Постанова

від 12.12.2018 по справі 826/9505/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/9505/18 Суддя першої інстанції: Патратій О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Степанюка А.Г.,

суддів - Губської Л.В., Епель О.В.,

при секретарі - Ліневській В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на проголошене о 15 годині 55 хвилин рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 серпня 2018 року, повний текст якого складено 06 вересня 2018 року, у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю НПП Лаваль до Антимонопольного комітету України, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю Дезсистема , Міське комунальне підприємство Хмельницькводоканал , про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю НПП Лаваль (далі - Позивач, ТОВ НПП Лаваль ) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач, АМК України), треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю Дезсистема (далі - Третя особа-1, ТОВ Дезсистема ), Міське комунальне підприємство Хмельницькводоканал (далі - Третя особа-2, МКП Хмельницьководоканал ), про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5651-р/пк-пз від 12.06.2018 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.08.2018 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що, по-перше, станом на дату розгляду МКП Хмельницьководоканал тендерної пропозиції щодо ТОВ Дезсистема в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань була відсутня інформація щодо кінцевого бенефіціарного власника (контролера), по-друге, наданий ТОВ Дезсистема сертифікат не містить достовірної дати його видачі, по-третє, подані ТОВ Дезсистема видаткові накладні не дають змогу встановити підтвердження виконання товариством аналогічних договорів з огляду на відсутність необхідних реквізитів. Викладене, на переконання суду, свідчить про обґрунтованість відхилення тендерної пропозиції ТОВ Дезсистема .

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що, по-перше, інформація про кінцевого бенефіціарного власника ТОВ Дезсистема була наявна на момент відкриття тендерної документації згідно наданої Третьою особою-1 довідки від 10.05.2018 року, по-друге, зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації не було підставою для її відхилення, у той час як підставою визначено невідповідність пропозиції вимогам тендерної документації (хоча такі умови були виконані), по-третє, тендерна документація не містить вимог щодо оформлення видаткових накладних та сертифікатів, по-четверте, наданий сертифікат, попри виправлення у місяці, безумовно свідчить про те, що він виданий до спливу десятиденного терміну.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 31.10.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі та встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 08.11.2018 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 12.12.2018 року.

У межах встановленого судом строку відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.

У судовому засіданні повноважний представник Відповідача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд вимоги останньої задовольнити повністю з викладених у ній підстав, поряд з іншим зазначивши, що МКП Хмельницькводоканал було скасовано результати торгів 15.08.2018 року.

Інші особи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення повноважного представника апелянта, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції встановив, що рішенням тендерного комітету МКП Хмельницьководоканал від 27.04.2018 року №68 затверджено тендерну документацію на закупівлю товару Код ДК 021:2015 - 24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (гіпохлорид натрію марки А) (а.с. 58-88) (далі - Тендерна документація) та розміщено оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель (а.с. 147-149).

Крім того, зі змісту інформації, що міститься в електронній системі закупівель, переможцем конкурсу визначено ТОВ НПП Лаваль та 22.05.2018 року МКП Хмельницьководоканал оприлюднено повідомлення про намір укласти договорів (а.с. 27).

Через електронну систему закупівель ТОВ Дезсистема було подано 22.05.2018 року скаргу №UA-2018-04-27-001768-а.а2 (а.с. 110-111), в якій просило зобов'язати замовника скасувати рішення щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ Дезсистема та визнати її такою, що відповідає вимогам тендерної документації замовника.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24.05.2018 року №4937-р/пк-пз скаргу прийнято до розгляду.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.06.2018 року №5651-р/пк-пз задоволено скаргу ТОВ Дезсистема та зобов'язано МКП Хмельницьководоканал скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Третьої особи-1 та рішення про визначення Позивача переможцем процедури закупівлі (а.с. 112-116).

