Постанова

від 26.12.2018 по справі 923/973/17

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року Справа № 923/973/17 м.Одеса, проспект Шевченка,29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної,

суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від Спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи Олімпійського резерву з боксу Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства «Україна» - ОСОБА_1 - директор;

від АТ «Херсонобленерго» - ОСОБА_2 - за довіреністю

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи Олімпійського резерву з боксу Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства «Україна»

на рішення господарського суду Херсонської області від 17 липня 2018 року

у справі №923/973/17

за позовом: Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

до: Спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи Олімпійського резерву з боксу Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства «Україна»

про стягнення 762571,67грн.

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_3

час і місце ухвалення рішення: 17.07.2018р. о 11:54, м. Херсон, господарський суд Херсонської області, зала №206,

повне рішення складене 17.07.2018р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 26.12.2018р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

10.10.2017р. Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (наразі - АТ Херсонобленерго ) звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до Спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи Олімпійського резерву з боксу Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства «Україна» про стягнення 762571,67 грн. вартості електричної енергії згідно з актом про порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією № 130885 від 27.12.2016р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що 27.12.2016р. при здійсненні перевірки дотримання споживачами ПКЕЕ працівниками ПАТ ЕК Херсонобленерго на об'єкті відповідача виявлено порушення п. 10.2.26 ПКЕЕ: пошкодження приладу обліку типу СА4-И678 №851071714, 20-50 А, показання - 014515. Проведено виміри струму схеми живлення лічильника по кожній фазі, фаза А-19,1 мА, фв-19 мА, фс-62,3 мА, що свідчить про встановлення в схему додаткового пристрою для впливу на роботу лічильника. Електроенергія, яка споживається приладом обліку електроенергії, не враховується та не сплачується в повному обсязі. Пошкоджені пломби енергопостачальної організації: № С 16532442 (встановлена на дверях щита обліку), №С 16532472 (встановлена на кожуху та клемній кришці електролічильника). Акт складено згідно вимог п. 6.41 ПКЕЕ, в присутності поліції та оперативно-слідчої групи. Сума завданих збитків внаслідок порушення ПКЕЕ склала 762571,67 грн. Відповідач протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку по акту про порушення від 27.12.2016р. суму вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією, не сплатив, а тому з посиланням на ст.1166 ЦК України та ст. ст. 235, 236, 275 ГК України позивач просив позов задовольнити.

14.11.2017р. відповідач подав місцевому господарському суду відзив на позов, в якому не визнав позовні вимоги та просив суд призупинити розгляд справи до завершення кримінального розслідування. У відзиві, зокрема, зазначено, що приміщення за адресою м.Херсон, вул.Перекопська,7 (де була проведена перевірка працівниками позивача) щороку орендується відповідачем у Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства Україна (орендодавець) на підставі відповідних договорів оренди; у договорі оренди та в акті прийому-передачі не вказаний електролічильник №851071714, лічильник знаходиться у підвальному приміщенні, яке знаходиться під охороною ФСТ Україна та вхід до якого суворо заборонений, у тому числі працівникам відповідача. Тому згідно п.3.3 ОСОБА_4 користування електричною енергією відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії пломб та індикаторів покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

14.11.2017р. відповідач подав місцевому господарському суду клопотання про залучення до участі у справі іншого відповідача - Херсонську обласну організацію фізкультурно-спортивного товариства Україна , яке відхилено судом у судовому засіданні 14.11.2017р. як необґрунтоване (протокол судового засідання від 14.11.2017р. - а.с.64).

28.11.2017р. відповідач подав суду клопотання про проведення експертизи у справі, в якому просив суд призначити експертизу та поставити питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом:

1. Виявлено чи не виявлено пошкодження цілісності корпусу лічильника до розкриття корпусу лічильника комісією ПрАТ ЕК Херсонобленерго ?

2. Чи виявлено спосіб встановлення стороннього пристрою у лічильник, який призвів до порушення у його роботі як пристрою обліку спожитої електроенергії.

