Постанова

від 16.01.2019 по справі 826/14561/17

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/14561/17 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Шейко Т.І. Суддя-доповідач Шурко О.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Шурка О.І.,

суддів Василенка Я.М., Кузьменка В.В.,

при секретарі Коцюбі Т.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Індивідуал" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "Індивідуал" до Київської міської ради, третя особа: Державна регуляторна служба України про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Приватне підприємство Індивідуал звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Київської міської ради, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Київської міської ради №223/445 від 20.04.2017 Про затвердження правил розміщення рекламних засобів у місті Києві в частині пункту 5, пункту 2.5. Правил розміщення рекламних засобів у місті Києві, пункту 3.1. Правил розміщення рекламних засобів у місті Києві, додатку 2 Зонування розміщення рекламних засобів у місті Києві , додатку 3 Класифікатор типових рекламних засобів з Графічним довідником щодо рекламних конструкцій, що розміщується під кутом до фасаду будинку.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов повністю.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Київською міською радою відповідно до законів України Про столицю України - місто-герой Київ , Про місцеве самоврядування в Україні , Про благоустрій населених пунктів , Про автомобільні дороги , Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення , Про рекламу прийнято рішення № 223/2445 від 20.04.2017 Про затвердження Правил розміщення рекламних засобів у місті Києві .

Позивач, вважаючи окремі частини, а саме пункт 5, пункту 2.5. та пункт 3.1. Правил розміщення рекламних засобів у місті Києві, додатку 2 3онування розміщення рекламних засобів у місті Києві , додатку 3 Класифікатор типових рекламних засобів з Графічним довідником щодо рекламних конструкцій, що розміщуються під кутом до фасаду будинку, протиправними, звернувся до адміністративного суду з відповідним позовом.

В обґрунтування вимог позивач посилається на те, що оскаржуваний нормативно-правовий акт суперечить Конституції України, Законам України Про столицю України - місто-герой Київ , Про місцеве самоврядування в Україні , Про благоустрій населених пунктів , Про рекламу , Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності , Правилам благоустрою міста Києва, затвердженим рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 року № 1051/1051, Типовим правилам розміщення зовнішньої реклами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067, Технічним правилам ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14 лютого 2014 року № 54, Регламенту Київської міської ради, затвердженому рішенням Київської міської ради від 7 липня 2016 року № 579/579, та зазначає, що чинним законодавством України не передбачено прийняття Київською міською радою рішення щодо встановлення Правил розміщення рекламних засобів у місті Києві. Також позивач вказує на порушення процедури прийняття оскаржуваного рішення.

Приймаючи рішення про відмову в задоволені адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що Київською міською радою прийнято рішення від 20.04.2017 № 223/2445 Про затвердження Правил розміщення рекламних засобів у місті Києві в межах своїх повноважень та оскаржуване рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України , органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 18 ч. 1 ст. 4 КАС України , нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб'єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування.

Статтею 1 Закону України Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності від 11.09.2003 № 1160-IV (далі - Закон № 1160-IV) визначено, що державна регуляторна політика у сфері господарської діяльності - це напрям державної політики, спрямований на вдосконалення правового регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, недопущення прийняття економічно недоцільних та неефективних регуляторних актів, зменшення втручання держави у діяльність суб'єктів господарювання та усунення перешкод для розвитку господарської діяльності, що здійснюється в межах, у порядку та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

Цією ж статтею передбачено, що регуляторна діяльність - це діяльність, спрямована на підготовку, прийняття, відстеження результативності та перегляд регуляторних актів, яка здійснюється регуляторними органами, фізичними та юридичними особами, їх об'єднаннями, територіальними громадами в межах, у порядку та у спосіб, що встановлені Конституцією України , цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Регуляторний акт - це: прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання; прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом;

Відповідно до чинного законодавства "нормативно-правовий акт" - це офіційний письмовий документ, прийнятий чи виданий уповноваженим на це суб'єктом нормотворення у визначеній законодавством формі та за встановленою законодавством процедурою, який спрямований на регулювання суспільних відносин, містить нормативні приписи (має неперсоніфікований характер, розрахований на багаторазове застосування і дія не вичерпується одноразовим виконанням)".

