Рішення

від 10.12.2018 по справі 1540/4495/18

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 1540/4495/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Балан Я.В., розглянувши у порядку письмового провадження, за наявними матеріалами, адміністративну справу, за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю КІНОТЕАТР НЕПТУН до Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області, про визнання протиправною бездіяльність, визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язати вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду, з позовною заявою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю КІНОТЕАТР НЕПТУН до Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області, про (з урахуванням уточнення позовних вимог, вх.№27395/18 від 18.09.2018 року):

визнання протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області, щодо неналежного розгляду заяви ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН , на видачу містобудівних умов і обмежень №3411-З від 10.08.2018 року;

визнання протиправним та скасування рішення Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області №3411-З від 27.08.2018 року, яким ТОВ КІНОТЕАРТ НЕПНУТ (код ЄДРПОУ 31619756) відмовлено у наданні містобудівних умов та обмежень для здійснення реконструкції існуючих об'єктів нерухомості, під торгівельно-розважальний центр, що розташовані на земельній ділянці, загальною площею 0,269 га, з кадастровим номером НОМЕР_1, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1;

зобов'язання Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області надати ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН (код ЄДРПОУ 31619756, адреса : 68000, Одеська область, м. Чорноморськ, проспект Миру, буд.14) містобудівні умови та обмеження, для здійснення реконструкції існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр, які розташовані на земельній ділянці площею 0,269 га, з кадастровим номером НОМЕР_1, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, відповідно до заяви на видачу містобудівних умов та обмежень №3411-З від 10.08.2018 року;

встановлення судового контролю за виконанням судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що маючи намір здійснити реконструкцію існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр, подавши заяву та документи у повному обсязі на видачу містобудівних умов і обмежень, у визначений законом строк не отримав будь-якого результату надання адміністративної послуги. 12.09.2018 року, з пропущенням встановленого законодавцем 10-ти денного строку розгляду заяв, позивач отримав рішення Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області, яким у наданні містобудівних умов та обмежень - відмовлено. На думку позивача, вказане рішення не відповідає чинному законодавству України, порушує його права та законні інтереси, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 11 вересня 2018 року, вищезгадану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито загальне позовне провадження по справі.

У встановлений судом строк, відповідач надав відзив на позовну заяву. У відзиві зазначено, що статтею 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності №3038-VI від 17.02.2011 року (далі - Закон України №3038-VI) визначено, що для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі, з доступною та стислою інформацією про основні параметри об'єкта будівництва. Хоча містобудівний розрахунок і складається у довільній формі, він має містити інформацію про основні параметри об'єкта будівництва, а зазначені параметри будівництва мають відповідати існуючій містобудівній документації. На думку відповідача, наданий містобудівний розрахунок 20/1-2018-ГР має недоліки, які унеможливили видачу містобудівних умов і обмежень.

У судове засідання, призначене на 22 листопада 2018 року, о 15 годині 30 хвилин, особи, які беруть участь у розгляді справи - не з'явились. Про дату, час та місце розгляду справи належним чином та своєчасно повідомлялись.

Відповідно до ч.4 ст.229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

22 листопада 2018 року, через канцелярію Одеського окружного адміністративного суду, від представника позивача (вх.№35929/18 від 22.11.2018 року) та представника відповідача (вх.№35929/18 від 22.11.2018 року) надійшли клопотання про розгляд справи у порядку письмового провадження

Враховуючи положення ч.9 ст.205 КАС України, та клопотання представника позивача, розгляд справи здійснено судом без участі сторін у порядку письмового провадження.

Пунктом 10 частини 1 статті 4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що 16 липня 2018 року, через Центр надання адміністративних послуг у м. Чорноморську, маючи намір здійснити реконструкцію існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр розташований на земельній ділянці площею 0,269 га, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН звернулось до Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області (далі - Управління) з заявою на видачу містобудівних умов і обмежень №2260-Д від 16 липня 2018 року, згідно опису вхідного пакету документів №1-03/14-8040 (а.с.108-109).