3. Провести експертизу пошкодження пломб № С16532442 та № СІ6532472, які були встановлені електропостачальною організацією.

4. Провести розрахунок фактичного споживання електроенергії Відповідачем з 20.11.2014 по 27.12.2016 та встановлення суми завданих збитків з урахуванням проведених розрахунків за електроенергію у вказаному періоді.

5. Встановити відповідність кваліфікації члена комісії - інженера МС ОСОБА_5 для проведення експертної повірки.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 05.12.2017р. провадження у справі зупинено.

Постановою СВ Херсонського відділу поліції ГУНП у Херсонській області від 19.12.2017р. було призначено по кримінальному провадженню судову електротехнічну експертизу лічильника електричної енергії №851071714.

14.05.2018р. позивач подав суду першої інстанції заяву про заміну сторони позивача на його правонаступника - Акціонерне товариство Херсонобленерго та клопотання про поновлення провадження у справі у зв'язку із надходженням на адресу позивача висновку експерта за результатом проведення електротехнічного дослідження №8983 від 06.02.2018р.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 21.05.2018п. поновлено провадження у справі.

19.06.2018р. відповідач подав місцевому господарському суду клопотання про залучення до участі у справі іншого відповідача - Херсонську обласну організацію фізкультурно-спортивного товариства Україна .

Рішенням господарського суду Херсонської області від 17.07.2018р. (суддя Закурін М.К.) позовні вимоги задоволено - стягнуто з Спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи Олімпійського резерву з боксу Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства Україна на користь АТ Херсонобленерго 762571,67грн. основної заборгованості та 11438,58грн. компенсації по сплаті судового збору.

Рішення обґрунтоване посиланням на норми ст.ст.173-175, 235, 193 ГК України, ст.27 ЗУ Про електроенергетику , пункти 3.1, 3.3, 3.31, 3.32, 6.1, 6.40-6.42, 10.2, 10.3 ОСОБА_4 користування електричною енергією, пункти 1.1, 1.2, 2.1, 2.5 ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, та вмотивоване наступним. З висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження № 8983 від 06.02.2018 вбачається, що у наданому для дослідження лічильнику електричної енергії типу СА4-И672 № 851071714 виявлений сторонній пристрій, який підключений електричними дротами до внутрішніх частин затискачів лічильника. Механічна схема лічильника відповідає даним заводу виробника аналогічному типу лічильника, а електрична схема лічильника не відповідає даним заводу виробника аналогічного типу лічильника. Наявні зміни в електричній схемі лічильника мають штучний характер і повязані зі встановленням у корпус лічильника додаткової друкованої плати з радіодеталями і двома електромагнітними реле, які можуть дистанційно вимикати кола котушок напруги лічильника, що спливає на роботу обчислювального механізму приладу обліку та призводить до заниження його показів. За результатами досліджених доказів та встановлених обставин справи суд прийшов до висновку, що позивачем при перевірці відповідача встановлений факт пошкодження приладів обліку або інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку і такі дії є порушенням підпункту 26 пункту 10.2. ОСОБА_4, за яким споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії, а тому застосування підпункту 3 пункту 2.1. Методики для донарахування вартості електроенергії є правомірним.

За результатами оцінки доказів, з урахуванням факту несплати відповідачем 762571,67грн. у добровільному порядку, доведеністю позивачем власних вимог, не спростування їх відповідачем, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню у вказаній сумі. При цьому судом не приймаються до уваги заперечення відповідача щодо недоведеності факту втручання у роботу лічильника саме працівників відповідача через знаходження лічильника у місці, до якого відсутній доступ з наступних підстав. Так, дійсно, як слідує з договору оренди № 01-09/2016, укладеного між Херсонською обласною організацією фізкультурно-спортивного товариства Україна і відповідачем, та акту прийому передачі від 01.09.2016р., відповідач орендує приміщення залу боксу та реабілітаційного центру, загальною площею 1215,1 кв. м, але, як зазначено судом при аналізі договірних відносин та положень діючого законодавства, відповідальність за збереження цілісності приладу обліку покладена саме на споживача електричної енергії і єдиною підставою для звільнення від відповідальності є положення - пункту 1.2 ОСОБА_3, за яким у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку ОСОБА_3 не застосовується . У даному випадку, присутні ознаки втручання у роботу приладу обліку, а тому відповідальною особою за роботу лічильника є виключно відповідач.

