Ухвала

від 06.12.2018 по справі 607/25411/18

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2018 Справа №607/25411/18

Номер провадження 1кс/607/13127/2018

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , з участю слідчих ВРКП СУФР ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_3 ОСОБА_4 , розглянувши в залі суду у м. Тернополі, клопотання слідчого з ОВС 1-го відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку,-

ВСТАНОВИВ:

Слідчий з ОВС 1-го відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_3 за погодженням прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області в рамках кримінального провадження №32018210000000018 від 30 травня 2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 229, ч.1 ст. 212 КК України, про надання дозволу на проведення обшуку магазину під вивіскою «ISHOP», що знаходиться в торговому центрі «Пасаж» за адресою: м. Тернопіль, вул. Живова, буд. 7, право власності на який зареєстровано за ТОВ «Торгово-побутовий комплекс «Пасаж» (код ЄДРПОУ 38342545) з метою виявлення, відшукання та вилучення фінансово-господарських документів ФОП ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ФОП ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_2 ) та ФОП ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_3 ) за 2016-2018 роки, а саме: первинних і зведених фінансово-господарських, бухгалтерських та звітних документів; книг обліку доходів приватних підприємців; договорів (угод) і контрактів з додатками, податкових та видаткових накладних; рахунків; актів прийому-передачі; документів на перевезення чи пересилання товарів; виписок банку, чекових книжок; касових ордерів та квитанції до касових ордерів; доручень на отримання матеріальних цінностей, товарів (послуг); документів про переписку (листування) із суб`єктами господарювання, установами, організаціями, в тому числі в електронному вигляді; документів (журналів, облікових реєстрів), що підтверджують надходження, використання, списання товарно-матеріальних цінностей; документів, що підтверджують реалізацію товарів, робіт та послуг в адресу фізичних або юридичних осіб; товарних чеків; документів (журналів, реєстрів) складського обліку і руху товарно-матеріальних цінностей; актів звірок з контрагентами; копій реєстраційних документів; податкової звітності; актів, довідок перевірок контролюючих органів з додатками до них, прийнятих рішень по складеним актам; відомостей про нарахування та виплату заробітної плати; наказів про прийняття на роботу, про відрядження, про відпустки та звільнення працівників, посадових інструкцій (функціональних обов`язків) працівників, авансових звітів, табелів робочого часу працівників, копій ідентифікуючих документів працівників, штатного розпису; митних декларацій, періодичних митних декларацій, тимчасових митних декларацій, зовнішньо економічних договорів (контрактів) або інших документів, що використовуються в міжнародній практиці замість договорів (контрактів), рахунків (invoice) або інших документів, які визначають вартість товару, декларацій митної вартості, декларацій про встановлені виробником або імпортером максимальної роздрібної ціни, документів контролю за доставкою товарів, документів що використовуються для визначення митної вартості товарів, документів що визначають країну походження товарів, документів щодо права власності на товари; комп`ютерної техніки, в тому числі ноутбуки, планшети, телефони на електронних носіях якої містяться сформовані в електронному вигляді вище вказані документи та відомості щодо господарської діяльності вказаних суб`єктів господарювання, програми для ведення бухгалтерського та податкового обліків, або які використовувались для складання таких документів, чи в яких неможливо встановити інформацію через необхідність подолання систем логічного захисту; засобів зв`язку (в т.ч. мобільних телефонів) із вмонтованою пам`яттю; носіїв інформації (паперових та електронних: CD/DVD-дисків, SSD/HDD накопичувачів інформації, USB флеш-накопичувачів, карт пам`яті, смарт-карток, вінчестерів, електронних ключів тощо), в тому числі носіїв неофіційної інформації (чорнових, поточних та інших записів, обліків і реєстрів), що стосуються фінансово-господарської діяльності ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_8 , документів, в яких ведеться неофіційний облік придбання та реалізації товарів, електронного листування (зошити, журнали, переписка по електронній пошті); не облікованих товарно-матеріальних цінностей та товарно-матеріальних цінностей на які відсутні документи про їх походження; електронної техніки торговельних марок, які належать корпорації « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а саме: « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 », « ІНФОРМАЦІЯ_5 », « ІНФОРМАЦІЯ_5 », « ІНФОРМАЦІЯ_5 », « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а також аксесуарів до них, елементів зовнішньої та внутрішньої реклами, а саме щитів, перетяжок, вітрин з позначенням « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та похідних від них; документів, які надають право ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_8 на використання знаків для товарів та послуг, а також документів, які містять вільні зразки почерку та підпису підприємців чи їх працівників, речей та інших матеріальних об`єктів, які були та є знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються в ході досудового розслідування.

