій чи бездіяльності в порядку адміністративного судочинства.

Згідно з частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач, відмовляючи позивачу у затвердженні проекту землеустрою, діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Земельним кодексом України, Законом України "Про землеустрій", без дотримання вимог ч.2 ст.2 КАС України, а тому наявні підстави для визнання вказаної відмови протиправною.

Слід відмітити, що позивачем при зверненні до ГУ Держгеокадастру Полтавській області надавався погоджений проект землеустрою, який містить усі складові, передбачені статтею 50 Закону України "Про землеустрій", однак, відповідачем за результатами розгляду заяви позивача та проекту землеустрою не було прийнято рішення (висновку), передбаченого ст.186-1 ЗК України - про затвердження цього проекту або відмову в його затвердженні.

При цьому, зі змісту листа вбачається, що відповідачем фактично відмовлено позивачу у затвердженні проекту землеустрою, тоді як на стадії отримання погодженого у встановленому порядку проекту землеустрою, не передбачено повноважень щодо відмови у затвердженні проекту землеустрою.

Згідно з ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачений чинним законодавством, без дотримання вимог ч.2 ст.2 КАС України, у зв'язку з чим, наявні підстави для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

У відповідності до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, переглянувши рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення з вищенаведених підстав підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

З приводу клопотання позивача про встановлення судового контролю за виконанням судового рішення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов'язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом

Як встановлено ч. 1 ст. 372 КАС України, у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Так само на відповідних суб'єктів владних повноважень можуть бути покладені обов'язки щодо забезпечення виконання рішення.

Мета здійснення судового контролю полягає у необхідності пересвідчитись, що суб'єктом владних повноважень рішення буде виконане.

В розглядуваному випадку відсутні підстави вважати, що відповідачем судове рішення не буде виконуватися, а тому відсутні підстави для встановлення судового контролю за виконанням цього рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, судові витрати, сплачені позивачем при зверненні до суду з позовом та з апеляційною скаргою, всього в розмірі 1762 (704,80+1057,20) грн. на користь позивача має бути присуджений за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - відповідача по справі, а саме: Головного управління Держземагентства у Полтавській області.

Керуючись ст.ст. 243, 246, 250, 308, 310, п. 1 ч.1 ст. 315, 317, 321, 322, 325, 326, 328 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 04.09.2018р. по справі № 1640/2591/18- скасувати.

Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 до Головного управління Держземагентства у Полтавській області про зобов'язання вчинити певні дії задовольнити.

Зобов'язати Головне управління Держгеокадастру в Полтавській області затвердити проект землеустрою земельної ділянки кадастровий номер НОМЕР_2:003:0071 на ім'я ОСОБА_1 площею 2,00 га.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у Полтавській області (вул. Уютна, 23, м. Полтава, Полтавська область, 36038, код ЄДРПОУ 39767930) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, Полтавська область, 36029, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) судові витрати у розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду..

Головуючий суддя Л.В. Тацій Судді А.М. Григоров З.Г. Подобайло Повний текст постанови складено 04.12.2018.