Рішення

від 26.12.2018 по справі 925/424/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

18005, м. Черкаси, бульвар Шевченка, 307, тел. канцелярії (0472) 31-21-49, inbox@ck.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. Черкаси справа № 925/424/17

Господарський суд Черкаської області в складі колегії суддів:

Головуючий суддя - Єфіменко В.В.,

Суддя Довгань К.І., Суддя Чевгуз О.В.

з секретарем судового засідання - Ковбою І.М..

представники сторін:

від позивача - не з'явився;

від відповідача - не з'явився ;

від відповідача за зустрічним позовом - не з'явився;

розглянувши по суті у відкритому судовому засіданні в приміщенні Господарського суду Черкаської області в м. Черкаси матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агромарія", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Черкасиміськбуд", м. Черкаси

про стягнення коштів,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Черкасиміськбуд" м. Черкаси

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агромарія", м. Київ

до фізичної особи підприємця Мусієнко В'ячеслава Степановича, м. Київ

про стягнення коштів,-

ВСТАНОВИВ:

Директором позивача Мусієнко М.В. заявлено позов про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Черкасиміськбуд" (далі - Відповідач; Підрядник) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОМАРІЯ" (далі - Позивач; Інвестор) 1 335 312 грн. 30 коп., сплачених позивачем відповідачу на підставі договору підряду від 06.06.2016 № 0606/16 для будівництва магазину продовольчих товарів по вул. Академіка Заболотного 94 в Голосіївському районі м. Києва , через порушення/невиконання умов зафіксованих у пунктах 6.15; 6.2.1; 6.2.2; 6.2.5; 6.3.3; 6.3.4; 6.3.9 договору. Зокрема, внаслідок залишення об'єкта будівництва Підрядником; відсутності Актів приймання виконаних будівельних робіт (Форма № КБ-2в) та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт / та витрат (Форма № КБ-3) в належному вигляді; через не підтвердження Підрядником якості матеріалів, виконаних робіт та витрачання коштів в сумі 1 320 000 грн., Замовником було прийнято рішення провести будівельно-технічне дослідження, в результаті якого, на думку Позивача, було встановлено суттєву розбіжність між вартістю реально виконаних робіт і заявленими Товариством з обмеженою відповідальністю ( далі - ТОВ ) Черкасиміськбуд . Також будівельно-технічне дослідження виявило невідповідність якості використаних матеріалів вимогам проекту .

Не отримавши відповіді на звернення та документацію про виконані роботи, Товариство з обмеженою відповідальністю ( далі - ТОВ ) АГРОМАРІЯ направило повідомлення ТОВ Черкасиміськбуд про відмову від договору підряду № 0606/16 від 06 червня 2016 р. до закінчення підрядних робіт за договором.

Позивач стверджує, що невідповідність якості використаних матеріалів вимогам проекту магазину продовольчих товарів по вул. Академіка Заболотного 94, призвела до необхідності проводити додаткові роботи.

Розмір заявленої до стягнення суми ТОВ АГРОМАРІЯ обґрунтовує додтками 4 - 6 до позовної заяви в яких значаться: 4. Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2016 року; 5. Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2016 року; 6. Акт звірки взаєморозрахунків між ТОВ АГРОМАРІЯ та Черкасиміськбуд ( том 1; а.с. 9).

Від ТОВ Черкасиміськбуд відзив на позов ТОВ Агромарія до суду не подавався.

Підрядник подав зустрічний позов про солідарне стягнення коштів з ТОВ АГРОМАРІЯ ( Інвестор ) і з фізичної особи підприємця Мусієнко В'ячеслава Степановича ( Замовник ) за виконані будівельні роботи згідно Договору підряду № 0606/16 від 06.06.2016 ( том 3; а.с. 28 - 32).

Зустрічні позовні вимоги вмотивовані зокрема тим, що фізична особа підприємець ( далі - ФОП ) Мусієнко В'ячеслав Степановича є замовником будівництва, який згідно Договору зобов'язаний: своєчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи; приймати виконані роботи; до початку робіт передати Підряднику проектно-кошторисну документацію; підписувати передані Підрядником згідно з цим Договором акти (форма № КБ-2в) та Довідки (форма КБ-3).

Підрядник також посилається на те, що 06.06.2016 між ним та Замовником і Інвестором підписано графік будівництва та фінансування об'єкту, що є додатком № 2 до Договору підряду. Відповідно до графіку, фінансування об'єкту будівництва у повному обсязі (три млн. грн.) Замовником та Інвестором мало бути здійснено не пізніше першої декади вересня 2016 р. На думку Відповідача, Договором передбачена попередня оплата виконаної роботи з боку Замовника та Інвестора. На виконання умов Договору підряду № 0606/16 від 06.06.2016 Підрядник виконав будівельні роботи на загальну суму 1 606 172,29 грн. Між тим, Замовником та Інвестором станом на 06.10.2016 профінансовано об'єкт будівництва частково в розмірі 1 320 000 грн.

ТОВ Черкасиміськбуд зазначає: оскільки Замовник та Інвестор систематично порушували графік фінансування об'єкту будівництва, а після 06.10.2016 взагалі припинили фінансування, то Підрядник своїм листом № 60 від 25.10.2016 повідомив їх про припинення будівельних робіт із 08.10.2016.

11.10.2016 Підрядником були надані акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідка про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3).

31.10.2016 відповідальним працівником Підрядника згідно супровідного листа № 61, Інвестору були передані відкориговані акти форми № КБ-2в та довідка форми КБ-3 виконаних будівельних робіт на суму 1 606 172,29 грн.

Аналогічним чином Інвестор відмовився прийняти відкориговані акти виконаних робіт, які Підрядник передав кур'єрським зв'язком, про що є відповідний запис.

23.11.2016 Замовнику та Інвестору цінними листами з описом вкладення були передані відкориговані акти виконаних робіт (форма № КБ-2в) та довідки (форма № КБ-3) на суму 1 606 172,29 грн.

Будь-яких зауважень щодо об'ємів, вартості та якості виконаних будівельних робіт ні від Замовника, ні від Інвестора у встановленому порядку на адресу Підрядника не надійшло.

25.11.2016 за вх. № 49 Підрядник отримав повідомлення Інвестора від 21.11.2016 про розірвання Договору підряду № 0606/16 від 06.06.2016 .

Підрядник стверджує: на момент розірвання Договору, Підрядником виконані будівельні роботи на суму 1 606 172, 29 грн., що підтверджується актами виконаних робіт (форма № КБ-2в) та довідками про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3), тобто, Замовником та Інвестором виконані роботи оплачені частково на суму 1 320 000 грн. Таким чином, Замовником та Інвестором не оплачені фактично виконані Підрядником будівельні роботи в розмірі 286 172, 29 грн., які відповідно до ч.4 ст.849 ЦК України підлягають оплаті.

У відзиві на зустрічну позовну заяву, представник Товариства з обмеженою відповідальністю ( далі - ТОВ ) АГРОМАРІЯ просив суд відмовити в задоволенні зустрічних позовних вимог з мотивів викладених у первісному позові ( том 3, а. с. 119-122).

Відповідач за зустрічним позовом фізична особа - підприємець (далі - ФОП ) Мусієнко В.С. у відзиві на зустрічну позовну заяву , просить суд в задоволенні зустрічних позовних вимог, заявлених ТОВ ЧЕРКАСИМІСЬКБУД - відмовити, а первісний позов задовольнити.

Під час підготовчого провадження представники сторін свої позовні вимоги підтримали з мотивів викладених у позовних заявах.

Ухвалою суду від 29.06.2017 призначено судову будівельно-технічну експертизу; провадження у справі зупинялось до повернення вищевказаної справи з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Ухвалою суду від 21.05.2018 провадження у справі №925/424/17 поновлено, надано сторонам строк для ознайомлення із матеріалами та висновками судової експертизи; призначено підготовче засідання у справі на 06 червня 2018 р.

31.05.2018 від Відповідача за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ ) "Черкасиміськбуд" надійшли до суду письмові пояснення, в яких Підрядник просив суд врахувати всі обставини справи, в тому числі висновки судової будівельно-технічної експертизи за якими обсяги фактично виконаних будівельно-монтажних робіт з будівництва магазину продовольчих товарів по вул. Академіка Заболотного, 94, в Голосїївському районі м. Києва, встановлені за результатами контрольних промірів та аналізу виробничої документації, співпадають з обсягами робіт, вказаними Підрядником в Акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року.

Відповідач просив суд у первісному позові ТОВ "АГРОМАРІЯ" відмовити повністю, а зустрічний позов задовольнити повністю, зокрема, мотивуючи тим, що Замовник та Інвестор неодноразово ухилялися від одержання актів приймання виконаних робіт ( форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма № КБ-3), а отримавши їх, не підписали у встановленому порядку і не направили на адресу Підрядника будь-яких зауважень щодо їх змісту.

06.06.2018 від директора ТОВ "АГРОМАРІЯ" Мусієнко М.В. надійшло клопотання про надання додаткового строку для виконання вимог ухвати Господарського суду Черкаської області від 21.05.2018 та про перенесення підготовчого засідання на іншу дату і час у зв'язку з відсутністю у штаті ТОВ "АГРОМАРІЯ" спеціаліста у галузі права.

06.06.2018 від фізичної особи-підприємця (далі - ФОП; Підприємець) Мусієнко В'ячеслава Степановича надійшло клопотання, в якому він просив суд не проводити підготовче засідання у справі без його участі та перенести підготовче засідання на іншу дату і час у зв'язку з неможливістю бути присутнім 06.06.2018 у підготовчому засіданні через сімейні обставини.

Ухвалою від 06.06.2018 відкладено підготовче засідання на 25 червня 2018 р.

В підготовчому судовому засіданні 25.06.2018 представники ТОВ "АГРОМАРІЯ" заявили усне клопотання про розгляд справи колегією суддів.

Ухвалою від 25.06.2018 передано справу до канцелярії Господарського суду Черкаської області для визначення колегії суддів у встановленому порядку.

За Протоколом автоматизованого визначення складу колегії суддів від 26.06.2018, утворено склад колегії суддів: головуючий суддя - Єфіменко В.В., судді - Чевгуз О.В., Васянович А.В.

Ухвалою від 02.07.2018 колегією суддів справа прийнята до свого провадження.

До прийняття справи у провадження колегією суддів, директором ТОВ "АГРОМАРІЯ" Мусієнко М .В. були заявлені клопотання:

1) Зобов'язати судового експерта Шкребтій В.Г. виготовити та надати суду кошторисну документацію в т.ч. розгорнуту договірну ціну для повного усунення недоліків Відповідачем на об'єкті будівництва по вул. Академіка Заболотного, 94 в м. Києві;

2) Витрати на проведення додаткової експертизи покласти на ТОВ "Черкасиміськбуд";

3) Викликати в якості свідка у справі фізичну особу ОСОБА_6.

Ухвалою суду від 01.08.2018 постановлено вирішити заявлені клопотання за наслідками розгляду справи у підготовчому провадженні.

У зв'язку із тривалою відпусткою судді Васяновича А.В., Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Черкаської області від 22.08.2018 № 118 призначено проведення повторного автоматичного розподілу справи щодо заміни судді.

За Протоколом повторного автоматизованого розподілу справи від 22.08.2018 визначено такий склад колегії: головуючий суддя - Єфіменко В.В., судді - Чевгуз О.В., Довгань К.І.

Ухвалою суду від 27.08.2018 призначено справу до судового розгляду на 28 вересня 2018 р.

Оскільки суддя Чевгуз О.В., який входить до колегії суддів, перебував у нарадчій кімнаті для прийняття судового рішення по справі № 925/47/18 з 27.09.2018 по 01.10.2018, то провести судове засідання 28.09.2018 було неможливо.

Ухвалою суду від 02.10.2018 судове засідання у справі призначено на 11 жовтня 2018 р.

10.10.2018 засобами електронної пошти до суду надійшло клопотання директора ТОВ АГРОМАРІЯ Мусієнко М.В. в якому вона, зокрема, просила суд:

- не проводити без участі представника ТОВ АГРОМАРІЯ підготовче засідання у справі № 925/424/17 призначене на 11.10.2018;

- перенести підготовче засідання у справі № 925/424/17 на іншу дату і час.

10.10.2018 засобами електронної пошти до суду надійшло клопотання фізичної особи-підприємця Мусієнко В.С. в якому він, зокрема, просив суд:

- не проводити підготовче засідання у справі № 925/424/17 без участі фізичної особи-підприємця Мусієнко В.С. чи його представника ;

- перенести підготовче засідання у справі № 925/424/17 на іншу дату і час.

Представник ТОВ "Черкасиміськбуд" , повідомлений належним чином про дату, час і місце розгляду справи в судове засідання не з'явився.

Колегія суддів, дослідивши матеріали обох клопотань, прийшла до переконання, що викладені в клопотаннях причини нез'явлення представників сторін є поважними, а з метою забезпечення прав та охоронюваних Законом інтересів сторін та всебічного, повного і об'єктивного з'ясування обставин спору суд клопотання задовольнив, а розгляд справи відклав.

Аналізуючи наявні обставини, колегія суддів прийшла до переконання , що має місце винятковий випадок і необхідно продовжити строк підготовчого провадження на тридцять днів.

Аналізуючи клопотання про виклик в якості свідка фізичної особи ОСОБА_6 , колегія суддів враховує:

1) За змістом ч.2ст.87 ГПК України, підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Відповідними документами у капітальному будівництві, зокрема, є акти форми № КБ-2в та довідка форми КБ-3 . В наявних у справі Актах форми КБ-2в і Довідках форми КБ-3 прізвище фізичної особи ОСОБА_6 відсутнє.

2) Показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Про те, заява свідка, у порядку, визначеному ст.88 ГПК України до суду не надходила.

Виходячи з вищевикладеного, суд приходить до переконання, що клопотання про виклик в якості свідка фізичної особи ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

Ухвалою від 11.10.2018 клопотання представника позивача - директора ТОВ "АГРОМАРІЯ" Мусієнко М.В. задоволено. Клопотання фізичної особи-підприємця Мусієнко В.С. - задоволено. Продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів.

Ухвалою від 02.11.2018 відмовлено у задоволенні клопотання про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи. Закрито підготовче провадження у справі. Розгляд справи по суті призначено на 28.11.2018.

Факт повідомлення представників учасників справи про дату, час і місце судового засідання 28.11.2018 підтверджується відповідною розпискою та довідками ПАТ Укрпошта (форма 119) про вручення ухвал суду (том 4, а. с. 213; 219-221).

28.11.2018 засобами електронної пошти суд отримав клопотання підприємця Мусієнко В.С. в якому той просив суд:

1. не проводити підготовче засідання/засідання у справі № 925/424/17 без участі фізичної особи-підприємця Мусієнко В.С. чи його представника ;

2. перенести підготовче засідання у справі № 925/424/17 на іншу дату і час, але не раніше ніж через три тижні ( том 4, а.с. 222).

Ухвалою від 28.11.2018 клопотання позивача (відповідач за зустрічним позовом) задоволено. Відкладено розгляд справи на 03 грудня 2018 року.

Ухвалою від 03.12.2018 через нез'явлення представників сторін розгляд справи відкладено на 26 грудня 2018 року.

26.12.2018 представники сторін в судове засідання не з'явилися. Факт належного повідомлення учасників справи про дату, час і місце розгляду справи підтверджується рекомендованими повідомленнями ПАТ Укрпошта ( форма № 119 ) про вручення поштових відправлень із ухвалами суду: 17.12.2018 - ТОВ "Черкасиміськбуд"; 19.12.2018 - ТОВ "АГРОМАРІЯ" і ФОП Мусієнко В.С.

Виходячи із положень ст.202 ГПК України, справа розглядається за наявними матеріалами.

Суд, дослідивши матеріали справи, подані сторонами докази та висновки судової будівельно-технічної експертизи приходить до наступних висновків.

Предметом спору є розрахунки між замовником і підрядником внаслідок відмови замовника від договору підряду/капітального будівництва до закінчення роботи.

За змістом ст. 175 Господарського кодексу України ( далі - ГК України ) майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України ( далі - ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом .

Правовідносини підряду на капітальне будівництво регулюються , зокрема, нормами параграфа 3 Глави 61 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України ), Главою 33 Господарського кодексу України ( далі - ГК України ), Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02. 2011 N 3038-VI.

Механізм набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт визначено Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, який затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 466 /в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2015 р. № 747/ ( далі - Порядок ). Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві закріплені в Постанові Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N 668 ( далі - Загальні умови ). Порядок здійснення авторського і технічного нагляду під час будівництва визначено постановою Кабінету Міністрів України Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури від 11 липня 2007 р. N 903. Суд, під час вирішення спору враховує положення вищенаведених нормативних актів в редакції чинній на час виникнення господарських відносин сторін.

Предметом договору підряду на капітальне будівництво є діяльність підрядника з виконання на замовлення замовника відповідно до проектно-кошторисної документації будівельних і пов'язаних з ними робіт, спрямована на отримання певного результату - завершеного будівництвом об'єкта або закінчених робіт, пов'язаних із будівництвом.

За змістом ст. 317 ГК України будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень Цивільного кодексу України про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Згідно із ч.2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).

Згідно зі ст. 173 ГК України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Як зазначено в ст.174 ГК України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).

Відповідно до положень ст. 318 ГК України :

1.За договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх.

2. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об'єктів; будівництво об'єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов'язаних з будівництвом об'єктів.

3. Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором.

4. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню.

5. Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Судом з'ясовано, що 06 .06.2016 між ФОП Мусієнко В'ячеславом Степановичем (Замовник), ТОВ Агромарія (Інвестор) та ТОВ Черкасиміськбуд (Підрядник) укладено договір підряду № 0606/16( далі - Договір) на будівництво магазину продовольчих товарів по вулиці Академіка Заболотного,94 в Голосіївському районі м. Києва (далі - об'єкт будівництва). Об'єкт будівництва має III категорію складності ( том 1, а. с. 86 - 90; том 3, а. с. 63 - 68 ).

Додатком № 1 до Договору є Протокол погодження договірної ціни від 06.06.2016, за яким сторони визначили, що загальна вартість Договору становить 3 000 000 (три мільйони) гривень.

Додатком № 2 до Договору є Графік будівництва та фінансування об'єкту. Із дослідженого судом Договору з додатками вбачається, що фінансування об'єкту будівництва повинно здійснюватися протягом червня - серпня місяців 2016 року.

Замовником будівництва є ФОП Мусієнко В.С., який згідно Договору разом з Інвестором ( п. 6.1 - 6.1.5 ) зобов'язався вчасно та в повному обсязі сплачувати за виконані роботи, приймати виконані роботи, до початку робіт передати Підряднику проектно-кошторисну документацію, підписувати подані Підрядником згідно з цим Договором Акт приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в ( далі - Акт КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форма № КБ-3 ( далі - Довідка КБ-3).

За змістом Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт :

Надання (отримання, реєстрація), повернення (відмова у видачі) чи анулювання (скасування реєстрації) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю, визначеними статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Зокрема, підготовчі роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та:

подання повідомлення про початок виконання підготовчих робіт до органу державного архітектурно-будівельного контролю, крім винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень;

реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання підготовчих робіт у разі винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень.

Виконання підготовчих робіт, у тому числі з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень, може здійснюватися на підставі зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт чи дозволу на виконання будівельних робіт (далі - дозвіл).

Будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та:

подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до переліку об'єктів, будівництво яких здійснюється після надіслання повідомлення про початок виконання будівельних робіт;

реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів I-III категорії складності;

видачі замовнику дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів IV і V категорії складності.

Документи, що надають право на виконання підготовчих робіт, діють до моменту отримання права на виконання будівельних робіт. Документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Контроль за виконанням підготовчих та будівельних робіт здійснюється відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю.

В судовому засіданні з'ясовано, що ТОВ АГРОМАРІЯ є суб'єктом господарської діяльності, що підтверджується його Статутом та Витягом із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (том 2, а. с. 2-26; 27-28).

ТОВ Черкасиміськбуд є суб'єктом господарської діяльності, який відповідно до Статуту займається діяльністю у сфері будівництва (том 2, а. с. 29-30; том 3, а. с . 5-16).

22.01.2015 ТОВ Черкасиміськбуд отримало ліцензію Серія АЕ № 525540 на господарську діяльність, пов'язану із створенням об'ктів архітектури. Строк дії ліцензії: з 23 грудня 2014р. по 23 грудня 2019р. ( том 3, а. с. 17-18).

Факт початку будівельних робіт на об'єкті будівництва відповідно до чинного законодавства підтверджується дослідженими в судовому засіданні:

Декларацією про початок будівельних робіт (том 2, а. с. 32-33);

Договором оренди землі та угодами про його поновлення, укладених позивачем з Київською міською радою; Актами визначення меж земельної ділянки в натурі та прийому-передачі земельної ділянки; Витягами з реєстру речових прав; технічними умовами на електро- і водопостачання/водовідведення; матеріалами проекту та інженерно-геологічних вишукувань ( том 2, а. с. 38, 51-55; 56;57;58-62; 63; 64- 81; 82-107;108-165).

З досліджених у судовому засіданні матеріалів справи вбачається, що 10.09.2013 Замовником подано до органу державного архітектурно-будівельного контролю (Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві ) Декларацію про початок будівельних робіт на об'єкті будівництва, яка прийнята і зареєстрована за № 083132530079 (далі - Декларація),( том 2 ; а. с. 32-33 ) .

Із дослідженої в судовому засіданні Декларації вбачається, що експертиза проекту будівництва не проводилась. Загальна площа будівництва 456,80 кв. метрів.

Факт передачі Замовником будівельного майданчика Підряднику не оспорюється ТОВ Черкасиміськбуд і підтверджується дослідженими в судовому засіданні Актами від 10.06.2016; від 14.06.2016; 19.08.2016 ( том 1; а.с. 193 - 195 ).

Перевіряючи доводи учасників справи щодо виконання ними зобов'язань за Договором суд з'ясував слідуюче.

За умовами Договору:

п.1.1. Підрядник зобов'язується за завданням Замовника за кошти Інвестора виконати на свій ризик, своїми та/або залученими силами роботи, зазначені в п.1.2. цього Договору, а Замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконані роботи на умовах, визначених Договором;

п.3.1. Ціна цього Договору визначається договірною ціною 3 000 000 (три мільйони гривень), в тому числі ПДВ 20% - 500 000 (п'ятсот тисяч гривень). Договірна ціна є динамічною та складається на підставі фактично виконаних робіт та понесених затрат ;

п.4.1. Інвестор здійснює оплату Підряднику наступним чином: перераховує кошти на розрахунковий рахунок Підрядника у відповідності до графіку фінансування; І. Початок виконання робіт - II квартал 2016 р., завершення робіт - IV квартал 2016 р. 6.1.1. Інвестор та Замовник зобов'язані своєчасно та в повному обсязі сплачувати за пані роботи на умовах, визначених ним Договором;

п.6.1.5. Інвестор та Замовник зобов'язані підписувати передані Підрядником згідно з цим Договором Акти КБ-2в та Довідки КБ-3 за умови відсутності претензій до виконаних Підрядником/Субпідрядником робіт та/або до їх оформлення за Договором;

п.6.3.4. Підрядник зобов'язаний своєчасно надавати Замовнику Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3). Забезпечити ведення та передавання Замовнику усієї відповідної належним чином оформленої виконавчої документації (акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування обладнання, журнали виконання робіт тощо);

п.6.4.1. Підрядник має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за виконані згідно цього Договору, підтверджені належним чином оформленими Актами виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та Довідками про вартість будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3);

п.10.1. Цей Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє по ЗО грудня 2016 та/або до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань згідно цього Договору (в :.ч. в частині розрахунків та гарантій);

п.11.2.1. У разі дострокового розірвання цього Договору Сторони протягом 15 календарних днів з дня розірвання цього Договору мають погодити усі документи та розрахунки для здійснення остаточного розрахунку за цим Договором.

06.06.2016 Замовником, Інвестором та Підрядником підписано графік будівництва та фінансування об'єкту, за яким фінансування у розмірі три мільйони гривень мало бути здійснено до 01 вересня 2016 р.

Суд приходить до переконання, що Договором передбачена попередня оплата будівельних робіт з боку Замовника та Інвестора у повному обсязі (три млн.грн.). на виконання умов Договору підряду № 0606/16 від 06.06.2016 р.

Порядок оплати будівельних робіт сторони визначили розділом 4 Договору. Так, п.4.1 Договору визначено, що Інвестор здійснює оплату підряднику наступним чином: перераховує кошти на розрахунковий рахунок Підрядника у відповідності до графіку фінансування.

Оригіналів платіжних документів про перерахування 1 335 312 грн. 30 коп. ТОВ Черкасиміськбуд , у відповідності до графіку фінансування, Інвестор в судове засідання під час розгляду справи по суті не надав.

ТОВ Черкасиміськбуд не оспорює факт перерахування 1 335 312 грн. 30 коп. від ТОВ АГРОМАРІЯ , а тому суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання.

Доказів виконання зобов'язань згідно графіка щодо фінансування об'єкта будівництва до 01 вересня 2016 р.(додаток № 2 до Договору) ТОВ Агромарія до суду не подало.

Позовні вимоги ТОВ Агромарія обґрунтовуються, зокрема, матеріалами будівельно-технічних досліджень від 27.02.2017 № 434/02-2017( виконані за заявою ТОВ АГРОМАРІЯ ), проти яких заперечувало ТОВ Черкасиміськбуд посилаючись на наявні Акти КБ-2в і Довідки КБ-3 (том 1; а. с. 15 - 37 ).

Висновки будівельно-технічних досліджень експерта від 27.02.2017 № 434/02-2017колегія суддів оцінює критично і не може покласти в основу судового рішення через те, що само по собі дослідження виконувалося до подання позову, в період дії ГПК України в старій редакції, яка не передбачала в якості доказів здійснення досліджень і надання висновків експертизи ( експерта) без їх призначення судом.

Аналізуючи доводи первісного позивача щодо неналежної якості виконаних будівельних робіт, суд приходить до наступного.

Факт порушення графіка фінансування робіт позивач не оспорює.

Предметом спору є стягнення коштів, сплачених позивачем відповідачу внаслідок відмови від договору підряду/капітального будівництва до закінчення підрядних робіт за заявою замовника.

Відтак, суд приходить до переконання, що спір щодо якості виконаних робіт може бути вирішено в окремому позовному порядку.

З метою перевірки доводів учасників справи, судом застосовано спеціальні знання.

Ухвалою суду від 29.06.2017, із урахуванням пропозицій сторін, призначено судову будівельно-технічну експертизу на вирішення якої поставлені питання:

1. Чи відповідає розроблена проектно-кошторисна документація вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо)? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності?

2. Який вид будівництва (нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт тощо) фактично виконаний на об'єкті будівництва - магазин продовольчих товарів по вулиці Академіка Заболотного, 94 в Голосіївському районі м. Києва?

3. Яке функціональне призначення приміщень об'єкта будівництва - магазину продовольчих товарів по вулиці Академіка Заболотного, 94 в Голосіївського районі м. Києва? Чи належать приміщення будівлі до нежитлових (допоміжних)?

4. Чи відповідають будівельні роботи виконані ТОВ Черкасиміськбуд на об'єкті будівництва - магазин продовольчих товарів по вулиці Академіка Заболотного, 94 в Голосіївському районі м. Києва проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП, стандартам, технічним умовам тощо)? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

5. Чи відповідають обсяги та вартість робіт, вказаних в акті форми КБ-2в та довідці КБ-3 за листопад 2016 року фактичним обсягам та вартості виконаних будівельних робіт Підрядником (ТОВ Черкасиміськбуд) на об'єкті Будівництво магазину продовольчих товарів по вул. Академіка Заболотного, 94 в Голосіївському районі м. Києва ?

6. Яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва об'єктів?

7. Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних ТОВ Черкасиміськбуд робіт з будівництва об'єкта обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною та первинною звітною документацією з будівництва?

8. Чи відповідає первинна звітна документація ТОВ Черкасиміськбуд (форми КБ-2в та КБ-3 тощо) з будівництва на об'єкті Будівництво магазину продовольчих товарів по вул. Академіка Заболотного, 94 в Голосіївському районі м. Києва за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва? Якщо не відповідає, то в чому полягають невідповідності? ( том 3, а. с. 137 - 142 ).

Під час проведення експертизи, судовий експерт звертався до суду з клопотаннями про надання сторонами додаткових матеріалів, зокрема, кошторисної документації (том 3, а. с. 170).

За результатами розгляду клопотання в судовому засіданні, суд, ухвалою від 05.12.2017 повідомив експерта про неподання сторонами відомостей та документів, вказаних у клопотанні судового експерта ( том 3, а. с. 177 - 179 ).

Із дослідженого колегією суддів Висновку судової будівельно-технічної експертизи від 26.04.2018 № 14302/17-43 вбачається, що :

1. Встановити відповідність кошторисної документації на будівництво магазину продовольчих товарів по вул. Ак. Заболотного в Голосіївському районі м. Києва вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо) в розрізі даної експертизи не вбачається за можливе у зв'язку з тим, що будь-яка кошторисна документація по вказаному об'єкту будівництву в матеріалах справи та додатково наданій судом документації відсутня.

Стосовно проектної документації, а саме проекту Будівництво, експлуатація та обслуговування магазину продовольчих товарів по вул. Ак. Заболотного в Голосіївському районі м. Києва (стадія П ), розробленого ТОВ Ідеал-проект у 2013 році, можливо зазначити наступне:

- проект розроблено у відповідності до п. 4.6.2 ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво , який визначає стадійність проектування для об'єктів III категорії складності;

- за складом та змістом проект в цілому відповідає положення розділу 7 та Додатку Д до ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", за виключенням кошторисної документації, яка не була надана на дослідження, та є достатнім для подальшої розробки робочої документації з необхідною деталізацією.

2.3а результатами аналізу положень ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" встановлено, що об'єкт Будівництво, експлуатація та обслуговування магазину продовольчих товарів по вул. Ак. Заболотного в Голосіївському районі м. Києва є новим будівництвом, так як будівництво здійснюється з метою створення нового об'єкта невиробничого призначення, а не перебудови чи ремонту раніше створеного об'єкту.

3. Об'єкт будівництва - магазин продовольчих товарів по вулиці Академіка Заболотного, 94 в Голосіївського районі м. Києві є нежитловою будівлею, що складається з приміщень різного функціонального призначення, а саме з основних приміщень - торгових, офісних, складських, а також допоміжних приміщень - підсобних та технічних, які забезпечують функціонування основних.

4. Відповідно до проведеного дослідження та аналізу матеріалів справи встановлено, що результати виконаних ТОВ Черкасиміськбуд будівельних робіт на об'єкті будівництва - магазин продовольчих товарів по вулиці Академіка Заболотного, 94 в Голосіївському районі м. Києва, а саме зведення монолітних конструкцій колон на відмітці +3,200 та плити перекриття на відмітках -0,100 та +3,200 відповідно до висновків протоколу №1430 випробування конструкцій неруйнівними методами контролю /а.с. 149-151, І том/ не відповідають вимогам п. 4.4.1 ДСТУ Б В.2.6-2:2009 Вироби бетонні і залізобетонні. Загальні технічні умови , а також вимогам проекту Будівництво, експлуатація та обслуговування магазину продовольчих товарів по вул. Ак. Заболотного в Голосіївському районі м. Києва , що полягає у невідповідності фактичних міцнісних характеристик бетону вищевказаних конструкцій класу бетону передбаченого проектом для зведення монолітного залізобетонного каркасу (62% та 65% від гарантованої міцності бетону класу В25 (27,3 МПа), передбаченого проектом).

5. 6 та 7. Обсяги фактично виконаних будівельно-монтажних робіт з

будівництва магазину продовольчих товарів по вул. Академіка Заболотного, 94 в Голосіївському районі м. Києва, встановлені за результатами контрольних промірів та аналізу виробничої документації, співпадають з обсягами робіт, вказаними в Акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року (а.с. 95-110, I том ).

Згідно договору підряду №0606/16 від 06.06.2016 вартість робіт

формувалась на підставі погодженої ціни 1 м корисної площі будівлі, яка,

водночас, є динамічною та складається на підставі фактично виконаних робіт та понесених затрат. Жодної кошторисної документації, яка б визначала договірну ціну, експерту на дослідження не було наданого .

Разом з тим, станом на момент проведення експертизи роботи не були завершені, як наслідок, виходячи з положень даного договору будь-яка вартість робіт представлена підрядником за фактом їх виконання та підтверджена понесеними затратами, може розглядатися замовником як фактична.

Враховуючи вказані обставини, визначити вартість фактично виконаних робіт з будівництва магазину продовольчих товарів по вул. Академіка Заболотного, 94 в Голосіївському районі м. Києва відповідно до умов договору підряду №0606/16 від 06.06.2016 експертним шляхом не вбачається за можливе.

Водночас, за результатами проведення перевірочних розрахунків за Актом приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року вартість виконаних ТОВ Черкасиміськбуд будівельно-монтажних робіт з будівництва будівлі магазину продовольчих товарів по вул. Академіка Заболотного, 94 в Голосіївському районі м. Києва складає: 1 405 966 (один мільйон чотириста п'ять тисяч дев'ятсот шістдесят шість) гривень 00 копійок з урахуванням ПДВ.