Як вбачається із клопотання та доданих до нього копій документів, ФОП ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ФОП ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_2 ) та ФОП ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_3 ), протягом 2016-2017 р.р., здійснювали та здійснюють по даний час реалізацію продукції марки «Apple», а саме: телефони «Iphone», годинники «Apple Watch», планшети «Ipad», ком`ютери «MaсBоok» на території м. Тернополя і Тернопільської області та через мережу Інтернет по всій території України без повного відображення цих операцій по бухгалтерському та податковому обліках. Придбання продукції марки «Apple» вказані приватні підприємці здійснюють за готівкові кошти без будь-яких документів про походження товару, продукція завозиться на митну територію України поза митним контролем і відповідно без сплати митних платежів та податків, внаслідок чого до бюджету держави не сплачено податків, зборів та інших обов`язкових платежів в сумі понад 1 млн. грн. Крім цього, ФОП ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ФОП ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_2 ) та ФОП ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_3 ) з корисливих мотивів з метою отримання прибутку, в порушення ст. ст. 50-53 ЗУ «Про авторське право та суміжні права», незаконно, умисно порушують авторські права, шляхом реалізації без відповідних правових підстав електронної техніки торговельних марок, які належать корпорації « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а саме: телефонів «Iphone», годинників «Apple Watch», планшетів «Ipad», ком`ютерів «MaсBоok» та аксесуарів до них, про що свідчать вивіски і рекламні біг-борди магазинів та інформація на Інтернет - сайтах щодо продажу продукції марки «Apple», завдаючи при цьому власнику торгової марки шкоду в особливо великих розмірах.

В судовомузасіданні слідчийВРКП СУФРГУ ДФСу Тернопільськійобласті ОСОБА_3 клопотання підтримавз мотивіву ньомунаведених тапросить йогозадовольнити,оскільки проведеннявказаної слідчоїдії єнеобхідною длявиявлення тафіксації кримінальногоправопорушення, а іншим чином отримати вказану інформацію не можливо.

В судовомузасіданні слідчийВРКП СУФРГУ ДФСу Тернопільськійобласті ОСОБА_4 клопотання підтримавз мотивіву ньомунаведених тапросить йогозадовольнити,оскільки єдостатні підставивважати,що ФОП ОСОБА_7 здійснює злочини,пов`язанні зухиленням відсплати податківта використаннязнаку товарівта послуг,шляхом продажунезаконно ввезеноїна територіюУкраїни продукціїмарки «Apple»,та такаможе зберігатисяза місцемздійснення нимпідприємницької діяльності,а самев магазиніпід вивіскою «ISHOP»,що знаходитьсяв торговомуцентрі «Пасаж»за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується проведеними у даному кримінальному провадженні негласними слідчими (розшуковими) діями.

Заслухавши доводи слідчих, вивчивши клопотання та додані до нього документи, а також матеріали кримінального провадження №32018210000000018, зокрема протоколи проведених негласних слідчих (розшукових) дій, копії яких до клопотання не долучено, на підставі ч.3 ст. 254 КПК України, слідчий суддя вважає, що клопотання слід задовольнити виходячи з наступних мотивів.

