Постанова

від 21.12.2018 по справі 810/4184/17

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 810/4184/17 Суддя (судді) першої інстанції: Лиска І.Г.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2018 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

Суддів: Епель О.В.,

Карпушової О.В.,

при секретарі: Мідянці А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції України у Київській області на рішення Київського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2018 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сільгосптехніка Нова до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції України у Київській області про визнання протиправними дій, визнання незаконними та скасування постанов та приписів, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю Сільгосптехніка Нова , звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати протиправними дії посадових осіб відповідача щодо притягнення позивача до адміністративної відповідальності та винесення відносно нього приписів та скасувати постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та приписи.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем перевірки проведено не було, інспектор на об'єкт будівництва не виїжджав, акт, протокол, припис винесені поза строки проведення позапланової перевірки, у зв'язку з чим постанови складено незаконно. Позивач зазначає, що жодного документу на підтвердження підстав проведення позапланових перевірок відповідач не надав, та не ознайомив з такими підставами, стверджує, що висновок інспектора не ґрунтується на фактичних обставинах, оскільки відповідно до декларації про початок будівельних робіт будівництво силосу для зберігання зерна здійснюється на підставі робочого проекту, розробленого ТОВ Володарський ВКБ , затвердженого в 2015 році, який є в наявності. Також, вказує, що не здійснював будівництво об'єктів, оскільки вони вже були передані в тому стані, в якому вони є на теперішній час.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2018 року адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушенням норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідачем зазначено, що ним під час проведеної перевірки були складені акт і протокол, за результатами розгляду яких позивача визнано винним у вчиненні правопорушень, що зазначені в акті перевірки та протоколах від 01.11.2017 року, про що винесено постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Відповідач вважає, що він діяв виключно у межах строків, зазначених в направленнях для проведення позапланової перевірки об'єкта будівництва та з дотриманням процедури.

На апеляційну скаргу надійшов відзив, у якому позивач наголошує на правильності судового рішення і безпідставності доводів апеляційної скарги.

Належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду справи сторони до суду не прибули, тому, відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як установлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Департаментом ДАБІ 20.01.2016 року за №КС083160200043 зареєстровано декларацію ТОВ "Сільгосптехніка Нова" про початок виконання будівельних робіт з будівництва силосу зберігання зерна в с. Руде Село по вул. Грицюка, 52, Володарського району, Київської області.

15.09.2017 Департаментом отримано скаргу ГО Стоп корупції щодо проведення незаконного будівництва на земельній ділянці кадастровий номер НОМЕР_1 розташованої біля с. Руде Село, Володарського району Київської області. Замовник будівництва ОСОБА_3

18.09.2017 відповідачем видано направлення №752.17/02 на проведення позапланової перевірки дотримання ТОВ Сільгосптехніка Нова вимог містобудівного законодавства на об'єкті будівництва: Будівництво елеватора на земельній ділянці біля с. Руде Село, Володимирського району, Київської області. Строк дії направлення з 19.09.2017 до 25.09.2017.

Потім, 05.10.2017 за №814.17/03 відповідачем видано направлення для проведення позапланової перевірки на будівництво елеватора на земельній ділянці за кадастровим номером НОМЕР_1, біля АДРЕСА_1 щодо дотримання суб'єктом містобудування ТОВ Сільгосптехніка Нова вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу відповідача від 05.10.2017 №216 та звернення ГО Стоп корупції вх.№10/10-1509/6 від 15.09.2017. Строк дії направлення з 05.10.2017 до 09.10.2017.

Про наведене Товариство було повідомлено листом №10/10-23/0510/08/01 з вимогою надати в термін до 13.10.2017 на адресу Департаменту договір генерального підряду, виконавчу документацію, наказ на призначення відповідальної особи за виконання будівельних робіт, проектну документацію в повному обсязі, наказ про затвердження проектної документації №31 від 11.12.2015 року, акт прийому-передачі проектної документації, наказ про призначення ГАП та відповідальної особи, що здійснює авторський нагляд, містобудівні умови та обмеження, документ, що посвідчує право власності чи користування ТОВ Сільгосптехніка Нова за земельною ділянкою за вищевказаною адресою. Крім того, зазначено про необхідність посадовим особам бути присутніми 13.10.2017 року на об'єкті за вищевказаною адресою під час проведення перевірки.