В частині клопотання відповідача про залучення до участі у справі Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства Україна суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що це клопотання судом відхилене через необґрунтованість, оскільки позивачем заявлені вимоги про застосування оперативно-господарської санкції безпосередньо до відповідача.

17.08.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Херсонської області надійшла апеляційна скарга Спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи Олімпійського резерву з боксу Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства «Україна» (надіслана скаржником поштою 06.08.2018р.), в якій скаржник просить:

- скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю;

- зупинити апеляційне провадження до закриття кримінального провадження на стадії досудового розслідування або закінчення судового розгляду кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 25.10.2017р. за №1207120040005936. Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.08.2018р. відкрито апеляційне провадження за вищевказаною апеляційною скаргою.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач, зокрема, зазначає про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, застосував норму законодавства, яка не підлягала застосуванню, і не застосував норму законодавства, яка підлягала застосуванню до спірних правовідносин, внаслідок чого оскаржуване рішення є незаконним і підлягає скасуванню. Насамперед, відповідач, з огляду на відсутність у нього доступу о приміщення, в якому було встановлено електролічильник, не знав і не міг знати про пошкодження приладу обліку електричної енергії. Окрім того, 30.10.2017р. відповідачем до суду першої інстанції у справі №923/973/17 було подано заяву про зупинення провадження у справі. Вказана заява мотивована тим, що 23.10.2017 директор СДЮСШОР з боксу ХООФСТ Україна ОСОБА_1 звернувся до Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області із заявою про те, що співробітники АТ Херсонобленерго самовільно, всупереч встановлено законом порядку, зняли на перевірку електролічильник з приміщення тиру, розташованого в м. Херсоні по вул. Перекопська, 7 після повернення якого надали неправдиві відомості щодо показників спожитої електроенергії. В зв'язку із чим до ЄРДР 25.10.2017р. було внесено відомості про кримінальне провадження №12017230040005936. Продовживши судовий розгляд справи №923/973/17 до закриття кримінального провадження на стадії досудового розслідування або закінчення судового розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 25.10.2017 за № 12017230040005936, суд першої інстанції порушив вимоги ГПК України щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи, на які відповідач посилався як на підставу своїх заперечень проти позову і які можуть бути встановлені у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 25.10.2017 за № 12017230040005936. На думку скаржника, вказане порушення судом першої інстанції норм процесуального права призвело до неправильного вирішення господарським судом Херсонської області справи № 923/973/17, внаслідок чого оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню.

24.09.2018р. позивач надав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволенні, а рішення - залишити без змін. Щодо посилання скаржника на те, що суд порушив норми процесуального права, не зупинивши провадження у даній справі до розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12017230040005936, позивач зазначає, що сам скаржник у апеляційній скарзі зазначає: ... Продовживши судовий розгляд справи №923/973/17 до закриття кримінального провадження на стадії досудового розслідування або закінчення судового розгляду кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 25.20.2017 за №12017230040005936, суд першої інстанції порушив вимоги ГПК України... , тобто, відповідач не надав інформації щодо того, що вказане кримінальне провадження передано до суду та розглядається в порядку кримінального судочинства. Більш того, не навів скаржник і обставин які б свідчили про об'єктивну неможливість розгляду цієї справи до вирішення іншої справи. Натомість, позивач надав до матеріалів справи всі наявні у нього докази, які дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно із ч.6 ст.147 ЗУ Про судоустрій і статус суддів суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018р. в газеті Голос України опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до ч.5 ст.31 ГПК України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання положень абз.2 ч.6 ст.147 ЗУ Про судоустрій і статус суддів , ч. 5 ст. 31 ГПК України, матеріали справи №923/973/18 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

19.10.2018р. апеляційна скарга зареєстрована відповідальним працівником відділу документообігу (канцелярії) Південно-західного апеляційного господарського суду(вх. №332/18).