На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень ст. 1, 3, 8, 16, 17, 22, 24, 30 Закону України Про публічні закупівлі , ст. 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань , а також ряду підзаконних нормативних актів, прийшов до висновку, що оскаржуване рішення АМК України прийнято всупереч положень чинного законодавства, оскільки матеріалами справи не підтверджується викладені у скарзі ТОВ Дезсистема твердження щодо відповідності тендерної пропозиції останнього тендерній документації МКП Хмельницьководоканал .

З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може не погодитися з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначаються Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України Про Антимонопольний комітет України , якщо інше не встановлено цим Законом.

Приписи ч. 1 ст. 18 Закону визначають, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ст. 20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Приписи ст. 16 Закону визначають, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно абз. 2 п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії, визначаються в тендерній документації. При цьому замовник справі відхилити тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи, обґрунтовуючи своє рішення, АМК України зазначив, що: у складі тендерної пропозиції ТОВ Дезсистема міститься довідка від 10.05.2018 року про те, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена п. 9 ч. 2 ст. 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ; Тендерна документація не містить окремих вимог до порядку оформлення видаткових накладних, а відтак видаткові накладні від 29.12.2017 року №42 та від 18.02.2017 року №23 підтверджують виконання аналогічних договорів; тендерна пропозиція містить сертифікат №98, який містить інформацію про дату його виготовлення - 04.05.2018 року.

Надаючи оцінку даним твердженням Відповідача, які викладені останнім й в апеляцій скарзі, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до п. 1 розділу 3 Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з: інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону - згідно додатку 2 до цієї тендерної документації.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" № 755-IV від 15.05.2003р. (далі - Закон № 755-IV) в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб, зокрема, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи.

Відповідно до п. 6 додатку 2 Тендерної документації замовник приймає рішення про відмову учасникові в участі у Процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадку, якщо в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань .

Крім того, за правилами п. 9 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо, зокрема, у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань".

Як вірно встановлено судом першої інстанції зі змісту витягу № 1004112040 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 15.05.2018 року (а.с. 29-33), станом на 15.05.2018 року - дату розгляду МКП Хмельницькводоканал тендерної пропозиції учасника ТОВ Дезсистема (протокол № 74 від 15.05.2018 року), в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань у графі, де зазначається інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера), була відсутня інформація щодо кінцевого бенефіціарного власника (контролера).

Також у складі тендерної пропозиції ТОВ Дезсистема не була надана інформація з поясненням причин відсутності в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань інформації, передбаченої пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань .

Посилання Апелянта на безпідставне відхилення судом першої інстанції відомостей, викладених у довідці ТОВ Дезсистема від 10.05.2018 року про те, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна інформація, яка передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань , а тому ТОВ Дезсистема не порушило умови Тендерної документації в цій частині, судова колегія вважає безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань , якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

При цьому, аналіз змісту положень ст. 11 даного Закону, яка регламентує форму надання відомостей, що міститься в Єдиному державному реєстрі, дає підстави для висновку, що складена безпосередньо товариством довідка про наявність певної інформації в Єдиному державному реєстрі щодо такого суб'єкта господарювання не вважається достовірною без належного підтвердження даними ЄДРЮОФОПГО.

Отже, суд першої інстанції правильно зазначив, що зміст довідки від 10.05.2018 року не відповідав дійсним обставинам справи, оскільки інформація про кінцевого бенефіціарного власника з'явилась в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 18.05.2018 року (а.с. 34-39), тобто вже після розкриття тендерної пропозиції та прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Дезсистема .

Таким чином, висновки АМК України про наявність у тендерній пропозиції Третьої особи-1 інформації, передбаченої п. 9 ч. 2 ст. 9 закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань , обґрунтовано піддані сумніву судом першої інстанції.

Крім того, відповідно до п. 1 розділу 3 Тендерної документації всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель, у вигляді сканованих копій оригіналів документів або нотаріально посвідчених копій (з підписом уповноваженої особи учасника та завірених печаткою(у разі використання); документи мають бути належного рівня зображення (чіткими та розбірливими для читання).