Згідно ст. 1 Закону № 1160-IV регуляторний орган - це, зокрема, місцевий орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування.

Таким чином, прийняте Відповідачем, як уповноваженим на те регуляторним органом оскаржуване рішення, встановлює нові обмеження (нормативні приписи) щодо розміщення рекламних засобів, фактично розширює виключний перелік таких обмежень встановлених Законом України "Про рекламу" та Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 2067, має неперсоніфікований характер, розрахований на багаторазове застосування та спрямований на регулювання господарських відносин між суб'єктами господарювання, що здійснюють господарську діяльність у сфері розміщення зовнішньої реклами

Кожний нормативно-правовий акт, що відповідає ознакам регуляторного акта, повинен супроводжуватись аналізом регуляторного впливу норм акта на державу, бізнес та громадськість, оприлюднюватись для одержання зауважень та пропозицій, а в проекті акта повинні бути передбачені індикатори його результативності.

Оскаржуване Рішення має беззаперечний вплив, як на суб'єктів господарювання (бізнесу завдаються збитків у вигляді втрати запланованих доходів та робочих місць) так і на державу, територіальну громаду у вигляді значного зменшення надходжень до бюджету міста з подальшим зменшенням фінансування соціальних програм.

Згідно із ч. 1 ст. 3 Закону № 1160-IV , його дія поширюється на відносини у сфері здійснення державної регуляторної політики та регуляторної діяльності.

Відповідно до ст. 5 Закону № 1160-IV , забезпечення здійснення державної регуляторної політики включає: встановлення єдиного підходу до підготовки аналізу регуляторного впливу та до здійснення відстежень результативності регуляторних актів; підготовку аналізу регуляторного впливу; планування діяльності з підготовки проектів регуляторних актів; оприлюднення проектів регуляторних актів з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань, а також відкриті обговорення за участю представників громадськості питань, пов'язаних з регуляторною діяльністю; відстеження результативності регуляторних актів; перегляд регуляторних актів; систематизацію регуляторних актів; недопущення прийняття регуляторних актів, які є непослідовними або не узгоджуються чи дублюють діючі регуляторні акти; викладення положень регуляторного акта у спосіб, який є доступним та однозначним для розуміння особами, які повинні впроваджувати або виконувати вимоги цього регуляторного акта; оприлюднення інформації про здійснення регуляторної діяльності.

Статтею 4 Закону № 1160-IV визначені принципи державної регуляторної політики, до яких відносяться: доцільність - обґрунтована необхідність державного регулювання господарських відносин з метою вирішення існуючої проблеми; адекватність - відповідність форм та рівня державного регулювання господарських відносин потребі у вирішенні існуючої проблеми та ринковим вимогам з урахуванням усіх прийнятних альтернатив; ефективність - забезпечення досягнення внаслідок дії регуляторного акта максимально можливих позитивних результатів за рахунок мінімально необхідних витрат ресурсів суб'єктів господарювання, громадян та держави; збалансованість - забезпечення у регуляторній діяльності балансу інтересів суб'єктів господарювання, громадян та держави; передбачуваність - послідовність регуляторної діяльності, відповідність її цілям державної політики, а також планам з підготовки проектів регуляторних актів, що дозволяє суб'єктам господарювання здійснювати планування їхньої діяльності; прозорість та врахування громадської думки - відкритість для фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань дій регуляторних органів на всіх етапах їх регуляторної діяльності, обов'язковий розгляд регуляторними органами ініціатив, зауважень та пропозицій, наданих у встановленому законом порядку фізичними та юридичними особами, їх об'єднаннями, обов'язковість і своєчасність доведення прийнятих регуляторних актів до відома фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань, інформування громадськості про здійснення регуляторної діяльності.