В подальшому, головним інспектором будівельного нагляду подано до директора Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області службову записку з проханням продовжити термін позапланової перевірки на два робочих дні, а саме з 31.10.2017 по 01.11.2017.

31.10.2017 заступником Директора Департаменту винесено направлення №814.17/03/П для проведення позапланової перевірки на будівництво елеватора на земельній ділянці за кадастровим номером НОМЕР_1, біля села Руде Село, Володарського району, Київської області щодо дотримання суб'єктом містобудування ТОВ Сільгосптехніка Нова . Строк дії направлення з 31.10 до 01.11.2017.

Тобто, у період з 05.10.2017 по 19.10.2017 та з 31.10.2017 по 01.11.2017 на підставі наказу Держархбудінспекції №216 від 05.10.2017 року, направлень для проведення позапланової перевірки №814.17/03 від 05.10.2017 року та №814.17/03/П від 31.10.2017 року Департаментом відповідно до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, проведено позапланову перевірку на об'єкті будівництва Будівництво силосу для зберігання зерна, охолоджувачів зерна та будівництво котельні для сушки зерна за адресою: Київська обл., Володарський район, Рудосільська сільська рада, вул. Грицюка, 52 , замовник - ТОВ Сільгосптехніка Нова .

За результатами перевірки складено акт №Т-0111/1 від 01.11.2017, в якому зафіксовано наступні порушення:

- ч. 1 статті 31, ч. 1 статті 34, ч. 1 ст. 36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ;

- п. 27 постанови Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011 року;

- ст. 7, 9, 11, 27 Закону України Про архітектурну діяльність ;

- постанови Кабінету Міністрів України № 560 Про затвердження Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 року;

- наказу № 45 від 16. 05.2011 Про затвердження Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів ;

- ст. 11 Закону України Про архітектурну діяльність , постанови Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007 року;

- ч. 8 ст. 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , пункт 12 постанови Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.2011 року.

Порушення, що були виявлені під час проведення перевірки, відображені в протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності №1-Л-3-0111/1 від 01.11.2017, №1-Л-3-0111/4 від 01.11.2017, №1-Л-3-0111/3 від 01.11.2017, №1-Л-3-0111/2 від 01.11.2017.

Крім того, відповідачем винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №С-0111/1 від 01.11.2017 року, яким зобов'язано у строк до 31.12.2017 року усунути виявлені порушення, а також повідомити про виконання вимог зазначеного припису департамент, та припис №С-0111/2 від 01.11.2017 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил з вимогою зупинити експлуатацію не введеного в експлуатацію об'єкту з 06.11.2017 року.

Також, 13.11.2017 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області Крупко P.O., за результатами розгляду матеріалів справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності постановлено визнати позивача винним у вчиненні правопорушень, що зазначені в акті № Т-0111/1 та протоколах від 01.11.2017 року, про що винесено постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності: - №З-1311/2-10/10-11/1311/08/01 від 13.11.2017 року, визнано винним у вчинені правопорушення, що передбачено абз. 1 п. 2 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у відповідності до якої суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (CCI) - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб та накладено штраф у розмірі 60 624, 00 грн.; №З-1311/4-10/10-13/1311/08/01 від 13.11.2017 року, визнано винним у вчинені правопорушення, що передбачено абз. 1 п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у відповідності до якої суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі п'ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб та накладено штраф у розмірі 84 200 грн.); - №З-1311/3-10/10-12/1311/08/01 від 13.11.2017 року, визнано винним у вчинені правопорушення, що передбачено абз. 1 п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у відповідності до якої суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока прожиткових мінімумів для працездатних осіб та накладено штраф у 67360,00 грн.; №З-1311/1-10/10-10/1311/08/01 від 13.11.2017 року, визнано винним у вчинені правопорушення, що передбачено абз. 2 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у відповідності до якої суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи в акті готовності об'єкта до експлуатації, вчинені щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (CC1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб та накладено штраф у 60 624,00 грн..