Згідно додатку 3 Тендерної документації інформація про відповідність запропонованого товару технічним вимогам тендерної документації повинна бути підтверджена у складі тендерної пропозиції наступними документами: - паспорт на гіпохлорит натрію марки А, виданий виробником товару (не більше десятиденної давнини відносно дати подання документа) або сертифікат на гіпохлорит натрію марки А, виданий виробником товару (не більше десятиденної давнини відносно дати подання документа).

Як вірно акцентував увагу суд першої інстанції, зі змісту сертифікату № 98 (а.с. 51), поданого ТОВ Дезсистема у складі тендерної пропозиції, вбачається, що він містить виправлення місяця виготовлення з 02 на 05 . Зазначене виправлення робить неможливим встановлення дійсної дату виготовлення товару. Отже, на думку колегії суддів, Окружний адміністративний суд міста Києва обґрунтовано зазначив, що сертифікат №98 правомірно був розцінений замовником як такий, який не містить дати його видачі, що, у свою чергу, унеможливлює встановлення обставин спливу терміну десятиденної давнини .

Крім того, вимоги до оформлювання документів визначаються ДСТУ 4163-2003, який поширює свою дію на організаційно-розпорядчі документи - постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності підприємств, установ, організацій та їх об'єднань усіх форм власності.

Цей стандарт установлює: склад реквізитів документів; вимоги до змісту і розташовування реквізитів документів; вимоги до бланків та оформлювання документів; вимоги до документів, що їх виготовляють за допомогою друкувальних засобів. Вимоги цього стандарту щодо оформлювання реквізитів можна поширювати на всі класи уніфікованих систем документації.

У п. 4.1 ДСТУ 4163-2003 визначений перелік реквізитів, які використовуються при підготовці та оформленні документів. Так, під номером 11 значиться такий обов'язковий реквізит, як дата документа .

Дата документа - це обов'язковий реквізит будь-якого документа. Дата документа слугує як пошукова ознака і використовується для посилання на документ. Датою документа є дата його підписання. Дата проставляється посадовою особою, яка підписує або затверджує документ.

Відповідно до пп. 2.1 п. 2 Інструкції із застосування гіпохлориду натрію для знезараження води в системах централізованого питного водопостачання та водовідведення, затвердженої наказом Мінжитлокомунгоспу України від 18.05.2007 року № 18 (далі - Інструкція №18), для знезараження питної води застосовують гіпохлорид натрію марки А за ГОСТ 11086-76 Гипохлорит натрия. Технические условия (Гіпохлорит натрію. Технічні умови).

Згідно пп. 2.3 п. 2 Інструкції №18 Гіпохлорит натрію марки А випускається у вигляді водного розчину зеленувато-жовтого кольору. За ГОСТ 11086-76 він повинен відповідати таким вимогам: коефіцієнт світлопропускання, %, не менше 20; масова концентрація активного хлору, г/куб.дм, не менше 190; масова концентрація лугу в перерахуванні на NaOH, г/куб.дм 10-20; масова концентрація заліза, г/куб.дм, не більше 0,02.

Якість товару Гіпохлорит натрію марки А посвідчується зокрема сертифікатом якості, який видається виробником Гіпохлорит натрію марки А. Замовник має право використовувати розчин гіпохлориту натрію для знезараження питних вод в системах централізованого питного водопостачання та знезараження стічних вод виключно у разі, якщо гіпохлорит натрію марки А буде відповідати ГОСТ 11086-76 ГИПОХЛОРИТ НАТРИЯ Технические условия , показникам визначеним в п. 2.3 Інструкції №18 та іншим нормативним документам.

Відсутність у складі тендерної пропозиції належним чином оформленого сертифікату чи паспорту на гіпохлорит натрію марки А, на переконання судової колегії, робить неможливим вважати, що предмет закупівлі - гіпохлорит натрію марки А відповідає вимогам ГОСТ 11086-76. ГИПОХЛОРИТ НАТРИЯ Технические условия , з тих причин, що неналежним чином оформлений сертифікат № 98 не має юридичної сили.