Поряд з цим, колегія суддів, вирішуючи даний спір, вважає за необхідне звернути увагу на необхідності дотримання принципів правової визначеності та передбачуваності законодавства при прийнятті нормативних актів, на важливості та необхідності застосування яких неодноразово наголошувалося у практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

В цьому контексті варто відмітити, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України відповідно до ст. 9 Конституції України , як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України від 17.07.1997 № 475/97-ВР та вона набула чинності для України 11.09.1997.

Разом з тим, ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду, як джерело права.

Так, у рішеннях від 09.11.1999 у справі Шпачек проти Чеської Республіки , від 05.01.2000 у справі Беєлер проти Італії , від 07.07.2011 у справі Сєрков проти України ЄСПЛ зазначив, що ведучи мову про закон , стаття 1 Першого протоколу до Конвенції посилається на ту саму концепцію, що міститься в інших положеннях Конвенції та вимагає, перш за все, щоб заходи мали підстави в національному законодавстві, і відсилає до якості такого законодавства, вимагаючи, щоб воно було доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним у застосуванні.

Крім того, у рішенні від 11.04.2013 у справі Вєренцов проти України ЄСПЛ зазначив, що будь-які обмеження, які накладаються, мають базуватися на положеннях основного законодавства . Саме законодавство має бути сформульованим з достатньою чіткістю, щоб надати особі можливість визначити, чи буде її поведінка суперечити закону , та якими можуть бути вірогідні наслідки порушень. Передбачення у національному законодавстві чітких визначень є істотною умовою для того, щоб закон залишався нескладним для розуміння та застосування, а також для запобігання спробам регулювати діяльність, яка не підлягає регулюванню.

У рішенні від 01.07.2003 у справі Суомінен проти Фінляндії ЄСПЛ зазначив, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В рішенні від 20.10.2011 у справі Рисовський проти України ЄСПЛ вказав на те, що принцип належного урядування , зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов'язків.

При цьому, у рішенні від 30.01.2003 № 3-рп/2003 Конституційний Суд України зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

У рішенні від 10.04.2008 у справі Вассерман проти Росії ЄСПЛ також наголосив на тому, що засіб юридичного захисту, якого вимагає стаття 13, має бути ефективним як з практичної, так і з правової точки зору, тобто таким, що або запобігає стверджуваному порушенню чи його повторенню в подальшому, або забезпечує адекватне відшкодування за те чи інше порушення, яке вже відбулося. Навіть якщо якийсь окремий засіб юридичного захисту сам по собі не задовольняє вимоги статті 13, задоволення її вимог може забезпечуватися за допомогою сукупності засобів юридичного захисту, передбачених національним законодавством.

Так, принцип верховенства права вимагає дотримання вимог якості закону , яким передбачається втручання у права особи, основоположні свободи. Так, у рішенні від 10.12.2009 у справі Михайлюк та Петров проти України (Mikhaylyuk and Petrov v. Ukraine, заява № 11932/02) зазначено, що Суд нагадує, що вираз згідно із законом насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (рішення у справі Полторацький проти України (Poltoratskiy v. Ukraine) від 29.04.2003, заява № 38812/97, п. 155).

У рішенні Конституційного суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання) від 02.11.2004 № 15-рп/2004 суд зазначив, що Україна є правовою державою (стаття 1 Конституції України ). Відповідно до Основного Закону України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю (ч. 1 ст. 3); права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 2 ст. 3); права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними (ст. 21); кожен має право на повагу до його гідності (ч. 1 ст. 28); права і свободи людини і громадянина захищаються судом (ч. 1 ст. 55); однією з основних засад судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом (п. 2 ч. 3 ст. 129).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Конституції України , в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України .

Також, у рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин другої, третьої, четвертої статті 219 Регламенту Верховної Ради України (справа про Регламент Верховної Ради України ) від 01.04.2008 № 4-рп/2008 суд вказав, що у частині першій статті 92 Основного Закону України закріплений принцип пріоритету (верховенства) закону в системі інших нормативно-правових актів, за допомогою якого здійснюється правове регулювання найважливіших суспільних відносин. Перелік питань, що мають регулюватися виключно законами України, передбачений цією нормою, має імперативний характер, а це означає, що всі рішення щодо них повинні прийматися у формі закону.