26 липня 2018 року Позивачем було отримано рішення Управління від 25 липня 2018 року №2260-Д (№011-456), яким відмовлено у наданні містобудівних умов та обмежень для реконструкції існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.110).

Врахувавши зауваження, вказані у зазначеному листі-відмові, 10 серпня 2018 року ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН , повторно звернулось до Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області з заявою на видачу містобудівних умов та обмежень (а.с.22).

У встановлений Законом України №3038-VI 10-ти денний строк для розгляду заяви для надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні, позивач не отримав жодної відповіді від Управління.

У зв'язку з неотриманням рішення за результатом розгляду вищезазначеної заяви, ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН , листом від 28 серпня 2018 року повідомило Управління про застосування принципу мовчазної згоди та просило негайно повідомити про стан розгляду заяви на видачу містобудівних умов та обмежень від 10 серпня 2018 року (а.с.54).

12 вересня 2018 року, позивач отримав рішення Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області №3411-З від 27082018 року, про відмову у видачі містобудівних умов та обмежень на реконструкцію існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр (а.с.119).

У вищезгаданому рішенні зазначено : …У наданому Вами містобудівному розрахунку "Реконструкція існуючих об'єктів нерухомості під торгово-розважальний центр у АДРЕСА_1", проектувальником (ОСОБА_1 НОМЕР_2, НОМЕР_3) у графічній частині креслень розрахунку (лист №3 ГП - "розбивочний план") - будівля проектуємого торгово-розважального центру запроектована за межами існуючої споруди кінотеатру "Нептун", а існуюча споруда перекреслена умовними позначками, тим самим показано, що існуюча будівля у планувальній схемі нового проектуємого торгово-розважального центру ніяк не задіяна, в реконструкції не приймає участі, що підтверджує лист №2 ("план 1 поверху"). В цьому листі №2 конструктив існуючої будівлі не приймає участь у новій планувальній схемі забудови. Отже, у наданому містобудівному розрахунку, буде проводитись не реконструкція існуючої будівлі кінотеатру, а будівництво нової споруди, розташованої за межами стін кінотеатру "Нептун", з іншими збільшеними геометричними розмірами, на нових фундаментах, зі свайним полем без урахування прилеглої інфраструктури, що веде до порушень нормативів містобудівної документації на місцевому рівні.

Враховуючи випадки пожеж з багатьма людськими жертвами, що почастішали останнім часом в різних торгівельних центрах, де кінотеатри та дитячі ігрові кімнати були на верхніх поверхах, та згідно з ДБН В. 1.1-7-2016 "Пожежна безпека об'єктів будівництва" (чинний з 01.06.2017р.) у наданому Вами містобудівному розрахунку повинен бути розроблений розділ "Пожежна безпека".

Згідно з технічними звітами, які виконані Одеським філіалом ГП ГНДІ НДПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ", беручи до уваги щільність забудови обстежуваної території, наявність невідповідності вимогам містобудівним, санітарним та пожежним нормативам і шумозахисту від присутності транспорту, необхідно вирішити питання благоустрою кварталу в цілому з улаштуванням обмежувачей для під'їзду вантажівок і легкового транспорту до магазинів зі сторони скверу та до ринку (є перетин руху вантажівок, приватного транспорту та пішохідної зони із боку скверу), виділити пішохідну та транспортну зону (так як розвантаження вантажівок організовано під вікнами житлових квартир), та використати культурно-видовищну установу по первинному призначенню.

Нагадуємо, що в безпосередній близькості до кінотеатру "Нептун" знаходяться житлові будинки, амортизаційний термін яких майже вичерпаний, (технічні звіти Одеський філіал ГП ГНДІ "НДПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ"). Стан фундаментів кількох п'ятиповерхових житлових будинків, розташованих поряд з кінотеатром, значно погіршився в тривалій експлуатації та в зв'язку з підтопленням. Будь які земляні роботи з виїмкою значної частини ґрунту під котлован з застосуванням важкої техніки та враховуючи струс ґрунту при забиванні паль по улаштуванню підземного паркінгу або підвальних приміщень виключаються через стан застарілого житлового фонду кварталу.