За таких обставин судова колегія погоджується з позицією суду першої інстанції, що тендерна пропозиція ТОВ Дезсистема в частині подання сертифіката № 98 не відповідала вимогам додатку 3 Тендерної документації.

Стверджуючи, що видаткова накладна від 29.12.2017 року №42 є доступною до перегляду, АМК України, про що вірно зазначив суд першої інстанції, не врахував такого.

Аналіз змісту даної видаткової накладної (а.с. 46) дає обґрунтовані підстави стверджувати, що відбиток печатки покупця є настільки нечітким та нерозбірливим, що з нього неможливо встановити ні назву підприємства, ні його код ЄДРПОУ. Прізвище, ім'я та по-батькові особи, що отримала товар, також є нечітким та нерозбірливим для читання.

Відповідно до ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні видаткова накладна є первинним документом, який повинен містити зокрема такий обов'язковий реквізит, як особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Як вже було наголошено вище, згідно п. 1 розділу 3 Тендерної документації всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель, у вигляді сканованих копій оригіналів документів або нотаріально посвідчених копій (з підписом уповноваженої особи учасника та завірених печаткою (у разі використання); документи мають бути належного рівня зображення (чіткими та розбірливими для читання).

Таким чином, надана у складі тендерної пропозиції видаткова накладна № 42 від 29.12.2017 року з зазначеними недоліками є документом, який не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 Тендерної документації. При цьому, відповідні недоліки неможливо віднести до формальних (несуттєвих) помилок, оскільки в силу абз. 3 ч. 3. ст. 22 Закону під формальними (несуттєвими) помилками вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Нечіткий відбиток печатки, нерозбірливий та нечіткий напис прізвища, ім'я та по-батькові особи, що отримувала товар згідно видаткової накладної № 42 від 29.12.2017 року, як вірно зауважив суд першої інстанції, не можна віднести до описки та/чи технічної помилки.

Викладене, у свою чергу, свідчить, що така видаткова накладна не може бути розцінена як документ, що підтверджує повне виконання договору № 29-12-17 від 29.12.2017 року, оскільки у ній відсутнє посилання на номер та дату договору. Так, в графі Договір міститься лише назва договору - договір поставки хімічної продукції , однак ані номера, ані дати договору не зазначено.

Поряд з цим, наявна у складі тендерної пропозиції ТОВ Дезсистема копія видаткової накладної № 23 від 18.10.2017 року (а.с. 50), в якій відсутні дата договору №229, прізвище та посада особи, що отримувала товар, також, на переконання судової колегії, на момент розкриття тендерної пропозиції не мала відповідної доказовості виконання господарської операції.

Судова колегія зауважує, що Окружний адміністративний суд міста Києва обґрунтовано підкреслив, що вказані недоліки в оформленні первинних документів не можна вважати істотним, однак, з огляду на встановлені вище обставини у сукупності дають беззаперечні підстави стверджувати про обґрунтованість рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Дезсистема та у зв'язку з чим безпідставність оскаржуваного рішення АМК України від 12.06.2018 року № 5651-р/пк-пз про задоволення скарги ТОВ Дезсистема від 22.05.2018 року № UA-2018-04-27-001768-a.a2.

За таких обставин суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що Третьою особою-1 було порушено вимоги тендерної документації МКП Хмельницькводоканал , у зв'язку з чим підстави для відмови у задоволенні позовних вимог відсутні.

Відповідно до ч. 9, абз. 1 ч. 10 ст. 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

За правилами ч. 11 ст. 18 Закону орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб'єкту оскарження та замовнику.

Оскільки оскаржуване рішення АМК України згаданим критеріями не відповідає, висновки щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ Дезсистема Тендерній документації та самого учасника кваліфікаційним критеріям підтверджуються матеріалами справи, а в апеляційній скарзі доводів, які б спростували відповідні висновки суду першої інстанції не наведено, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість позиції Окружного адміністративного суду міста Києва про необхідність задоволення позовних вимог.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 серпня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.

Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя А.Г. Степанюк

Судді Л.В. Губська

О.В. Епель

Повний текст постанови складено 12 грудня 2018 року.