У такий спосіб Конституція України встановила, що лише Верховна Рада України у відповідному законі має право визначати організацію і порядок діяльності органів законодавчої, виконавчої, судової влади та статус їх посадових осіб.

Логічним є те, що й іншими нормами Конституції України передбачено однакові правові підходи до нормативного механізму врегулювання порядку організації і діяльності органів державної влади, їх посадових осіб.

Зважаючи на наведене, прийняття оскаржуваного Рішення, за висновком колегії суддів, повинно відповідати як принципам державної регуляторної політики, визначених згідно Закону № 1160-IV , так і принципу правової визначеності та передбачуваності законодавства, на важливості та необхідності застосування яких, як вже було зазначено, неодноразово наголошувалося у вказаній практиці ЄСПЛ, і такі принципи, як стверджує суд, безпосередньо пов'язані з суттю державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності - як напряму державної політики, спрямованого на вдосконалення правового регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб'єктами господарювання, недопущення прийняття економічно недоцільних та неефективних регуляторних актів, зменшення втручання держави у діяльність суб'єктів господарювання та усунення перешкод для розвитку господарської діяльності, що здійснюється в межах, у порядку та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

Враховуючи наведене, колегією суддів, в частині питань дотримання засад реалізації державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності, зазначається таке.

Частиною першою статті 7 Закону України Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності передбачено принцип планування діяльності з підготовки проектів регуляторних актів, тобто передбачуваності, згідно з яким регуляторні органи затверджують плани діяльності з підготовки ними проектів регуляторних актів на наступний календарний рік не пізніше 15 грудня поточного року, якщо інше не встановлено законом.

Частиною четвертою статті 7 Закону України Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності передбачено, що якщо регуляторний орган готує або розглядає проект регуляторного акта, який не внесений до затвердженого цим регуляторним органом плану діяльності з підготовки проектів регуляторних актів, цей орган повинен внести відповідні зміни до плану не пізніше десяти робочих днів з дня початку підготовки цього проекту або з дня внесення проекту на розгляд до цього регуляторного органу, але не пізніше дня оприлюднення цього проекту.

Так, стаття 7 Закону України Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності передбачає імперативну норму, відповідно до якої регуляторні органи затверджують плани діяльності з підготовки ними проектів регуляторних актів на наступний календарний рік не пізніше 15 грудня поточного року, а рішення Київської міської ради № 794/1798 "Про затвердження плану діяльності Київської міської ради з підготовки проектів регуляторних актів на 2017 рік" на яке посилається суд першої інстанції було прийнято вже після 15 грудня 2016 року - 22.12.2016, тобто з порушенням встановлених Законом строків, а опубліковане 01.02.2017.

Враховуючи зазначені вище порушення, проект Рішення Київської міської ради № 223/2445 від 20.04.2017 року "Про затвердження Правил розміщення рекламних засобів у місті Києві" не було включено до плану підготовки проектів регуляторних актів Відповідача на 2017 рік, що є порушенням норм статей 5, 7 Закону України Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності .

Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що одним із найголовніших етапів в процесі прийняття регуляторних актів є публікація проекту регуляторного акту, яка здійснюється задля втілення принципу прозорості та врахування громадської думки, закріпленого в ст. 4 Закону № 1160-IV .

У відповідності до ч. 2 ст. 13 Закону № 1160-IV , повідомлення про оприлюднення проекту регуляторного акту з метою одержання зауважень і пропозицій, проект регуляторного акту та відповідний аналіз регуляторного впливу оприлюднюються шляхом опублікування в друкованих засобах масової інформації розробника цього проекту, а у разі їх відсутності - у друкованих засобах масової інформації, визначених розробником цього проекту, та/або шляхом розміщення на офіційній сторінці розробника проекту регуляторного акту в мережі Інтернет.