У відповідності до вимог ч.1 ст.32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 19.10.2018р., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді М.А. Мишкіної, суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.10.2018р. прийнято справу №923/973/17 до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді М.А. Мишкіної, суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран; розгляд справи №923/973/17 розпочато спочатку роз'яснено учасникам справи їх право в строк до 07.11.2018р. подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань; призначено справу №923/973/17 до розгляду на 13.11.2018р.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 06.11.2018р. у задоволенні клопотання Спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи Олімпійського резерву з боксу Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства «Україна» про зупинення апеляційного провадження у справі №923/973/17 відмовлено.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник позивача заперечував проти задоволення скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Судом першої інстанції встановлені, не оспорені учасниками справи, а також додатково встановлені при апеляційному розгляді справи такі обставини.

25.12.2008р. між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Херсонобленерго (наразі - Акціонерне товариство Херсонобленерго (Постачальник) та Спеціалізованою дитячо-юнацькою спортивною школою Олімпійського резерву з боксу Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства Україна (Споживач) укладений договір про постачання електричної енергії №930, за умовами якого позивач зобов'язався постачати електричну енергію за адресою: м.Херсон, вул. Перекопська, 7 установленою максимальною потужністю 30 кВт, а відповідач сплачувати її вартість.

Відповідно до п.2.3.1 Договору від 25.12.2008р. Споживач зобов'язується виконувати умови цього договору.

У пункті 4.2.3. Договору від 25.12.2008р. сторони дійшли згоди, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, серед іншого у разі пошкодження засобів обліку, втручання у їх роботу, зняття пломб із засобів обліку.

Відповідно до додатку № 5.1 до Договору за адресою: м.Херсон, вул. Перекопська, 7 був встановлений лічильник СА4-И672 № 885772, а у подальшому він замінений за актом про заміну приладів обліку і акт про опломбування № 157992 від 20.11.2014 на лічильник СА4-И678 №851071714. З названого акту також убачається, що позивачем здійснене опломбування лічильника та місць, пов'язаних з ним, а саме встановлені пломби: №С16532442 (встановлена на дверцятах щита обліку) та № С16532472 (встановлена на кожусі та клемній кришці лічильника).

27.12.2016р. трьома працівниками позивача у присутності директора Спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи Олімпійського резерву з боксу Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства Україна здійснена перевірка електрообладнання та засобу обліку електричної енергії відповідача за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, буд. 7.

За наслідками перевірки був складений Акт №130885 від 27.12.2017р., в якому зафіксовано порушення пункту 10.2.26 ОСОБА_4 користування електричною енергією, яке виявилося у встановленні у схему обліку додаткового пристрою для впливу на роботу лічильника, а також пошкодження пломб № С16532442 (встановлена на дверцятах щита обліку) та № С16532472 (встановлена на кожусі та клемній кришці лічильника). У Акті зазначено, що він складений за участю споживача - директора ОСОБА_1; на останній сторінці Акту зазначено, що директор школи боксу ОСОБА_1 покинув місце виявленого порушення.

У Акті також зазначено (п.9), що прилад обліку №851071714 знятий, укладений у сейф пакет опломбовано та вилучено співробітниками. Комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акту про порушення буде проводити засідання 17.01.2016р. за адресою: м.Херсон, вул.Пестеля, 5 з 14.00год.