Розрахунок вартості фактично виконаних ТОВ Черкасиміськбуд будівельно-монтажних робіт з будівництва будівлі магазину продовольчих товарів по вул. Академіка Заболотного, 94 в Голосіївському районі м. Києва з зазначенням їх переліку, обсягів (кількості) наведено у Додатку №1 до Висновку.

8. За результатами аналізу форми та змісту первинної звітної документації ТОВ Черкасиміськбуд (КБ-2в та КБ-3) з будівництва на об'єкті Будівництво магазину продовольчих товарів по вул. Академіка Заболотного, 94 в Голосіївському районі м. Києва встановлено, що:

- Акт за формою відповідає Акту приймання виконаних будівельних робіт (типова форма КБ-2в), наведеному в Додатку Т ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ;

- механізм розрахунку вартості будівництва, наведений в первинній звітній документації ТОВ Черкасиміськбуд (форми КБ-2в), відповідає положенням та алгоритмам, передбаченим ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ;

- вартість застосованих машин та механізмів не відповідає усередненим показникам вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, визначених Мінрегіоном України;

- рівень прийнятої середньомісячної заробітної плати в 7 500 грн. не відповідає рівню, рекомендованому листом Мінрегіону від 28 грудня 2015 року №7/15-15193, в 5 100 грн.

Водночас, слід відзначити, що умовами договору підряду №0606/16 від 06.06.2016 не передбачена необхідність визначення вартості будівництва магазину продовольчих товарів по вул. Академіка Заболотного, 94 в Голосіївському районі м. Києва у відповідності до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, а сам об'єкт будується не за рахунок бюджетних коштів, як наслідок, дотримання вимог ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013 також не є обов'язковим (том 4, а.с. 3-33).

Перевіряючи й оцінюючи вищеназваний експертний висновок, господарський суд приходить до переконання, що порушень вимог законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи не виявлено; обставин, які б виключали участь експерта у справі не встановлено; компетентність експерта під сумнів не ставиться; відомості про те, що експерт вийшов за межі своїх повноважень не виявлені; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи при ненаданні позивачами кошторисної документації у суду сумнівів не викликає; повнота відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним та матеріалам справи у суду сумнівів не викликає; між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи існує узгодженість.

Суд приходить до переконання , що Висновок експерта від 26.04.2018 № 14302/17-43 може бути покладений в основу судового рішення у наявній справі.

Суд враховує усталену практику Європейського суду з прав людини про те, що пункт 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод не можна тлумачити, як такий , що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент сторони ( Рішення Серявін та інші проти України ( Заява № 4909/04 ) від 10.02.2010 ).

На підставі аналізу сукупності поданих до матеріалів справи доказів, суд приходить до переконання, що вимоги за первісним позовом не доведені Позивачем і задоволенню не підлягають; вимоги за зустрічним позовом доведені в розмірі 85 966грн., тому зустрічний позов підлягає до часткового задоволення. Оскільки за Договором, Інвестором будівництва являється ТОВ АГРОМАРІЯ , яке зобов'язалось здійснювати фінансування то підстави стягнення коштів із ФОП Мусієнко В.С. на користь ТОВ Черкасиміськбуд не виявлені.

Вирішуючи питання щодо судових витрат , суд , виходячи із положень ст.ст. 129, 130 ГПК України приходить до переконання що судові витрати ТОВ Черкасиміськбуд по сплаті судового збору і авансування оплати експертних досліджень, підлягають стягненню із ТОВ АГРОМАРІЯ .

Керуючись ст.ст.129, 202, 236-241 ГПК України, Суд-

В И Р І Ш И В:

У первісному позові відмовити повністю.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Стягнути 85 966 грн.; 14 856 грн. витрат по оплаті експертних досліджень та 17 607 грн. витрат по сплаті судового збору з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агромарія" (код ЄДРПОУ 40219555; поштова адреса: 03040, м. Київ, вул. Стельмаха,10-А, кімната 311; юридична адреса: 01103, м.Київ, вул. Товарна,18, кімната 2) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Черкасиміськбуд" (код ЄДРПОУ 25959784; 18001, м. Черкаси, вул. Б. Вишневецького,37).

Стягнути 14 856 грн. витрат по оплаті експертних досліджень та 17 607 грн. витрат по сплаті судового збору з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агромарія" (код ЄДРПОУ 40219555; поштова адреса: 03040, м. Київ, вул. Стельмаха,10-А, кімната 311; юридична адреса: 01103, м.Київ, вул. Товарна,18, кімната 2) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Черкасиміськбуд" (код ЄДРПОУ 25959784; 18001, м. Черкаси, вул. Б.Вишневецького,37).

У позові до Фізичної особи-підприємця Мусієнко В'ячеслава Степановича відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржене до Північного апеляційного господарського суду в порядку, визначеному ГПК України з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення складено 08.01.2019.

Головуючий суддя В.В. Єфіменко

Суддя О.В. Чевгуз

Суддя К.І. Довгань