Проектувальнику містобудівного розрахунку ознайомитись з змістом та висновками вищезазначених Технічних звітів перед виконанням наданого містобудівного розрахунку. Це дало б можливість уникнути тих недоробок, через які умови та обмеження не були Вами отримані.

Крім того звертаємо Вашу увагу на те, що документ, який Ви називаєте чомусь документом "дозвільного характеру" (мається на увазі - містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки), до дозволу ніякого відношення не мають, і нічого не дозволяють .

Відповідно до ст. 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки - є основними складовими вихідних даних і використовується виключно проектувальниками для початку проектування, як технічні умови і завдання на проектування.

Враховуючи, як висновки технічних звітів виконаних Одеським філіалом ГП ГНДІ "НДПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ", так і збільшення об'єму будівлі кінотеатру "Нептун" та техніко-економічних показників згідно містобудівного розрахунку Реконструкція існуючих об'єктів нерухомості під торгово-розважальний центр у м. Чорноморську по АДРЕСА_1", згідно ст. 21 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Постанові Кабінету Міністрів України від 25 травня 2011 року № 555, необхідно проведення громадських слухань щодо врахування громадських інтересів під час розроблення проектів на місцевому рівні.

У зв'язку з вищепереліченою невідповідністю намірів забудови земельної ділянки положенням містобудівної документації на місцевому рівні у проханні відмовлено…

Вважаючи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, щодо не своєчасного розгляду заяви від 10 серпня 2018 року протиправною, а рішення Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області №3411-З від 27 серпня 2018 року таким, що не відповідає чинному законодавству України, порушуючим права та законні інтереси, а отже підлягаючим скасуванню - позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними приписами норм чинного законодавства.

Спірні правовідносини виникли у зв'язку з несвоєчасним розглядом заяви та відмовою відповідача надати позивачу містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, які відповідно до статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності №3038-VI від 17.02.2011 року - є основною складовою вихідних даних для проектування об'єктів містобудування.

Згідно з частинами 2, 4 статті 26 Закону України №3038-VI суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Відповідно до частин 2, 3 статті 8 Закону України №3038-VI планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

Відповідно до частини 2 статті 29 Закону України №3038-VI, фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва.

Відповідно до частини третьої статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності №3038-VI від 17.02.2011 року, містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні, на безоплатній основі за заявою замовника, до якої додаються:

копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію;

копія документа, що посвідчує право власності на об'єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);

викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; витяг із Державного земельного кадастру.

Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви, замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об'єкта будівництва.

Цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним та імперативним.

Згідно з частиною шостою вказаної статті, надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову в їх наданні, здійснюється відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом 10 робочих днів з дня реєстрації заяви, затверджується наказом такого органу.

Таким чином, відповідач був зобов'язаний повідомити позивача про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови, що в свою чергу своєчасно зроблено не було.

Відповідач стосовно пропуску строку розгляду заяви не заперечував, жодних пояснень - не надавав.

Стосовно відмови у наданні містобудівних умов та обмежень суд зазначає, що ТОВ КІНОТЕРАТ-НЕПТУН разом з заявою до Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області було надано: договір оренди земельної ділянки (а.с.4-24); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000 (а.с.24); витяг з Державного земельного кадастру про земельну ділянку (а.с.25); містобудівний розрахунок (а.с.44-52); договори купівлі-продажу (а.с.31-35); свідоцтво про право власності (а.с.42); реєстраційні посвідчення (а.с.37,41).