16.01.2017р. позивач направив відповідачу другий екземпляр акта №130885 від 27.12.2016р. (разом із супровідним листом №001820 від 16.01.2016р.) у листі Також зазначено, що про засідання ХВМЕ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ та розгляду спірних питань по побутовим та юридичним споживачам для вирішення питання щодо акту про порушення ПКЕЕ №130885 від 27.12.2016р. відповідача буде повідомлено додатково. Відповідач отримав копію акту поштою 20.01.2017р. (а.с.20).

10.02.2017р. Херсонське міжрайонне відділення енергозбуту направило відповідачу лист №006225, в якому повідомило, що експертне дослідження лічильника по акту про порушення ПККЕ №130885 від 26.12.2016р. буде проводитись 14.02.2017р. об 09.00год. на базі ПАТ ЕК Херсонобленерго за адресою: м.Херсон, вул. Пестеля,5 (а.с.21).

14.02.2017р. Комісією ПАТ ЕК Херсонобленерго у присутності Споживача була проведена експертиза лічильника зав.№851071714 типу СА4-И678 та складений Акт №26/02 проведення лічильника електроенергії. У Акті зазначено, що при розкритті корпусу лічильника виявлений сторонній пристрій, який імовірно впливає на роботу лічильника; похибка лічильника перевищує допустиму; за висновками Акту за результатами проведеної експертизи лічильник №851071714 типу СА4-И678 визнано непридатним для подальшої експлуатації (а.с.22).

21.02.2018р. позивач надіслав відповідачу лист, в якому зазначив, що відповідача запрошено 07.03.2017р. для участі в засіданні Комісії з розгляду Акта №130885 від 27.12.2016р.

17.03.2017р. позивач надіслав відповідачу лист, в якому зазначив, що засідання Комісії відбудеться 04.04.2017р., лист отриманий відповідачем 21.03.2017р. (а.с.25).

04.04.2017р. представник Спеціалізованої дитячо-юнацької спортивної школи Олімпійського резерву з боксу Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства «Україна» на засідання Комісії АТ Херсонобленерго не з'явився.

На підставі акту про порушення Комісією по розгляду актів порушення АТ Херсонобленерго прийняте рішення, оформлене протоколом №40 від 04.04.2017р., в якому комісією вирішено провести розрахунок недоврахованої електричної енергії з дати технічного обстеження лічильника - 20.11.2014р. до дня усунення порушення - 27.12.2016р., на суму 762571,67 грн. У рішенні зазначено, що порушенням, на підставі якого застосовано донарахування, є 2.1.3 пошкодження приладів обліку , а безпосередньо нарахування здійснене на підставі пункту 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією. Водночас, рішення містить посилання на формулу розрахунку добового споживання, а саме: Wдоб = P · tдоб · Kв а також суми вказаних величин: Р = 30 кВт, tдоб = 24 год, Kв = 0,750, та загальну суму 540 кВт/год.

Позивач виставив відповідачу рахунок № 930 за грудень 2016 року на суму 762571,67 грн, який останнім на час розгляду справи не сплачений.

З висновку експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження №8983 від 06.02.2018р. вбачається, що у наданому для дослідження лічильнику електричної енергії типу СА4-И672 № 851071714 виявлений сторонній пристрій, який підключений електричними дротами до внутрішніх частин затискачів лічильника. Механічна схема лічильника відповідає даним заводу виробника аналогічному типу лічильника, а електрична схема лічильника не відповідає даним заводу виробника аналогічного типу лічильника. Наявні зміни в електричній схемі лічильника мають штучний характер і пов'язані зі встановленням у корпус лічильника додаткової друкованої плати з радіодеталями і двома електромагнітними реле, які можуть дистанційно вимикати кола котушок напруги лічильника, що спливає на роботу обчислювального механізму приладу обліку та призводить до заниження його показів.

Звертаючись до суду з позовом ПрАТ ЕК Херсонобленерго зазначило, що працівниками позивача виявлені порушення відповідачем ОСОБА_4 користування електричною енергією, про що складений відповідний акт та на підставі акту до відповідача застосовані санкції, які станом на день звернення до суду відповідачем не сплачені, а отже підлягають стягненню у судовому порядку.