Згідно ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуто у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Проведеними заходами працівниками СУФР ГУ ДФС у Тернопільській області в ході досудового розслідування та проведеними негласними слідчими розшуковими діями встановлено, що вищевказані фізичні особи підприємці також здійснюють реалізацію товарно-матеріальних цінностей через мережу Інтернет, на соціальних сайтах «Instagram», «Facebook», «OLX», «Вконтакте», та через особисті сайти магазинів ( ІНФОРМАЦІЯ_7 , www.ishop.te.ua) за готівкові кошти та розрахунки проводять як в українській гривні так і в іноземних валютах (євро, долар США).

Придбання та реалізація товарно-матеріальних цінностей здійснюється за готівкові кошти, без відображення в бухгалтерському та податковому обліках зазначеними фізичними особами-підприємцями. Так встановлено, що середньомісячний обсяг реалізації товарно-матеріальних цінностей складає понад 500 тис. грн., тобто оборот за 2016-2017 роки мав становити понад 12 млн. грн. Офіційне документальне оформлення незначної частини таких операцій проводиться через вищевказаних фізичних осіб-підприємців, які перебувають на спрощеній системі оподаткування єдиного податку (2-га група). Проведеним аналізом господарської діяльності зазначених суб`єктів встановлено, що протягом 2016-2017 років ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_8 задекларовано разом обсяг реалізації на суму 1955 490 грн., при цьому до бюджету за вказаний період сплачено єдиного податку в сумі 26 622 грн. Також, встановлено, що ФОП ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ФОП ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_2 ) та ФОП ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_3 ) розрахунків сум доходу, нарахованих на користь фізичних осіб і сум утриманого з них податку (за формою 1-ДФ) протягом 2016-2017 років не подавали, що свідчить ніби то про відсутність найманих працівників, хоча фактично використовували найманих працівників, які реалізовували товари в торгових точках.

Внаслідок таких злочинних дій вказані особи, шляхом приховання об`єктів оподаткування, умисно ухилилися від сплати податків на суму понад 1 млн. грн.

Так, ФОП ОСОБА_7 протягом 2016-2017 років та на даний час здійснює реалізацію товарно-матеріальних цінностей в магазині під вивіскою « ІНФОРМАЦІЯ_8 », що знаходиться в торговому центрі « ІНФОРМАЦІЯ_9 » за адресою: АДРЕСА_1 .

З метою швидкого, повного та неупередженого розслідування вказаного кримінального провадження, виникла необхідність у дослідженні документів бухгалтерського та податкового обліків (в тому числі неофіційного) ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_8 , а також інших речей, предметів, носіїв інформації та документів, що стосуються проведення фінансово-господарської діяльності вказаними суб`єктами господарювання та дослідження продукції марки «Apple» (телефони «Iphone», годинники «Apple Watch», планшети «Ipad», ком`ютери «MaсBоok», тощо) на предмет її легального ввезення на територію України.

Крім того, матеріалами кримінального провадження, проведеними слідчими, негласними слідчими (розшуковими) діями та згідно відомостей отриманих від оперативного управління ГУ ДФС у Тернопільській області (лист №151/19-00-21-03 від 05.12.2018) встановлено, що зазначені особи продовжують незаконні дії по ухиленню від сплати податків і в 2018 році, у зв`язку з чим, з метою повного дослідження всіх обставин злочинної діяльності вказаних осіб та запобігання зміни і знищення зазначених документів, є необхідність у їх встановленні та вилученні шляхом проведення обшуку. Разом з тим, звернення до зазначених суб`єктів з вимогою про надання відповідних документів або тимчасового доступу до них може призвести до їх втрати (приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження іншим особами, у володінні яких такі документи знаходяться), що відноситься, в першу чергу, до документів неофіційного (прихованого) обліку господарської діяльності.

Первинні та зведені бухгалтерські, установчі та інші документи ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_8 по проведених фінансово-господарських операціях, в тому числі і ті, які свідчать про ухилення від сплати податків, мають значення речових доказів у кримінальному провадженні, перебувають у володінні вказаних суб`єктів підприємницької діяльності.