Вважаючи вказані дії та рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч.1,2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не доведено правомірність та обґрунтованість прийнятих рішень, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Так, положеннями ч. 1 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон ) визначено, що Державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Зі змісту ч. 3, п. п. 1, 2, 3, 9, 10 ч. 4 ст. 41 Закону слідує, що орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Відповідно до ч. ч. 4-5 ст. 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності у редакції, яка була чинна на момент проведення перевірки, заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21,частини третьої статті 22 цього Закону.

При цьому пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень Про внесення змін до Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 03.11.2016 року № 1726-VIII установлено, що заходи контролю органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) здійснюються у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, законами та іншими нормативно-правовими актами у відповідній сфері, до набрання чинності змінами до Закону України Про регулювання містобудівної діяльності в частині визначення особливостей здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, але не більше року після набрання чинності цим Законом.

З урахуванням наведеного, правовідносин, які регламентують порядок, процедуру та підстави здійснення перевірок органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) до внесення відповідних змін до Закону регулюються іншими прийнятими у відповідній сфері нормативно-правовими актами.

До таких актів законодавцем віднесено, у тому числі, затверджений постановою Кабінету Міністрів України 23.05.2011 року №553 Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Абзацом 3 п. 1 Порядку №553 передбачено, що Державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , здійснюється виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Відповідно до п. 5 Порядку №553 Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Зі змісту п. 7 вказаного Порядку випливає, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Як наголошувалось вище, перевірка проводилась на підставі звернення громадської організації Стоп корупції вх. №10/10-1509 від 15.09.2017 та направлення від 18.09.2017 №752.17/02.

На підставі Наказу №216 від 05.10.2017 видано направлення №814.17/03 від 05.10.2017 для проведення перевірки у період з 05.10.2017 по 19.10.2017 року.

При цьому, на підставі цього ж таки Наказу №216 від 05.10.2017 ДАБІ України видано направлення №814.17/03/П від 31.10.2017 про проведення перевірки в період 31.10.2017 року по 01.11.2017 року.

Тобто, позапланова перевірка проводилась у періоди з 05.10.17 по 19.10.17 та з 31.10.17 по 01.11.17.

Отже, загальна тривалість позапланової перевірки не може перевищувати 12 робочих днів з урахуванням одноразового продовження строку її проведення за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника. При цьому, судовою колегією враховується, що законодавцем не передбачено випадки переривання проведення перевірки на певний термін, у зв'язку з чим, на переконання суду апеляційної інстанції, під продовженням терміну проведення перевірки повинно розумітися продовження проведення перевірки, яке розпочинається у перший робочий день за останнім робочим днем здійснення перевірки, зазначеним у направленні на перевірку. При цьому, формою рішення про таке продовження є саме наказ на проведення перевірки у розумінні положень п. 7 Порядку №553.

З огляду на викладене, у період з 31.10.2017 року по 01.11.2017 року працівниками ДАБІ України було проведено повторну перевірку ТОВ Сільгосптехніка Нова на підставі одного й того ж самого наказу, оскільки перерва у проведенні перевірки з 19.10.2017 року по 31.10.2017 року без відповідного оформлення вмотивованим рішенням керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступника дає підстави стверджувати про те, що позапланова перевірка ТОВ Сільгосптехніка Нова завершилася 19.10.2017 року. У той час як перевірка у період з 31.10.2017 року по 01.11.2017 року була проведена без наявних на те правових підстав.