З правової конструкції ч. 2 ст. 13 Закону № 1160-IV випливає, що, по-перше, з метою одержання зауважень і пропозицій, проект регуляторного акту оприлюднюється. По-друге, оприлюдненню підлягають як проект регуляторного акту, так і відповідний аналіз регуляторного впливу - документ, який містить обґрунтування необхідності державного регулювання шляхом прийняття регуляторного акта, аналіз впливу, який справлятиме регуляторний акт на ринкове середовище, забезпечення прав та інтересів суб'єктів господарювання, громадян та держави, а також обґрунтування відповідності проекту регуляторного акта принципам державної регуляторної політики.

З даного висновку слідує про обов'язковість оприлюднення проекту регуляторного акту і відповідного аналізу регуляторного впливу, що здійснюється з необхідності одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань, чим, по суті, здійснюється забезпечення публічного обговорення проекту регуляторного акту.

Окрім вище зазначеного, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно з ч. 6 ст. 9 цього Закону строк, протягом якого від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань приймаються зауваження та пропозиції, встановлюється розробником проекту регуляторного акту і не може бути меншим ніж один місяць та більшим ніж три місяці з дня оприлюднення проекту регуляторного акту та відповідного аналізу регуляторного впливу.

Вказана норма кореспондує з правом громадян, суб'єктів господарювання, їх об'єднань та наукових установ, а також консультативно-дорадчих органів, що створені при органах державної влади та органах місцевого самоврядування і представляють інтереси громадян та суб'єктів господарювання подавати зауваження та пропозиції щодо оприлюднених проектів регуляторних актів, брати участь у відкритих обговореннях питань, пов'язаних з регуляторною діяльністю (стаття 6 Закону України Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності ).

Як свідчать матеріали справи, вперше проект рішення було розміщено 16 червня 2016 року на офіційному інтернет-порталі Київської міської державної адміністрації у розділі Регуляторна діяльність під назвою проект рішення Київської міської ради Про внесення змін до Концепції розвитку зовнішньої реклами в місті Києві, затвердженої рішенням Київської міської ради від 26 січня 2012 року №20/7357 .

При цьому, частина цього проекту: додаток 2 "Зонування розміщення рекламних засобів у місті Києві (як текстова та і графічна частина) та додаток до Класифікатора типових рекламних засобів не були опубліковані.

У повідомленні про розміщений проект від 16 червня 2016 року було зазначено, що зауваження та пропозиції до проекту рішення необхідно надсилати за поштовою адресою Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а також на електронну пошту протягом одного місяця з дня оприлюднення, тобто до 15.07.2016.

Вдруге, повідомлення про проект рішення Відповідачем було розміщено 16 грудня 2017 року на офіційному інтернет-порталі Київської міської державної адміністрації у розділі Оприлюднення проектів регуляторних актів .

Відповідно до цього повідомлення, зазначалося, що "Оприлюднюємо для ознайомлення доопрацьовану на підставі одержаних зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань, а також відкритих обговорень за участю представників громадськості питань, пов'язаних з регуляторною діяльністю, редакцію проекту рішення Київської міської ради Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 26 січня 2012 року № 20/7357 Про затвердження Концепції розвитку зовнішньої реклами в місті Києві .

Колегія суддів зауважує, що повідомлення від 16.12.2017 про оприлюднений повторно проект рішення вже не містило передбаченої Законом обов'язкової інформації, зокрема, про:

- поштову та електронну, за її наявності, адресу розробника проекту та інших органів, до яких відповідно до цього Закону або за ініціативою розробника надсилаються зауваження та пропозиції;

- інформацію про спосіб оприлюднення проекту регуляторного акта та відповідного аналізу регуляторного впливу (назва друкованого засобу масової інформації та/або адреса сторінки в мережі Інтернет, де опубліковано чи розміщено проект регуляторного акта та аналіз регуляторного впливу, або інформація про інший спосіб оприлюднення, передбачений частиною п'ятою статті 13 цього Закону);

- інформацію про строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань;

- інформацію про спосіб надання фізичними та юридичними особами, їх об'єднаннями зауважень та пропозицій.