Досудовим розслідуванням встановлено, що фінансово-господарські документи ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_8 , речі та предмети, набуті злочинним шляхом (не обліковані товарно-матеріальні цінності, придбані за готівку без належного документального оформлення) та інші речі, які мають доказове значення у кримінальному провадженні (комп`ютерна техніка, носії інформації тощо), можуть знаходитися в магазині під вивіскою « ІНФОРМАЦІЯ_8 », що знаходиться в торговому центрі « ІНФОРМАЦІЯ_9 » за адресою: АДРЕСА_1 , де здійснює підприємницьку діяльність ОСОБА_7 .

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна №147843447 від 03.12.2018, право власності на торгові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 зареєстровано за ТОВ «Торгово-побутовий комплекс «Пасаж» (код ЄДРПОУ 38342545).

У відповідності до національного законодавства України та практики ЄСПЛ, проведення обшуку як іу сторони та/або учасника кримінального провадження так і навпаки третьої особи, можливо лише за умов цілковитого обґрунтування цих підстав в ухвалі слідчого судді, серед іншого, в якій повинно бути зазначено :підстави для обшуку; відомості про житло чи інше володіння особи; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться, а також конкретизовані речі, документи або осіб, яких планується відшукати.

Таким чином, фактичною підставою для проведення обшуку в магазині під вивіскою «ISHOP», що знаходиться в торговому центрі «Пасаж» за адресою: м. Тернопіль, вул. Живова, буд. 7, право власності на який зареєстровано за ТОВ «Торгово-побутовий комплекс «Пасаж», є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення його мети та, що відшукуванні документи, предмети (знаряддя) вчинення кримінального правопорушення мають значення для розкриття злочинів, передбачених ч.3 ст. 229, ч.1 ст. 212 КК України.

Такі дані одержані органами досудового розслідування кримінальним процесуальним шляхом і містяться в матеріалах кримінального провадження (рапортах, у протоколах слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій та отримані оперативно-розшуковим шляхом). На підставі достатності доказів, доданих слідчим до клопотання, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення (ст. 91 КПК України), - відшукуванні документи, речі можуть знаходитись у магазині під вивіскою «ISHOP», що знаходиться в торговому центрі «Пасаж» за адресою: м. Тернопіль, вул. Живова, буд. 7, та бути доказами під час судового розгляду, а тому слідчий суддя, вважає за можливе надати дозвіл на проведення обшуку за вказаною адресою.

Крім цього, у відповідно до ч. 2 ст. 235 КПК ухвала про дозвіл на обшук повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. З цього приводу, Європейський суд з прав людини вказав, що невизначене формулювання обсягу обшуку дало органу влади на власний розсуд вирішувати, які матеріали підлягають вилученню, що призвело до вилучення, крім документів, які стосуються справи, деяких особистих речей та зазначив, що відсутність вказівки на конкретну мету обшуку є порушенням ст. 6 Конвенції. Таким чином, слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Однак, всупереч нормам національного законодавства та практики Європейського суду з прав людини, клопотання слідчого в частині надання дозволу на проведення обшуку з метою виявлення, відшукання та вилучення «речей та інших матеріальних об`єктів, які були та є знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються в ході досудового розслідування», не містить відомостей про конкретність речі та /або предмету, а тому в цій частині на думку слідчого судді до задоволення не підлягає.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 233, 234, 235, 309 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання слідчого з ОВС 1-го відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області ОСОБА_3 про надання дозволу на проведення обшуку задовольнити частково.