З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до висновку, що відповідачем як суб'єктом владних повноважень було порушено порядок та процедуру проведення перевірки, а саме - не забезпечено здійснення контролюючого заходу у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва, а також проведено перевірку суб'єкта містобудування у період з 31.10.2017 року по 01.11.2017 року без наявних на те правових підстав.

Верховний Суд України у постанові від 27.01.2015 року у справі №21-425а14 висловив правову позицію, зі змісту якої випливає, що чинним законодавством встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, у тому числі, її продовження. Невиконання вимог закону щодо процедури та порядку проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Застосовуючи дану правову позицію до спірних правовідносин, судова колегія виходить з того, що як положеннями ст. 41 Закону, так і приписами п. п. 9, 13 Порядку №553 покладено на контролюючі органи обов'язок із забезпечення проведення перевірки у присутності суб'єкта містобудування або його уповноваженої особи, що, у свою чергу, кореспондується з гарантованим правом останнього вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства та бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Разом з тим, як було встановлено раніше, працівниками ДАБІ України було проведено перевірку за відсутності уповноваженої особи суб'єкта містобудування та без належних на те правових підстав, що, на переконання судової колегії з урахуванням наведених правових позиції Верховного Суду України, тягне за собою відсутність правових наслідків такої перевірки.

Твердження ж відповідача про те, що допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні такої перевірки з огляду на наведене вище є помилковим, оскільки за відсутності під час початку перевірки директора, у ТОВ Сільгосптехніка Нова не було жодної особи, яка б мала право на допуск чи недопуск працівників ДАБІ України до проведення перевірки.

Викладене в апеляційній скарзі твердження Відповідача про те, що факт присутності уповноваженої особи ТОВ Сільгосптехніка Нова під час перевірки підтверджується, зокрема, й тим, що представнику контролюючого органу було надано копію технічного паспорту, копію державного акту на право власності на земельну ділянку, копія паспорту та ідентифікаційного коду директора позивача саме під час здійснення заходу державного контролю, судовою колегією оцінюється критично, оскільки матеріали справи не містять доказів отримання таких документів саме у ході перевірки та саме від уповноваженої особи ТОВ Сільгосптехніка Нова . При цьому, позивач заперечує проведення перевірки та виходу на місце перевірки посадових осіб відповідача у період 05.10.2017 по 19.10.2017 року.

Також, з матеріалів справи не вбачається, що відповідач ознайомив позивача з документами на проведення перевірки.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем як суб'єктом владних повноважень було порушено порядок та процедуру проведення позапланової перевірки, а також проведено перевірку суб'єкта містобудування у період з 31.10.2017 року по 01.12.2017 року без наявних на те правових підстав.

В той же час, порушення суб'єктом владних повноважень порядку проведення перевірки є наслідком визнання протиправним рішення про накладення штрафних санкцій на суб'єкта господарювання, прийнятого за результатами такої перевірки. Даний висновок суду узгоджується з правовою позицією, висловленою у постанові Верховного Суду України від 27.01.2015 у справі №21-425а14. Зокрема, Верховний суд України вказав, що невиконання суб'єктами владних повноважень вимог чинного законодавства з приводу проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності її правових наслідків.

Відповідно до п. 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку (п. 19 Порядку №553).

Пунктом 20 Порядку №553 передбачено, що протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Згідно п. 22 Порядку №553 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Відповідно до п. 2 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року №244, справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , розглядаються такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: 1) виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; 2) структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; 3) Держархбудінспекцією.

Накладати штраф від імені органів, визначених в абзацах другому-четвертому пункту 2, мають право: керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі.

Згідно ч.11 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності штраф може бути накладено на суб'єктів містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніш як через три роки з дня його вчинення.

Судом першої інстанції встановлено, що котельня для сушки зерна побудована ще до 15.05.2008 Спілкою селян Колос і будь-яких перебудов або реконструкцій цієї котельні не здійснювалось. Підтвердженням передачі котельні є протокол від 15 травня 2008 року та акт приймання передачі від 17 травня 2008 року. Крім того, встановлено, що охолоджувачів зерна є одним із комплектуючим, є невід'ємною частиною зероочисного комплексу (ЗАВ) в окремий об'єкт він не виділявся, крім того, охолоджувач не є будівлею, в розумінні закону та не є об'єктом будівництва, оскільки це інженерний пристрій, який фактично забезпечує вентилювання зерна в ЗАВ, який також був переданий спілкою селян Колос протоколом від 15 травня 2008 року та актом приймання передачі від 17 травня 2008 року. Вказана будівля була збудована ще в 1980 році та фактично включає в собі й зерноохолоджувачі.

Таким чином, позивач не здійснював будівництво вказаних об'єктів, а отже в розумінні Закону України Про містобудівну діяльність він не є суб'єктом містобудування за цими спорудами, а тому не має обов'язку забезпечувати авторський та технічний нагляд по об'єктах, які ним не будувались, та були збудовані ще до 17.05.2008 року.

З огляду на те, що об'єкти побудовані ще 17.05.2008 року, слід зазначити про безпідставність накладення штрафів департаментом по котельні та охолоджувачів зерна.

Разом з тим, позивачем до матеріалів справи було надано робочий проект розробленого ТОВ Володарський ВКБ , затвердженого в 2015 році, відповідно до якого здійснюється будівництво силосу для зберігання зерна.

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що позивачем на земельній ділянці НОМЕР_1 здійснюється виключно будівництво силосу для зберігання зерна, яке ще є незавершеним, про початок будівництва було подано відповідну декларацію № КС083160200043 від 20.01.2016 року.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у межах спірних правовідносин виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт є правопорушеннями, відповідальність за які, як було встановлені раніше, передбачена відповідними положеннями Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , а тому для притягнення суб'єкта господарювання потрібно враховувати передбачений ч. 11 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності строк притягнення до відповідальності за їх вчинення.

Крім того, з дня набрання чинності у листопаді 1994 року Закон України Про відповідальність за правопорушення сфері містобудівної діяльності (№ 208/94-ВР), стаття 1 якого встановлювала відповідальність за правопорушення у сфері містобудування, не передбачав відповідальності за експлуатацію або використання об'єктів містобудування, не прийнятих в експлуатацію. Вперше таке положення закріплено у цьому Законі 24 жовтня 2000 року шляхом доповнення частини першої зазначеної статті абзацом, що встановлював відповідальність за експлуатацію або використання будинків чи споруд після закінчення будівництва без прийняття їх державними приймальними (технічними) комісіями (Закон України від 21.09.2000 року № 1988-ІІІ).

19.01.2012 року, згідно із Законом України від 22 грудня 2011 року № 4220-VI, Закон № 208/94-ВР викладено у новій редакції, пункт 6 частини другої статті 2 якої передбачає, що суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації.

Приписами статті 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

У рішенні від 9 лютого 1999 року № 1-рп/99 Конституційний Суд України зазначив, що за закріпленим у наведеній статті Конституції України принципом дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Закон № 208/94-ВР, зокрема, положення пункту 6 частини другої статті 2 щодо накладення штрафу за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, регулює питання відповідальності тих суб'єктів містобудування, які вчинили правопорушення у сфері містобудування, зокрема, не ввели в експлуатацію відповідні об'єкти до початку їх використання після набрання чинності цим Законом.

Конституційний принцип незворотності дії законів, які погіршують становище особи, дає суду підстави для висновку про неможливість застосування санкцій за дії (бездіяльність), які на момент, коли вони мали місце, за попереднього правового регулювання не були правопорушенням.

Як вірно звернув увагу суд першої інстанції, у постанові Верховного Суду України від 04.03.2014 року у справі №21-433а13 зазначено, що при розгляді спорів цієї категорії суди мають з'ясовувати питання щодо наявності в діях суб'єкта містобудування складу правопорушення, зокрема, факту закінчення будівництвом відповідного об'єкта, наявності на цей момент встановленого законодавством обов'язку вводити об'єкт в експлуатацію, невведення в експлуатацію та використання об'єкта, закону, який би встановлював відповідальність за невиконання обов'язку із введення в експлуатацію, а також дотримання строків притягнення до публічної відповідальності.