Таким чином, Позивач чи інші заінтересовані особи були позбавлені можливості надати свої пропозиції та зауваження до проекту рішення, що свідчить про порушення Відповідачем статей 6, 9 Закону України Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності , в частині обов'язку забезпечити обов'язкове оприлюднення у передбачений Законом спосіб проекту регуляторного акту.

Також, відповідно до приписів ч. 1 ст. 25 Закону № 1160-IV , регуляторний акт не може бути прийнятий або схвалений уповноваженим на це органом виконавчої влади або його посадовою особою, якщо наявна хоча б одна з таких обставин:

- відсутній аналіз регуляторного впливу;

- проект регуляторного акта не був оприлюднений;

- проект регуляторного акта не був поданий на погодження із уповноваженим органом;

- щодо проекту регуляторного акта уповноваженим органом було прийнято рішення про відмову в його погодженні.

Згідно ч. 1 ст. 21 Закону № 1160-IV , проекти регуляторних актів, які розробляються центральними органами виконавчої влади, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, місцевими органами виконавчої влади, територіальними органами центральних органів виконавчої влади, підлягають погодженню із уповноваженим органом.

За п. 1 Положення про Державну регуляторну службу України, затвердженого постановою КМУ від 24.12.2014 № 724 , Державна регуляторна служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України і який реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності.

Як вказано в ч. 1 ст. 25 Закону № 1160-IV , регуляторний акт не може бути прийнятий або схвалений уповноваженим на це органом виконавчої влади або його посадовою особою, зокрема, якщо проект регуляторного акта не був поданий на погодження із уповноваженим органом.

Під час судового засідання в апеляційній інстанції, представник Державної регуляторної служби зазначив, що проект рішення Київської міської ради в редакції рішення Київської міської ради від 20.04.2017 №223/2445 Про затвердження Правил розміщення рекламних засобів у місті Києві для підготовки пропозицій щодо удосконалення цього проекту відповідно до принципів державної регуляторної політики до Державної регуляторної служби не надходив. Водночас на виконання статті 34 Закону на адресу Державної регуляторної служби надходив інший проект рішення Київської міської ради Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 26 січня 2012 року №20/7357 Про затвердження Концепції розвитку зовнішньої реклами в місті. Києві , який містив окремі положення Рішення від 20.04.2017 №223/2445, зокрема Правила розміщення рекламних засобів в місті Києві. За результатами розгляду проекту рішення Київської міської ради Про внесення змін до рішення Київської міської ради від 26 січня 2012 року № 20/7357 Державною регуляторною службою України було надано пропозиції щодо його удосконалення відповідно до принципів державної регуляторної політики (аналогічні пояснення Державною регуляторною службою України було надано письмово до суду першої інстанції, том 1 а.с. 129-131).

Таким чином, пропозиції Державної регуляторної служби надавалися на один проект рішення, який тільки містив окремі положення оскаржуваного рішення, а в кінцевому результаті було прийнято інший проект рішення без жодного погодження (надання пропозицій) Державної регуляторної служби України.

Дані обставини жодним чином не були спростовані представником Київської міської ради під час апеляційного розгляду справи.

Крім того, відповідно до постанови Кабінету міністрів України від 11 березня 2004 року №308 "Про затвердження методик проведення аналізу впливу та відстеження результативності регуляторного акта", аналіз та обчислення витрат малого бізнесу на виконання державного регулювання, так званий М-тест (SME test) є обов'язковим під час розроблення проекту регуляторного акту.

Розробником зазначеного проекту рішення, а саме посадовими особами Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) не маючи на те згоди та не провівши жодної консультації та/або зустрічі із представниками ТОВ "Сан- Стрім" та ТОВ MCA-Групп , безпідставно було зазначено назви цих підприємств та прізвища не існуючих працівників, як такі, що приймали участь у консультаціях щодо визначення впливу запропонованого регулювання на суб'єктів малого підприємництва, так званому М-тесті. Дана інформація підтверджується відповідними листами, як ТОВ "Сан-Стрім", так і ТОВ "МСА-Групп" (копії листів містяться в матеріалах справи, том 1 а.с 32-33).

Відповідно до ч. 4 ст. 20 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані погоджувати з Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями проекти нормативно-правових актів та інших рішень, які можуть вплинути на конкуренцію, зокрема щодо створення суб'єктів господарювання, встановлення і зміни правил їх поведінки на ринку, або такі, що можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції на відповідних ринках, а також одержувати дозвіл Антимонопольного комітету України на концентрацію у випадках, передбачених законом.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішення зазначив про погодження Київським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (лист від 08 лютого 2017 року за №02- 07/524) проекту рішення Київської міської ради Про внесення змін до Концепції розвитку зовнішньої реклами в місті Києві, затвердженої рішенням Київської міської ради від 26 січня 2012 року №20/7357 .

Однак, даний висновок суду першої інстанції не відповідає дійсності з огляду на лист Антимонопольного комітету України від 22.12.2017 року № 02-05/4283 (копія якого міститься в матеріалах справи, том 2 а.с. 91-94), відповідно до якого Київське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України повідомило, "що за результатами аналізу Рішення № 223/2445 Відділенням встановлено, що редакція прийнятого рішення не відповідає редакції, яка була погоджена з органами Антимонопольного комітету України " , наведене, в свою чергу, спростовує твердження суду першої інстанції про отримання відповідного погодження Антимонопольного комітету України.

Проаналізувавши вищевикладене, колегія суддів зазначає про наступні порушення Київською міською радою під час прийняття Рішення № 223/2445 :

- порушення принципу передбачуваності, що означає послідовність регуляторної діяльності, відповідність її цілям державної політики, а також планам з підготовки проектів регуляторних актів, що в свою чергу дозволяє суб'єктам господарювання здійснювати планування їхньої діяльності;

- порушення оприлюднення проекту оскаржуваного рішення у повному обсязі та неможливості подання до нього відповідних пропозицій у передбачений законом строк (порушення принципу оприлюднення проектів регуляторних актів з метою одержання зауважень і пропозицій від фізичних та юридичних осіб, їх об'єднань, що одночасно є одним із етапів, що передує прийняттю регуляторного акту);

- відсутність М-тесту (SME test), який є обов'язковим під час розроблення проекту регуляторного акту у відповідності до постанови Кабінету міністрів України від 11 березня 2004 року №308 "Про затвердження методик проведення аналізу впливу та відстеження результативності регуляторного акта" (аналіз та обчислення витрат малого бізнесу на виконання державного регулювання, так званий М-тест (SME test))

- відсутність погодження проекту оскаржуваного рішення Державною регуляторною службою України та Антимонопольним комітетом України.

Наведені порушення, допущені Відповідачем під час прийняття оскаржуваного рішення, у сукупності були достатньою підставою для визнання його судом першої інстанції протиправним.

Отже, враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дослідив обставини справи в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України , кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу .

Відповідно до ч. 1 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Індивідуал" - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2018 року - скасувати , прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Визнати протиправним та скасувати рішення Київської міської ради №223/445 від 20.04.2017 Про затвердження правил розміщення рекламних засобів у місті Києві в частині пункту 5, пункту 2.5. Правил розміщення рекламних засобів у місті Києві, пункту 3.1. Правил розміщення рекламних засобів у місті Києві, додатку 2 Зонування розміщення рекламних засобів у місті Києві , додатку 3 Класифікатор типових рекламних засобів з Графічним довідником щодо рекламних конструкцій, що розміщується під кутом до фасаду будинку.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя: Шурко О.І.

Судді: Василенко Я.М.

Кузьменко В.В.

Повний текст постанови виготовлено 21.01.2019.