Надати дозвіл стороні обвинувачення на проведення обшуку магазину під вивіскою «ISHOP», що знаходиться в торговому центрі «Пасаж» за адресою: м. Тернопіль, вул. Живова, буд. 7, право власності на який зареєстровано за ТОВ «Торгово-побутовий комплекс «Пасаж» (код ЄДРПОУ 38342545) з метою виявлення, відшукання та вилучення фінансово-господарських документів ФОП ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), ФОП ОСОБА_7 (РНОКПП НОМЕР_2 ) та ФОП ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_3 ) за 2016-2018 роки, а саме: первинних і зведених фінансово-господарських, бухгалтерських та звітних документів; книг обліку доходів приватних підприємців; договорів (угод) і контрактів з додатками, податкових та видаткових накладних; рахунків; актів прийому-передачі; документів на перевезення чи пересилання товарів; виписок банку, чекових книжок; касових ордерів та квитанції до касових ордерів; доручень на отримання матеріальних цінностей, товарів (послуг); документів про переписку (листування) із суб`єктами господарювання, установами, організаціями, в тому числі в електронному вигляді; документів (журналів, облікових реєстрів), що підтверджують надходження, використання, списання товарно-матеріальних цінностей; документів, що підтверджують реалізацію товарів, робіт та послуг в адресу фізичних або юридичних осіб; товарних чеків; документів (журналів, реєстрів) складського обліку і руху товарно-матеріальних цінностей; актів звірок з контрагентами; копій реєстраційних документів; податкової звітності; актів, довідок перевірок контролюючих органів з додатками до них, прийнятих рішень по складеним актам; відомостей про нарахування та виплату заробітної плати; наказів про прийняття на роботу, про відрядження, про відпустки та звільнення працівників, посадових інструкцій (функціональних обов`язків) працівників, авансових звітів, табелів робочого часу працівників, копій ідентифікуючих документів працівників, штатного розпису; митних декларацій, періодичних митних декларацій, тимчасових митних декларацій, зовнішньо економічних договорів (контрактів) або інших документів, що використовуються в міжнародній практиці замість договорів (контрактів), рахунків (invoice) або інших документів, які визначають вартість товару, декларацій митної вартості, декларацій про встановлені виробником або імпортером максимальної роздрібної ціни, документів контролю за доставкою товарів, документів що використовуються для визначення митної вартості товарів, документів що визначають країну походження товарів, документів щодо права власності на товари; комп`ютерної техніки, в тому числі ноутбуки, планшети, телефони на електронних носіях якої містяться сформовані в електронному вигляді вище вказані документи та відомості щодо господарської діяльності вказаних суб`єктів господарювання, програми для ведення бухгалтерського та податкового обліків, або які використовувались для складання таких документів, чи в яких неможливо встановити інформацію через необхідність подолання систем логічного захисту; засобів зв`язку (в т.ч. мобільних телефонів) із вмонтованою пам`яттю; носіїв інформації (паперових та електронних: CD/DVD-дисків, SSD/HDD накопичувачів інформації, USB флеш-накопичувачів, карт пам`яті, смарт-карток, вінчестерів, електронних ключів тощо), в тому числі носіїв неофіційної інформації (чорнових, поточних та інших записів, обліків і реєстрів), що стосуються фінансово-господарської діяльності ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_8 , документів, в яких ведеться неофіційний облік придбання та реалізації товарів, електронного листування (зошити, журнали, переписка по електронній пошті); не облікованих товарно-матеріальних цінностей та товарно-матеріальних цінностей на які відсутні документи про їх походження; електронної техніки торговельних марок, які належать корпорації « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а саме: « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 », « ІНФОРМАЦІЯ_4 », « ІНФОРМАЦІЯ_5 », « ІНФОРМАЦІЯ_5 », « ІНФОРМАЦІЯ_5 », « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а також аксесуарів до них, елементів зовнішньої та внутрішньої реклами, а саме щитів, перетяжок, вітрин з позначенням « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та похідних від них; документів, які надають право ФОП ОСОБА_6 , ФОП ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_8 на використання знаків для товарів та послуг, а також документів, які містять вільні зразки почерку та підпису підприємців чи їх працівників.

У задоволенні інших вимог клопотання відмовити.

Строк дії ухвали десять днів з дня постановлення ухвали.

Ухвала є остаточною, оскарженню не підлягає, заперечення проти неї може бути подане під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1