Відповідно до ч.2 ст.27 ЗУ Про електроенергетику правопорушенням в електроенергетиці є крадіжка електричної теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку, порушення ОСОБА_4 користування електричною енергією.

Згідно із ч.ч.1-3 ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Згідно із ч.1 ст.275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Відповідно до ст.235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) до 14.03.2018р. були врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996р. (надалі - ОСОБА_4 №28) (які втратили чинність згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №312 від 14.03.2018р.)

Згідно із 3.1. ОСОБА_4 №28 електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням та величини потужності.

Відповідно до п.3.3. ОСОБА_4 користування електричною енергією відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта опломбування покладається на власника (користувача) електроустановки.

Пунктом 3.31 ОСОБА_4 №28 визначено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на затискній кришці пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Згідно із п.6.40 ОСОБА_4 користування електричною енергією у разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 782/12656 від 04.07.2006є

Відповідно до пунктів 6.41, 6.42 ОСОБА_4 №28 у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії порушень цих ОСОБА_4 на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється акт порушень; на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу.

Згідно із п.п.26, 27 п.10.2 ОСОБА_4 користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; споживач зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення ОСОБА_4 №28 встановлено Методикою визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4 користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562 (надалі - ОСОБА_3 №562).

Згідно із п.п.1-3 п.2.1 №562 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ОСОБА_4 користування електричною енергією методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Відповідно до п.2.5 ОСОБА_3 №562 у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_3, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою Wдоб = P · tдоб · Kв, де: P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі Договору; Kв (Kв.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

Суд апеляційної інстанції перевірив правильність розрахунку вартості недорахованої електричної енергії, здійснений позивачем, та погоджується з його правильністю.

Отже місцевий господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про наявність правових підстав для стягнення з відповідача 762571,67грн. вартості недорахованої електричної енергії, оскільки працівниками ПрАТ ЕК Херсонобленерго під час проведення 27.12.2016р. перевірки встановлено пошкодження приладу обліку, які призвели до зміни показів приладів обліку і такі дії є порушенням підпункту 26 пункту 10.2. ОСОБА_4, за яким споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії, а тому застосування підпункту 3 пункту 2.1. Методики для донарахування вартості електроенергії є правомірним.

Доводи апеляційної скарги колегія суддів відхиляє з огляду наступного.

Відповідач в апеляційній наполягає, що він не мав доступу до приміщення, в якому встановлений лічильник, а отже не знав і не міг знати про пошкодження вказаного приладу обліку електричної енергії.

Відповідно до п.3.3 ОСОБА_4 користування електричною енергією (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.09.2016р. відповідач (Орендар) та Херсонська обласна організація фізкультурно-спортивного товариства Україна (Орендодавець) уклали договір оренди № 01-09/2016, відповідно до якого та акту прийому передачі від 01.09.2016, відповідач орендує приміщення, загальною площею 1215,1 кв. м, які знаходяться за адресою:м.Херсон, вул.Перекопська, 7, що позначені у свідоцтві про право власності орендодавця як об'єкти нерухомого майна під літерою Ж - зал боксу та літерою З - реабілітаційний центр.

Договір про постачання електричної енергії №930 від 25.12.2008р. за адресою:м.Херсон, вул. Перекопська, буд 7 укладений позивачем саме з Спеціалізованою дитячо-юнацької спортивної школи Олімпійського резерву з боксу Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства «Україна» , від імені якої діяв директор, підписавши договір.

У додатку 5.1 До договору №930 у переліку об'єктів СДЮШОР, що живляться електроенергією від мереж енергосистем зазначений лише один об'єкт - щкола боксу, за адресою вул.Перекопська,7.

В Акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток до Договору про постачання електричної енергії №930 - а.с.35) зазначено, що Споживач несе відповідальність за н/в каб.лінію від ТП-291 до ЩС та все внутрішнє ел.обладнання.

В Акті про порушення №130885 від 27.12.2016р. у графі характеристика об'єкта зазначено: Д-930, Спеціалізована дитячо-юнацька спортивна школа Олімпійського резерву з боксу Херсонської обласної організації фізкультурно-спортивного товариства «Україна» . Далі в Акті зазначено, що перевіркою встановлено, що споживач порушив правила користування електричною енергією за адресою:м.Херсон, вул. Перекопська,7, Зал Бокса .

Крім того, в матеріалах справи міститься копія Акту про заміну приладів обліку і акту про опломбування №1579992 від 20.11.2014р., який з боку Споживача підписаний директором Школи ОСОБА_1 З Акту вбачається, що на об'єкті зал по вул.Перекопській,7 було встановлено лічильник СА4-И678 №851071714, при цьому в абзаці шостому зазначено, що Представник споживача підтверджує покази знятих та встановлених приладів обліку, розрахункові коефіцієнти обліку. Встановлення та схема підключення приладів обліку відповідає вимогам ПУЕ, ПКЕЕ, ПБЕЕС та паспортним даним приладів обліку. У встановленого лічильника не пошкоджено скло та корпус, напрям обертання, фазування правильне, самохід відсутній, ізоляція вторинних кіл трансформаторів струму не пошкоджена, встановлені пломби пошкоджень не мають.

Таким чином відповідач засвідчив отримання під відповідальне зберігання лічильника СА4-И678 №851071714 та відповідно, саме він як споживач несе відповідальність за пошкодження та/або втручання в роботу приладу обліку.

Так, відповідно до п.п, 26, 27 пункту 10.2, пункту 10.3 ПКЕЕ споживач зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; споживач зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.Споживач зобовязаний оперативно повідомляти постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про: порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача , а також виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Отже відповідальність за збереження цілосності та технічного стану лічильника покладено саме на відповідача як Споживача за Договором №930; так само і відповідальність за втручання у роботу лічильника має нести саме відповідач.

Обставина незазначення в договорі оренди від 01.09.2016р. та в Акті прийому-передачі від 01.09.2016р. електролічильника №851071714 жодним чином не свідчить про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача вартості недоравхованої електричної енергії, оскільки відповідач як споживач несе відповідальність за втручання у роботу електролічильника.

На думку суду апеляційної інстанції, позиція відповідача щодо відсутності у нього доступу до лічильника є непослідовною та нелогічною, оскільки Споживачем за Договором №930 є саме Школа, директор школи підписував Акт про заміну приладів обліку і акту про опломбування №1579992 від 20.11.2014р. та директор відповідача був присутнім під час проведення працівниками позивача перевірки 27.12.2016р., проте покинув місце виявлення правопорушення, про що зазначено в Акті перевірки.

Крім того, право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 ОСОБА_4 користування електричною енергією.

Матеріали справи не містять доказів оскарження відповідачем у судовому порядку рішення ПрАТ ЕК Херсонобленерго , яким до відповідача були застосовані оперативно-господарські санкції у сумі 762571,67грн.

Не вбачає суд апеляційної інстанції і порушень судом норм процесуального права, які виразились (на думку скаржника) у не зупиненні провадження у справі до розгляду кримінального провадження за заявою директора школи ОСОБА_1, оскільки у даному випадку не вбачається об'єктивної неможливості (п.5 ч.1 ст.227 ГПК України) для вирішення спору за позовом АТ Херсонобенерго за наявними в матеріалах справи доказами.

За таких обставин рішення господарського суду Херсонської області від 17.07.2018р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 240, 269, 275, 276, 281-284, 286-288 ГПК України,

колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 17.07.2018р. у справі №923/973/17 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова в порядку ст. 282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст. 284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст. 286,287 ГПК України.

Повна постанова складена 29 грудня 2018 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран