Рішення

від 09.01.2019 по справі 826/15500/18

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

09 січня 2019 року № 826/15500/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Патратій О.В., розглянувши в спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Зоряний носоріг

до Головного управління Держпраці у Київській області

про скасування постанови від 11.09.2018р.

ВСТАНОВИВ :

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю Зоряний носоріг звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Київській області (далі - Відповідач), в якому просив визнати протиправною та скасувати Постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами КВ№1028/1063/АВ/ТД/ФС-425 від 11 вересня 2018 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач послалась на те, що проведена перевірка та прийнята за наслідками Постанова були здійснені з порушенням Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. № 295. Зокрема, як зазначає позивач, перевірка була проведена у нічній час, без присутності керівника юридичної особи або уповноваженої особи, кількість перевіряючих була набагато більша ніж зазначено у направленні, а пояснення осіб були відібрані під тиском співробітників Головного Управління Держпраці у Київській області та Управління боротьби зі злочинами, пов'язаними з торгівлею людьми ГУПН у м. Києві.

Як зазначає позивач, наказ від 17.08.2018 року №3011, який слугував підставою оформлення Направлення про проведення інспекційного відвідування №1028 від 20.08.2018 року на момент пред'явлення позову так і не наданий. Вимога про надання/поновлення документів №1028 від 20.08.2018 року, про яку зазначено в Акті, пред'являлась не керівництву ТОВ Зоряний носоріг , а менеджеру, який до керівництва ТОВ Зоряний носоріг ніякого відношення не має та не мала, про яку в Акті зазначено, що вона працює без оформлення трудових відносин.

Також перевірка була проведена в нічній час, проте в Акті інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № КВ1028/1063/АВ, з невідомих причин початком перевірки 20 серпня 2018 року зазначений час 14 год. 30 хв., що не відповідає реальній дійсності.

Крім того з пояснень працюючих, вбачається, що вони працювали за цивільно-правовим договором (угодою). А відповідно до наданих платіжних доручень №491, №492, №493 від 17.09.2018 року, податки за них сплачені.

Відповідач у відзиві проти позову заперечив, просив відмовити в його задоволенні в повному обсязі. Зокрема відповідач зазначив, що інспекційне відвідування ТОВ Зоряний носоріг було проведено на предмет додержання законодавства про працю та не оформлення трудових відносин, на підставі листа Головного управління національної поліції у м. Києві від 20.08.2018р. № 1199/125/20/01-2018 та направлення на проведення інспекційного відвідування № 1028 від 20.08.2018р. Головним управлінням Держпраці у Київській області.

Відповідач пояснив, що 21.08.2018 інспектором праці було складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № KB 1028/1063/АВ від 21.08.2018, в якому зазначено про 16 осіб, які є неофіційно оформленими на роботі. Але ТОВ Зоряний носоріг своїм листом від 27.08.2018 № 43 вже після складення акту було надано документи, які підтверджують офіційне працевлаштування десяти осіб із шістнадцяти зазначених у акті. На інших шість осіб підприємство не надало жодних документів щодо офіційного працевлаштування, включаючи договори цивільно-правового характеру. Тому, Головним управлінням Держпраці у Київській області було винесено Постанову № КВ/1028/1063/АВ/ТД/ФС-425 від 11.09.2018 р. про накладання штрафу на ТОВ Зоряний носоріг щодо шести осіб, які ТОВ Зоряний носоріг допустило до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням. До своєї позовної заяви ТОВ Зоряний носоріг надав копії цивільно-правових договорів. Під час проведення інспекційного відвідування дані договори не надавалися інспектору праці. Дані цивільно-правові договори про надання послуг не надавалися також після складення акту інспекційного відвідування № КВ1028/1063/АВ.

Також відповідач зазначив, що під час проведення інспекційного відвідування інспектором праці не було здійснено будь-яких дій щодо тиску та погроз персоналу ТОВ Зоряний носоріг , що підтверджується наданими позивачем відеоматеріалами. Також опитувані особи з числа персоналу ТОВ Зоряний носоріг не зверталися до правоохоронних органів з питання погрожування та тиску на них з боку посадової особи Головного управління Держпраці у Київській області. Тому, посилання позивача на тиск посадових осіб на персонал ТОВ Зоряний носоріг нічим не підтверджене.

Як встановлено судом, та підтверджено матеріалами справи, на підставі листа Головного управління національної поліції у м. Києві від 20.08.2018р. № 1199/125/20/01-2018 (а.с. 81-82), наказу № 3011 від 20.08.2018р. (а.с. 83), направлення на проведення інспекційного відвідування № 1028 від 20.08.2018р. (а.с. 84) та вимоги про надання документів № 1028 від 20.08.2018р. Головним управлінням Держпраці у Київській області було проведено інспекційне відвідування ТОВ Зоряний носоріг на предмет додержання законодавства про працю, не оформлення трудових відносин, за наслідками якого складено Акт інспекційного відвідування № КВ1028/1063/АВ від 21.08.2018р. (а.с. 86-87, далі - Акт).

Інспекційним відвідуванням було встановлено порушення вимог законодавства про працю, а саме: у порушення вимог ч.1 ст. 21, ч.3 ст. 24 КЗпП України працівники допущені до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

А саме, під час інспекційного відвідування 20.08.2018 нічного клубу за адресою м. Київ, вул. Максима Кривоноса, 27, що належить ТОВ Зоряний носоріг виявлено, що громадяни (16 осіб) ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16 працюють без оформлення трудових відносин.

Також в Акті були зафіксовані письмові пояснення вказаних осіб, а саме:

- ОСОБА_2 пояснила що працює танцівницею шоу балету в ТОВ Зоряний носоріг . Робочий день з 20-00 до 06-00 чотири рази в неділю. На підприємстві працює чотири роки, оплату праці отримує тільки у вигляді чайових від клієнтів на подіумі. Працює по договору.

- ОСОБА_3 працює танцівницею шоу балету в ТОВ Зоряний носоріг . Робочий день з 20-00 до 06-00 п'ять - шість разів в неділю. Оплату праці отримує в розмірі 3500 грн. на місяць. Відпустку дають раз на рік за свій рахунок. Працює за трудовою книжкою.

- ОСОБА_1 працює танцівницею шоу балету в ТОВ Зоряний носоріг . Робочий день з 20-00 до 06-00 чотири рази в неділю. Оплату праці отримує тільки в вигляді чайових від клієнтів на подіумі. На час перевірки знаходиться на стажуванні.

- ОСОБА_4 проходить стажування на танцівницю шоу балету в ТОВ Зоряний носоріг . Робочий день з 20-00 до 06-00 вільний графік. Оплату праці отримує тільки в вигляді чайових від клієнтів на подіумі.

- ОСОБА_5 працює танцівницею шоу балету в ТОВ Зоряний носоріг . Робочий день з 20-00 до 06-00 чотири рази в неділю. Оплату праці отримує тільки в вигляді чайових від клієнтів на подіумі. Працює по договору.

- ОСОБА_7 працює танцівницею шоу балету в ТОВ Зоряний носоріг . Робочий день з 20-00 до 06-00 чотири рази в неділю. На підприємстві працює з 2015 року, оплату праці отримує тільки в вигляді чайових від клієнтів на подіумі. Працює по договору.

- ОСОБА_17 працює поваром в ТОВ Зоряний носоріг . Робочий день з 20-00 до 06-00 три зміни працює три зміни відпочиває. Оплату праці отримує один раз на місяць в розмірі 4200 гри. по відомості готівкою. Працює по договору.

- ОСОБА_9 працює менеджером в ТОВ Зоряний носоріг . Робочий день з 20- 00 до 06-00 тиждень працює тиждень відпочиває. Оплату праці отримує в розмірі 3500 грн. Працює по трудовій книжці.

- ОСОБА_10 працює барменом в ТОВ Зоряний носоріг . Робочий день з 20-00 до 06-00 тиждень працює тиждень відпочиває. Оплату праці отримує в розмірі 3050 грн. Працює по трудовій книжці два місяці.

- ОСОБА_11 працює костел-адміністратором в ТОВ Зоряний носоріг . На час перевірки знаходилась перший день на стажуванні.

- ОСОБА_12 на час перевірки стажувалась на посаду офіціанта в ТОВ Зоряний носоріг з серпня 2018р. Робочий день з 19-00 до 06-00 тиждень працює тиждень відпочиває. Оплату праці не отримувала.

- ОСОБА_13 працює технічним працівником в ТОВ Зоряний носоріг . Робочий день з 09-00 до 06-00 тиждень працює тиждень відпочиває. Оплату праці отримує в розмірі 3000-3500 грн. в залежності від кількості відпрацьованих змін. Працює по трудовій книжці шість з половиною років.

- ОСОБА_14 працює арт-директором в ТОВ Зоряний носоріг . Робочий день з 20- 00 до 06-00 дванадцять змін в місяць. Оплату праці отримує готівкою в розмірі 2500 грн. Працює по трудовій книжці два з половиною роки.

- ОСОБА_15 стажується на посаду гардеробника в ТОВ Зоряний носоріг . Робочий день з 20-00 до 06-00. Оплату праці отримує в розмірі 3008 грн. за відомістю. Перебуває на стажуванні з 01.08.2018р.

- ОСОБА_16 працює гардеробником в ТОВ Зоряний носоріг . Робочий день з 20-00 до 06-00 за графіком. Оплату праці отримує в розмірі 3008 грн. Працює по трудовій книжці шість.

29.08.2018р. відповідачем було надіслано позивачу лист № 4.3/3/18/12386 (а.с. 104) про розгляд справи про накладення штрафу на 11.09.2018р. о 10:00 за адресою: м. Київ, вул. Вавілових 10, каб. 10. Надіслання вказаного листа підтверджується фіскальним чеком Укрпошти № 3208 від 30.08.2018р. (а.с. 105).

ТОВ Зоряний носоріг листом від 27.08.2018р. № 43 (а.с. 94) було надано документи, які підтверджують офіційне працевлаштування десяти осіб із шістнадцяти зазначених у Акті.

11.09.2018р. Головним управлінням Держпраці у Київській області, на підставі Акту № КВ1028/1063/АВ від 21.08.2018р., було винесено Постанову № КВ/1028/1063/АВ/ТД/ФС-425 (а.с. 106) про накладання на ТОВ Зоряний носоріг штрафу у розмірі 670 140,00 грн. щодо шести осіб (ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_12.), які ТОВ Зоряний носоріг допустив до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням.

Штраф застосовано у зв'язку з порушенням ТОВ Зоряний носоріг вимог ч.1 ст. 21, ч.3 ст. 24 КЗпП України.

Як пояснив відповідач у відзиві, ТОВ Зоряний носоріг після складення акту було надано документи, які підтверджують офіційне працевлаштування десяти осіб із шістнадцяти зазначених у Акті, у зв'язку з чим оскаржуваною Постановою штраф накладено у зв'язку з неподанням документів щодо офіційного працевлаштування інших шести осіб.

Не погоджуючись з такими діями відповідача позивач і звернувся з даним позовом.

Вирішуючи даний спір, суд виходив з таких мотивів та норм права.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Відповідно до статті 1 вказаного Закону, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Частиною 4 статті 2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності передбачено, що заходи контролю здійснюються зокрема органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Згідно частини 1 статті 259 Кодексу законів про працю України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування).

Так, згідно п. 2 Порядку №295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Питання проведення інспекційних відвідувань та організація невиїзних інспектувань регламентуються пунктом 5 Порядку №295, підпунктом 3 якого встановлено, що інспекційне відвідування проводиться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 47 цього пункту.

Відповідно до ст. 21 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін. Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін. Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов'язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначає Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок № 509).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками. Штрафи можуть бути накладені на підставі: рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації; акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об'єднаної територіальної громади; акта документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Суд зауважує, що вказаним пунктом передбачено можливість накладення штрафу на підставі акту про порушення виявлене під час перевірки, а не під час інспекційного відвідування. Так, за приписами Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. № 295, інспекційне відвідування є формою державного контролю за додержанням законодавства про працю, а перевірка формою державного нагляду.

В ході розгляду справи відповідачем надано відзив на позовну заяву, що ним проведено саме інспекційне відвідування, за наслідком складено акт інспекційного відвідування, форма якого затверджена Наказом Міністерства соціальної політики України № 1338 від 18.08.2017 року.

Стосовно суті викладених у акті порушень, суд зазначає, що аналіз змісту статті 265 КЗпП України та положень Порядку № 509, дозволяє дійти висновку про можливість накладення штрафу на суб'єкта господарювання саме за фактичний допуск працівника до виконання службових обов'язків без укладення трудового договору та лише за умови встановлення факту вчинення порушення вимог частин першої та третьої статті 24 КЗпП України.

Судом встановлено, що в Акті перевірки № КВ1028/1063/АВ від 21.08.2018р. зазначено, що ТОВ Зоряний носоріг допустив до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням - 16 осіб.

Водночас у зв'язку з наданням ТОВ Зоряний носоріг документів що підтверджують офіційне працевлаштування десяти осіб із шістнадцяти зазначених у Акті, Постановою № КВ/1028/1063/АВ/ТД/ФС-425 штраф накладено у зв'язку з неподанням документів щодо офіційного працевлаштування інших шести осіб, зокрема, ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_11 та ОСОБА_12

Судом встановлено, що матеріали справи містять докази що підтверджують оформлення договірних відносин з вказаними особами, зокрема,

- цивільно-правовий договір № 1 від 17.08.2018р., укладений між ТОВ Зоряний носоріг та ОСОБА_18 (а.с. 32-33);

- цивільно-правовий договір № 2 від 17.08.2018р., укладений між ТОВ Зоряний носоріг та ОСОБА_4 (а.с. 35-36);

- цивільно-правовий договір № 3 від 17.08.2018р., укладений між ТОВ Зоряний носоріг та ОСОБА_5 (а.с. 38-39);

- цивільно-правовий договір б/н від 17.08.2018р., укладений між ТОВ Зоряний носоріг та ОСОБА_19 (а.с. 42-43);

- цивільно-правовий договір № 5 від 20.08.2018р., укладений між ТОВ Зоряний носоріг та ОСОБА_11 (а.с. 46-47);

- цивільно-правовий договір № 6 від 12.08.2018р., укладений між ТОВ Зоряний носоріг та ОСОБА_12 (а.с. 49-50).

Судом проаналізовано вказані цивільно-правові договори та встановлено, що вони за змістом є цивільно-правовими та такими, що укладені відповідно до положень гл.63 Цивільного кодексу України, предмет та умови визначені на розсуд сторін і погоджені ними. За цими Договорами Виконавці взяли на себе зобов'язання надати послуги, які споживаються в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності протягом певного часу, з отриманням винагороди у розмірі, встановленої договором, а Замовник зобов'язався прийняти такі послуги та оплатити їх. Факт надання послуг оформляється актом виконаних робіт, що відображено в п. 1.4. укладених договорів. Договорами також передбачено, що Виконавець залишаючись відповідальним перед Замовником, за попередньою згодою останнього, може залучати третіх осіб для належного виконання умов Договору (п.1.3). Умовами договорів не передбачено розповсюдження на Виконавців Правил внутрішнього трудового розпорядку Замовника. Пунктом 2.1. обумовлено строк дії договорів, який становить 14 днів з моменту набрання чинності. Вартість наданих послуг та порядок оплати обумовлено пунктами 3.1., 3.2 та становить 400, 500 та 700 грн. залежно від характеру наданих послуг, яка сплачується протягом трьох днів з дня передачі наданих послуг згідно акту прийому-передачі. Визначений умовами зазначених договорів спосіб оплати праці у вигляді винагороди та встановлення строковості договору, а також можливість залучення до надання послуг третіх осіб, в свою чергу, виключає можливість приналежності договорів до трудових. Розмір винагороди для вказаних осіб залежав від факту надання обумовлених в договорі послуг. Тому така винагорода не може вважатися заробітною платою в розумінні Закону України Про оплату праці .

Отже правовідносини між позивачем та вищезазначеними особами відбувались за цивільно-правовими договорами, тобто не можна вважати, що такі особи залучалися до виконання службових обов'язків без укладення трудового договору.

На підтвердження виконання робіт та прийняття їх без зауважень, позивачем надані акти приймання-передачі виконаних послуг.

Також в матеріалах справи містяться платіжні доручення №491, №492, №493 від 17.09.2018р. (а.с. 67-68) щодо сплати єдиного соціального внеску (ЄСВ), податку з робітників та службовців та військового збору по вказаним договорам цивільно-правового характеру.

Суд зазначає, що відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Частиною першою статті 1 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) визначено, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 ЦК України. Згідно з цією нормою договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина перша статті 628 ЦК України).

Частиною першою статті 627 ЦК України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім; 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Натомість, відповідно до ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.04.2015 в справі №6-48369св14, цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

У відповідності до ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Суд зазначає, що основною ознакою, що відрізняє цивільні (підрядні) відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Підрядник, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд в постанові від 08.05.2018 у справі №127/21595/16-ц.

З аналізу наведених норм слідує, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Проаналізувавши вищезазначені норми законодавства стосовно наданих позивачем цивільно-правових угод, дослідивши пояснення ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і акти виконаних робіт, суд дійшов переконання, що вказані особи надавали послуги, а не здійснювали трудову функцію, оскільки предметом угод, які укладені між уповноваженою особою позивача та фізичними особами, є надання певних послуг за винагороду, яка сплачується на підставі актів виконаних робіт, тобто праця за цими угодами з боку громадян є юридично самостійною, а також вказані фізичні особи не підпорядковуються певному внутрішньому трудовому розпорядку.

Договорами не передбачено систематичного (щомісячного) виконанням трудових функцій в межах діяльності позивача, а обумовлено лише надання послуг з виконання танців тривалістю 120 годин (за угодами з ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_4.), надання послуг у сфері обслуговування відвідувачів (за угодами з ОСОБА_12 та ОСОБА_11.) протягом строку дії договорів, який складає 14 днів з моменту їх укладання.

Згідно відібраних під час інспекційного відвідування пояснень ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про те, що ці особи стажуються на посадах офіціанта та хостес-адміністратора, а також ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_4 про те, що ці особи працюють на посаді танцівниць на безоплатній основі та отримують винагороду у вигляді чайових.

Суд звертає увагу, що фізичні особи ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 безпосередньо під час інспекційного відвідування пояснили перевіряючим, що працюють на підставі договорів (а.с. 89-93), що спростовує висновки відповідача відносно виконання трудових функцій без офіційного працевлаштування.

З наданих суду письмових пояснень ОСОБА_12 та ОСОБА_11 вбачається, що ці особи мали намір влаштуватися на посади офіціанта та хостес-адміністратора відповідно, для чого уклали цивільно-правові договори про надання послуг (а.с. 63-65). Вказані пояснення в сукупності з наданими договорами та актами виконаних робіт свідчать про тимчасовий характер виконуваних ними робіт.

Надані відповідачем заяви ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про прийняття останніх на посади офіціанта та хостес-адміністратора, що були отримані під час інспекційного відвідування, самі по собі не можуть свідчити про фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору в порушення вимог ст. 24 КЗпП України, оскільки в ході інспекційного відвідування не було здобуто інших доказів наявності саме трудових відносин з вказаними особами.

Відібрані під час інспекційного відвідування у ОСОБА_12 та ОСОБА_11 пояснення не дають можливості встановити а ні розміру обумовленої сторонами заробітної плати, а ні обов'язку цих осіб підлягати осіб внутрішньому трудовому розпорядкові підприємства, що дало б підстави стверджувати про наявність ознак саме трудового договору.

Оскільки чинним цивільним законодавством не визначено обов'язкових випадків укладання трудових договорів при отриманні послуг характеру, який мали ті, що надані позивачу ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_4 та не містить норм щодо недопустимості отримання таких послуг за цивільно-правовими договорами, суд дійшов висновку, що сторони договору (замовник та виконавець) вільні у своєму виборі щодо форми оформлення своїх відносин, а тому на свій розсуд вправі визначати вид такого договору.

За приписами статті 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

При цьому, обставин, які вказували на нікчемність договорів, укладеними позивачем з ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_2, ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_4 не встановлено.

Посилання відповідача на окремі недоліки укладених договорів - порушення порядку хронології при нумерації, відсутність номерів в окремих договорів, тощо - згідно норм цивільного законодавства не є підставою вважати їх нікчемними або неукладеними.

На підставі наведеного, суд дійшов висновку, що факт допущення позивачем до роботи без належного оформлення трудових відносин ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_2 ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_4 не підтверджується належними та допустимими доказами, оскільки в матеріалах справи відсутні докази виникнення між позивачем та цими особами саме трудових відносин. Зокрема доказів підпорядкування вказаних осіб певному керівникові, контроль з його боку за їх роботою, дотримання особами правил трудового розпорядку чи будь-яких інших організаційних документів, отримання заробітної плати, надання особам певних гарантій, у вигляді, наприклад, щорічної оплачуваної відпустки, соціальних, навчальних відпусток; встановлення скороченого робочого часу для певних категорій працівників; зниження норм праці для осіб, що належать до певних категорій; надання гарантійних і компенсаційних виплат та інших соціально-трудових пільг тощо, що могло б свідчити про наявність між позивачем та вказаними особами трудових відносин.

Перебування цих осіб у приміщенні ТОВ Зоряний носоріг саме у час роботи останнього не свідчать про їх підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку, оскільки як вбачається з характеру послуг, що надавались, для належного виконання послуг зручно та доцільно було їх здійснювати саме у час роботи закладу позивача.

Враховуючи наведене, суд вважає неправомірним висновок відповідача, що за цивільно-правовими договорами, які укладені між фізичними особами та уповноваженою особою позивача, мають місце трудові відносини та що в порушення ст. 24 КЗпП України, зазначені працівники фактично допущені до роботи без укладання трудового договору.

Згідно з ст. 265 КЗпП України передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі порушення вимог трудового законодавства.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Отже, юридичні та фізичні особи несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).

Водночас матеріали справи свідчать, що громадяни ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_12 надавали ТОВ Зоряний носоріг послуги на підставі цивільно-правових угод.

Таким чином, Постанова Головного управління Держпраці у Київській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами КВ№1028/1063/АВ/ТД/ФС-425 від 11 вересня 2018 року є протиправною.

Отже, позовні вимоги є обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Суд вважає необґрунтованими посилання відповідача у відзиві на те, що договори щодо надання послуг вказаними шести особами не були подані позивачем на час прийняття постанови, оскільки штраф відповідно до оскаржуваної постанови було застосовано саме за офіційне не працевлаштування, а не за неподання витребуваних документів .

Суд також звертає увагу, що частиною 2 пункту 8 Порядку №295 встановлено, що про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі , якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Будь-яке інше повідомлення об'єкта інспектування про здійснення інспекційного відвідування зазначеним порядком не передбачено.

Пунктом 9 Порядку 295 передбачено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред'явити об'єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, інспекторами праці пред'явлені службові посвідчення та направлення на проведення інспекційного відвідування особі, яка вказана як менеджер ТОВ Зоряний носоріг - ОСОБА_9.

Цій особі було вручено також вимогу про надання документів № 1028 від 20.08.2018 року (а.с.85).

У той же час, позивач вказує, що вказана особа не є керівником або уповноваженою особою ТОВ Зоряний носоріг .

Відповідно до ст. 18 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін. Якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, є недостовірними і були внесені до нього, то третя особа може посилатися на них у спорі як на достовірні. Третя особа не може посилатися на них у спорі у разі, якщо вона знала або могла знати про те, що такі відомості є недостовірними.

Як вбачається з виписки із Єдиного державного реєстру керівником та єдиною особою , яка має право вчиняти юридичні дії від імені ТОВ Зоряний носоріг є його директор ОСОБА_20.

Доказів наявності у менеджера ТОВ Зоряний носоріг ОСОБА_9 повноважень діяти від імені підприємства відповідачем суду не надано, тому висновки акту перевірки про ненадання керівництвом ТОВ Зоряний носоріг доказів щодо працевлаштування вказаних осіб є передчасними.

Також суд вважає необґрунтованим посилання позивача на те, що провівши перевірку в нічний час та відібравши пояснення відповідачем порушено вимоги законодавства України, враховуючи наступне.

Під час проведення інспекційних відвідувань інспектори праці керуються Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26.04.2017р. (далі - Порядок № 295).

Згідно пп.4 п. 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться: за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю.

Відповідно до п. 11 Порядку № 295 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об'єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію / відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об'єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об'єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Також п. 12 Порядку № 295 передбачено, що вимога інспектора праці про надання об'єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов'язковою для виконання.

Отже підстави позову в цій частині є необґрунтованими.

Згідно з частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 77, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною та скасувати Постанову Головного управління Держпраці у Київській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами КВ№1028/1063/АВ/ТД/ФС-425 від 11 вересня 2018 року.

3. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Зоряний носоріг (юридична адреса: 03035, м. Київ, вул. Максима Кривоноса, буд 27; код ЄДРПОУ 34484410; адреса для листування: 04071, м. Київ, вул. Костянтинівська 21, оф. № 1) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Київській області (04060, м. Київ, вул. Вавілових 10, код ЄДРПОУ 39794214) судові витрати за сплату судового збору в загальному розмірі 1 762,00 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) гривень 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя О.В. Патратій