Підстави для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень визначені частиною четвертою статті 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . Ними є:

1) неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;

2) виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об'єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;

3) невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Відмова у наданні містобудівних умов та обмежень здійснюється шляхом направлення листа з обґрунтуванням підстав такої відмови відповідним уповноваженим органом містобудування та архітектури у строк, що не перевищує встановлений строк їх надання.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає дії Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області такими, що суперечать ч. 4 ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п. 2.4 Наказу Про затвердження Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст , з огляду на наступне.

Стосовно зазначеної відповідачем підстави для відмови, що передбачається не реконструкція будівлі кінотеатру, а нове будівництво, суд зазначає, що Розділом 3 ДБН А.2.2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво визначено: будівництво - нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об'єктів будівництва.

Нове будівництво - будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюються з метою створення об'єктів виробничого і не виробничого призначення, а також лінійних об'єктів, інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об'єктів незавершеного будівництва.

Реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність, тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).

Згідно наданого позивачем містобудівного розрахунку, об'єктом містобудування є існуючи (введені в експлуатацію) об'єкти нерухомості, що складаються з двоповерхової будівлі кінотеатру НЕПТУН .

Проектними рішеннями передбачається перебудова цих будівель в сучасний трьох поверховий торгівельно-розважальний центр.

Відповідачем не надано до суду доказів на підтвердження здійснення нового будівництва, а не реконструкції.

Стосовно посилання відповідача, про необхідність розроблення у містобудівному розрахунку розділу Пожежна безпека згідно з ДБН В.1.1-7-2016 Пожежна безпека об'єктів будівництва суд зазначає, що наявність даного розділу не передбачена чинним законодавством.

Згідно п.1.2 ч.1 ДБН В.1.1-7-2016 Пожежна безпека об'єктів будівництва вказано, що ці норми застосовують під час проектування і будівництва будинків, також їх реконструкції, капітального ремонту, технічного переоснащення, реставрації. Проте не зазначено, що вони використовуються під час отримання містобудівних умов та обмежень. Розділ Пожежна безпека об'єктів будівництва буде розроблятись ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН під час розроблення та узгодження проектної документації.

У своєму листі-відмові №3411-З від 27.08.2018 року Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області зазначає, що однією з причин відмови в наданні містобудівних умов є те, що згідно звітів виконаних Одеським філіалом ГП ГНДІ НДПРОЕКТРЕКОНТСТРУКЦІЯ , беручи до уваги щільність забудови обстежуваної території, наявність невідповідності вимогам містобудівним, санітарним та пожежним нормативам і шумозахисту від присутності транспорту, необхідно вирішити питання благоустрою кварталу в цілому з улаштуванням обмежувачів для під'їзду вантажівок та легкового транспорту до магазинів зі сторони скверу та до ринку, виділити пішохідну та транспортну зону, та використати культурно-видовищну установу по первинному призначенню.

Проте у своїй відповіді на відзив позивач зазначає, що не зобов'язаний здійснювати благоустрій кварталу в цілому, при цьому питання благоустрою прилеглої території буде передбачено проектом реконструкції кінотеатру НЕПТУН . А також зазначив, що саме реконструкція існуючих об'єктів нерухомості дозволить відновити роботу самого кінотеатру НЕПТУН , а також надасть змогу розмістити інші торгівельні та розважальні заклади у відповідності до цільового призначення земельної ділянки.

Стосовно доводів відповідача, що будь-які земляні роботи з виїмкою значної частини ґрунту під котлован з застосування важкої техніки та враховуючи струс ґрунту при забиванні паль по улаштуванню підземного паркінгу або підвальних приміщень виключаються через стан застарілого житлового фонду, суд зазначає, що для визначення стану фундаментів житлових будинків, які знаходяться в безпосередній близькості до кінотеатру НЕПТУН , необхідно виконати інженерно-геологічні вишукування та провести оцінку їх технічного стану. На стадії розробки та погодження проектної документації передбачено виконання всіх необхідних інженерно-геологічних вишукувань, у відповідності до ВСН490-87 та інших нормативно-правових актів у галузі будівництва, за результатами яких повинні бути вжиті необхідні заходи для організації безпечної експлуатації забудови.