При цьому, Верховний Суд України зазначив, що в контексті хронології правового регулювання спірних відносин поняття експлуатація не прийнятого в експлуатацію об'єкта не може тлумачитись як триваюче правопорушення. Змістом цього правопорушення є невиконання обов'язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта містобудування до початку його експлуатації. Суспільна небезпека такого правопорушення насамперед полягає не в недотриманні встановленого правопорядку, а в небезпеці, яка може мати місце в результаті відсутності контролю за безпечністю побудованого об'єкта містобудування з початку його використання.

Частина восьма статті 39 Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом України від 20.11.2012 року №5496-VI, встановлює, що експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Таким чином, логічним, на переконання Верховного Суду України, має бути судження про те, що обов'язок введення об'єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об'єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб'єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов'язок, не ввели об'єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність.

Аналогічну позицію у подальшому підтримав і Верховний Суд, зокрема, у постановах від 13.02.2018 року у справі №826/19576/13-а 21.02.2018 року у справі №826/5/16, від 10.04.2018 року у справі №826/3592/16.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки станом на час побудови охолоджувачів зерна та котельні відповідальності за експлуатацію об'єкта без введення його в експлуатацію законодавством встановлено не було, тому постанова про накладення штрафу за такі дії є протиправною та підлягає скасуванню.

При цьому, як було зазначено вище, позивачем на земельній ділянці НОМЕР_1 будівництво силосу для зберігання зерна ще здійснюється та є незавершеним, а тому передчасним є притягання до відповідальності за його експлуатацію.

Щодо забезпечення здійснення технічного та авторського нагляду відносно силосу для зберігання зерна, слід зазначити, що пунктом 7 Порядку №553 встановлено, що проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, може бути здійсненою протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.

Таким чином, здійснення перевірки даних в декларації про початок будівельних робіт можливе виключно протягом 3-х місяців з дня подачі відповідної декларації, в випадку з позивачем, департамент мав право перевірити достовірність даних зазначених в декларації № КС083160200043 від 20.01.2016 рогу в строк до 20.04.2016 року.

Щодо прийнятих відповідачем приписів судом першої інстанції встановлено, що згідно припису №С-0111/1 від 01.11.2017 року позивачу необхідно усунути допущені порушення в термін до 31.12.2017 року, однак, у даному приписі не вказано, які саме порушення та яким чином необхідно усунути позивачу.

Що стосується припису №С-0111/2 від 01.11.2017 року, в якому інспектор вимагає зупинити експлуатацію не введеного в експлуатацію об'єкту з 06.11.2017 року, проте, в даному приписі не зазначено, якого саме об'єкту, оскільки в самому акті зазначено силос для зберігання зерна, який ще будується та не експлуатується, також зазначені охолоджувачі зерна та котельня, фактів експлуатації яких інспектор не зазначив, які були збудовані ще до 17.05.2008 року, та могли бути введені в експлуатацію ще 10 років тому.

Як встановлено вище, припис №С-0111/1 від 01.11.2017 року та припис №С-0111/2 від 01.11.2017 року, винесенні поза строком проведення позапланової перевірки.

При цьому, апеляційний суд враховує правову позицію, висловлену в рішенні Європейського Суду з прав людини від 20.10.2011 р. у справі Рисовський проти України , в якому Суд зазначив, що потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р. № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи і судове рішення ухвалено у відповідності до норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 243 , 250 , 315 , 316 , 321 , 322 , 325 , 329 КАС України , суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції України у Київській області - залишити без задоволення, а Київського окружного адміністративного суду від 26 лютого 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Постанова в повному обсязі складена 22.12.2018.

Головуючий-суддя Л.В.Губська

Судді О.В.Епель

О.В.Карпушова