Управлінням архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області у листі №3411-З від 27.08.2018 року, однією з причин відмови було вказано, що у зв'язку із збільшенням об'єму будівлі кінотеатру та техніко-економічних показників містобудівного розрахунку згідно ст. 21 Закону України №3038-VI та Постанови Кабінету Міністрів України №555 від 25.05.2011 року необхідно проведення громадських слухань щодо врахування громадських інтересів під час розроблення проектів на місцевому рівні.

Проте суд наголошує, що відповідно до ст. 21 Закону України №3038-VI громадським слуханням підлягають розроблення в установленому порядку проекти містобудівної документації на місцевому рівні: генеральні плани населених пунктів, плани зонування територій, детальні плани території.

Згідно ч.4 ст.26 Закону України №3038-VI, право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Згідно ч. 1 ст. 17 Закону України №3038-VI, генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

У складі генерального плану населеного пункту може розроблятися план зонування території цього населеного пункту. План зонування території може розроблятися і як окрема містобудівна документація після затвердження генерального плану.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 18 Закону України №3038-VI, план зонування території розробляється на основі генерального плану населеного пункту (у його складі або як окремий документ) з метою визначення умов та обмежень використання території для містобудівних потреб у межах визначених зон.

План зонування території встановлює функціональне призначення, вимоги до забудови окремих територій (функціональних зон) населеного пункту, їх ландшафтної організації.

Отже, для відповідності містобудівній документації запланований об'єкт забудови має бути передбачений Генеральним планом міста, а також відповідати функціональному призначенню та вимогам забудови території, передбачених планом зонування.

Генеральний план м. Чорноморська був затверджений рішенням Чорноморської (Іллічівської) міської ради від 26.12.2014 року №566-VI. Так, в розділі IV Генплану Установи культури, мистецтва, культові , під номером 160 розміщений культурний заклад - кінотеатр Нептун (а.с.132).

Згідно умовних позначень на основному кресленні Генплану, кінотеатр Нептун відноситься до територій торгівельних центрів.

Окрім того, згідно схеми зонування території м. Чорноморська, територія, на якій планується реконструкція кінотеатру, належить до змішаної зони багатоквартальної житлової та громадської забудови.

Згідно умовних позначень та кольорів на Схемі зонування території м. Чорноморська із зазначенням перспективних напрямків розвитку, територія, на якій Позивачем планується здійснення реконструкції існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр, за функціональним призначенням належить до територій торгівельних центрів (графічні матеріали доступні на офіційному сайті Чорноморської міської ради за посиланням http://cmr.gov.ua).

Крім того, відповідно до Витягу з Державного земельного кадастру про земельну ділянку, на яких розміщенні існуючі об'єкти нерухомості, цільове призначення земельної ділянки - для будівництва та обслуговування будівель закладів культурно-просвітницького обслуговування, категорія земель - землі житлової та громадської забудови, а вид використання земельної ділянки - для реконструкції існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр (а.с.25).

Таким чином, реконструкція існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр, передбачена Генеральним планом м. Чорноморська та відповідає функціональному призначенню території, визначеною Схемою зонування території міста, а отже, наміри Позивача відповідають містобудівній документації, в зв'язку з чим відсутня необхідність в проведенні громадських слухань, а рішення Відповідача про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень з вказаної підстави є необґрунтованим.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області №3411-З від 27.08.2018 року про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень, прийнято необґрунтовано та не на підставах визначених чинним законодавством України, а отже, позовна вимога про визнання протиправним та скасування вищевказаного рішення підлягає задоволенню.

Стосовно позовної вимоги, про зобов'язання Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області, надати ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН містобудівні умови та обмеження для здійснення реконструкції існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр, суд зазначає, що приймаючи рішення, про зобов'язання органу державної влади виконати свої дискреційні повноваження, суд, перш за все, відновлює баланс взаємодії між органами державної влади та суб'єктами господарювання.

При цьому, суд, приймаючи саме таке рішення на захист порушених прав суб'єктів господарювання - про зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити певну дію, унеможливлює виникнення вільного трактування та зловживання з боку органів державної влади своїми дискреційними повноваженнями.

Дана правова позиція, узгоджується з правовою позицією Вищого адміністративного суд України, у адміністративній справі №438/1681/14-а (№К/800/27304/16).

Окремо слід звернути увагу, що у 2018 році Верховний Суд України також висловив свою позицію з питання щодо правомірності зобов'язання судами органів владних повноважень прийняти конкретне рішення (вчинити дії).

Зокрема, у постанові від 22 березня 2018 року по справі №823/795/17, адміністративне провадження №К/9901/2159/17, колегія суддів Касаційного адміністративного суду Верховного Суду, залишаючи в силі рішення судів попередніх інстанцій, якими було визнано незаконним та скасовано рішення та зобов'язано суб'єкта владних повноважень видати документ, дійшов висновку: Оскільки встановлено, що Комісія протиправно відмовила у встановленні позивачу статусу учасника бойових дій, а також прийнявши до уваги наявність у позивача права на встановлення такого статусу, колегія суддів вважає, що належним способом захисту порушеного права. у спірному випадку, є зобов'язання відповідача надати позивачу статус учасника бойових дій і, як наслідок, видати відповідне посвідчення.

При цьому, слід зазначити, якщо відмова відповідного органу визнана судом протиправною, то суд має право зобов'язати такий орган влади вчинити конкретні дії, які б гарантували захист прав і свобод позивача. Отже, застосування судами зазначеного способу захисту права не можливо вважати втручанням у дискреційні повноваження Комісії .

Зазначена вище позиція Верховного Суду, позиція ВАСУ викладена в Ухвалі від 06 червня 2017 року (№ К/800/27304/16), та позиція суду першої інстанції, цілком узгоджується з правовими висновками Європейського суду з прав людини.

Згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні Олссон проти Швеції (Ollson v. Sweden) від 24.03.1988 (заява №10465/83), запорукою правильного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг цих повноважень суб'єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування, рішення органу має бути визнано протиправним, у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дій) суди повинні відновлювати порушене право шляхом зобов'язання суб'єкта владних повноважень (у тому числі колегіальний орган) прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Окрім того, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Дана правова позиція узгоджується із позицією, висловленою Верховним Судом України у постанові № 21-1465а15 від 16.09.2015 року.

У даному рішенні, Верховний Суд України наголосив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії та бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалось примусове виконання рішення.

Аналогічно висловився і Верховний Суд у постанові від 28 березня 2018 року по справі № 705/552/15-а: ефективний засіб правового захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату, а ухвалення рішень, які безпосередньо не призводять до змін в обсязі прав, та забезпечення їх примусової реалізації не відповідає змісту цього поняття .

Отже, на думку суду, єдиним ефективним способом захисту прав Позивача є зобов'язання відповідача прийняти протилежне (правомірне) рішення - видати позивачу містобудівні умови та обмеження.

Саме такий спосіб захисту виключає подальші протиправні рішення, дії та бездіяльність суб'єкта владних повноважень.

Враховуючи вищевикладене, у зв'язку з прийняттям Відповідачем необґрунтованого рішення, про відмову у видачі містобудівних умов та обмежень, з порушенням строків та з підстав не передбачених чинним законодавством України, суд дійшов висновку, що для повного захисту та відновлення порушених прав Позивача, необхідним є зобов'язання Управління надати ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН містобудівні умови і обмеження для здійснення реконструкції існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр, які розташовані за земельній ділянці, загальною площею 0,269 га., що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1.

Щодо встановлення судового контролю за виконанням судового рішення, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов'язати суб'єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Отже, встановити судовий контроль за виконанням рішення суб'єктом владних повноважень - відповідачем у справі суд першої чи апеляційної інстанції може під час прийняття постанови у справі. Тобто, питання щодо зобов'язання відповідача подати такий звіт вирішується судом під час ухвалення судового рішення.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 370 КАС України, судове рішення, яке набрало законної сили, є обов'язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Водночас, встановлення строку на подачу звіту про виконання судового рішення є правом суду, який ухвалив судове рішення, а не його обов'язком.

Поряд із цим, суд не вбачає підстав для встановлення судового контролю за виконання зазначеного рішення.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України , доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене у сукупності , позовна заява ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН підлягає задоволенню.

Відповідно до ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд встановив, що під час подання позовної заяви, позивачем було сплачено судовий збір у розмірі 1762,00 грн., що підтверджується квитанцією №153410050 від 29.08.2018 року, який підлягає відшкодуванню.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 173-183, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю КІНОТЕАТР НЕПТУН (68000, Одеська область, м. Чорноморськ, просп. Миру, 14, код ЄДРПОУ 31619756) до Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області (68003, Одеська область, м. Чорноморськ, просп. Миру, 33), про визнання протиправною бездіяльність Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області, щодо неналежного розгляду заяви ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН на видачу містобудівних умов і обмежень №3411-З від 10.08.2018 року; визнання протиправним та скасування рішення Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області №3411-З від 27.08.2018 року, яким ТОВ КІНОТЕАРТ НЕПНУТ (код ЄДРПОУ 31619756) відмовлено у наданні містобудівних умов та обмежень для здійснення реконструкції існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр, що розташовані на земельній ділянці, загальною площею 0,269 га, з кадастровим номером НОМЕР_1, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1; зобов'язання Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області надати ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН (код ЄДРПОУ 31619756, адреса : 68000, Одеська область, м. Чорноморськ, проспект Миру, буд.14) містобудівні умови та обмеження для здійснення реконструкції існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр, які розташовані на земельній ділянці площею 0,269 га, з кадастровим номером НОМЕР_1, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, відповідно до заяви на видачу містобудівних умов та обмежень №3411-З від 10.08.2018 року - задовольнити.

Бездіяльність Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області, щодо неналежного розгляду заяви ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН на видачу містобудівних умов і обмежень №3411-З від 10.08.2018 року - визнати протиправною.

Рішення Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області №3411-З від 27.08.2018 року, яким ТОВ КІНОТЕАРТ НЕПНУТ (код ЄДРПОУ 31619756) відмовлено у наданні містобудівних умов та обмежень для здійснення реконструкції існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр, що розташовані на земельній ділянці, загальною площею 0,269 га, з кадастровим номером НОМЕР_1, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 - визнати протиправним та скасувати.

Зобов'язати Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області надати ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН (код ЄДРПОУ 31619756, адреса : 68000, Одеська область, м. Чорноморськ, проспект Миру, буд.14) містобудівні умови та обмеження для здійснення реконструкції існуючих об'єктів нерухомості під торгівельно-розважальний центр, які розташовані на земельній ділянці площею 0,269 га, з кадастровим номером НОМЕР_1, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, відповідно до заяви на видачу містобудівних умов та обмежень №3411-З від 10.08.2018 року.

У задоволенні клопотання позивача про встановлення судового контролю за виконанням судового рішення - відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління архітектури та містобудування виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області понесені ТОВ КІНОТЕАТР НЕПТУН (код ЄДРПОУ 31619756, адреса : 68000, Одеська область, м. Чорноморськ, проспект Миру, буд.14) судові витрати у розмірі 1 762,00 грн.

Рішення набирає законної сили згідно статті 255 КАС України - після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду згідно статті 295 КАС України подається до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Одеський окружний адміністративний суд.

Суддя Балан Я.В.

.