Ухвала

від 21.01.2019 по справі 522/24314/17

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/813/200/19

Номер справи місцевого суду: 522/24314/17

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9

особи, в інтересах якої подано апеляційну скаргу - ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №22017000000000441 від 14.12.2017 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_10 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18.01.2018 року, яким затверджена угода про визнання винуватості та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.27 ч.5, 206-2 ч.2, 209 ч.2 КК України та на підставіст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений до покарання у виді штрафу у розмірі 25 (двадцяти п`яти) тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 425000 (чотириста двадцять п`ять тисяч гривень) гривень, без позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та без конфіскації майна, -

встановив:

Оскаржуваним вироком затверджена угода про визнання винуватості, укладена 19.12.2017 року між прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 та підозрюваним ОСОБА_9 , яким останній визнаний винним та засуджений за вчинення злочинів за наступних обставин.

У травні 2014 року, більш точний час не встановлено, але не пізніше 26.05.2014 року, громадянин України ОСОБА_9 , перебуваючи на території парку «Юність» Приморського району м. Одеси, вступив у злочинну змову з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, з метою протиправного заволодіння часткою статутного капіталу ТОВ «ВІКТОРД» (код ЄДРПОУ 37645357) розміром 10000,00 грн., що становить 100%, і як наслідок часткою статутного капіталу ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» розміром 313390,00 грн., що становить 28,49%, шляхом вчинення правочинів з використанням підроблених документів, після чого останні розробили злочинний план дій.

Станом до 26.05.2014 року учасниками (засновниками) ТОВ«ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» були: ТОВ «ВІКТОР Д» із сумою внеску в статутний капітал розміром 313390,00 грн., що становить частку 28,49%; ТОВ «КАПІТАЛ ФІНАНС М» (код ЄДРПОУ 37477013) із сумою внеску в статутний капітал розміром 313390,00 грн., що становить частку 28,49%; громадянка України ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (РНОКПП НОМЕР_1 ) із сумою внеску в статутний капітал розміром 165880,00 грн., що становить частку 15,08%; компанія «ПАРРОКС КОРПОРЕЙШН ЛІМІТЕД» (PARROX CORPORATION LIMITED, Сполучене Королівство Великої Британії та Північної Ірландії) із сумою внеску в статутний капітал розміром 307340,00 грн., що становить частку 27,94%.

У свою чергу, станом до 25.06.2014 року учасником (засновником) ТО«²КТОР Д» була ОСОБА_12 із сумою внеску в статутний капітал розміром 10000,00 грн., що становить частку 100%.

Так, з метою досягнення очікуваного результату від спільного злочинного умислу, ОСОБА_9 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та інші невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи за попередньою змовою, вирішили підробити підписи ОСОБА_12 в договорі відступлення частки у статутному капіталі ОСОБА_13 » шляхом її купівлі-продажу та у протоколі загальних зборів учасників ТО«²КТОРД», на підставі яких протиправно заволодіти часткою у розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д», і як наслідокзаволодіти часткою у розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК».

При цьому, ОСОБА_9 , усвідомлюючи протиправний характер дій особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, добровільно вирішив сприяти особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та іншим невстановленим досудовим розслідуванням особам у протиправному заволодінні часткою статутного капіталу в розмірі 100% ТОВ «ВІКТОР Д» і як наслідокчасткою в розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК». Зокрема ОСОБА_9 надав особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особам обіцянку сприяти приховуванню вчинення вказаного злочину, а також надав згоду в подальшому набути на свою користь частку в розмірі 50% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д», якою попередньо особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження протиправно заволодіє шляхом вчинення правочину з використанням підроблених документів та печатки, чим фактично надав згоду бути пособником у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.206-2 КК України.

В один із днів травня 2014 року, більш точний час не встановлено, але не пізніше 26.05.2014 року, невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи за вказівкою особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи в невстановленому досудовим розслідуванням місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, підготували договір відступлення частки в статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» шляхом її купівлі-продажу від 23.05.2014 року; протокол зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» №1/2014 від 23.05.2014; протокол реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ «ВІКТОР Д» від 23.05.2014, відповідно до яких ОСОБА_12 відступає свою частку у статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» на користь особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження; підготували статут ТОВ «ВІКТОР Д», затверджений протоколом зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» №1/2014 від 23.05.2014, відповідно до якого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження є єдиним учасником (засновником) товариства, а також, виготовили печатку ТОВ «ВІКТОР Д».

Після цього, невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи за вказівкою особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, підробили у договорі відступлення частки в статутному капіталі ТО«²КТОР Д» шляхом її купівлі-продажу від 23.05.2014 року; протоколі зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» №1/2014 від 23.05.2014 року; протоколі реєстрації для участі у загальних зборах ТО«²КТОР Д» від 23.05.2014 року підпис ОСОБА_12 , та проставили відтиск печатки ТОВ «ВІКТОР Д» на вищеперерахованих документах та в статуті ТО«²КТОР Д», затверджений протоколом зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» №1/2014 від 23.05.2014.

В подальшому, 26.05.2014 невстановлені досудовим розслідуванням особи, з метою доведення до кінця злочинного умислу, спрямованого на протиправне заволодіння особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження часткою у розмірі 100% статутного капіталу ТО«²КТОР Д» і, як наслідок, часткою у розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», діючи за вказівкою особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, подали державному реєстратору Реєстраційної служби Овідіопольського районного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_14 реєстраційну картку на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи від 26.05.2014 року; статут ТОВ «ВІКТОР Д», затверджений зборами учасників ТОВ «ВІКТОР Д» від 23.05.2014 року; протокол зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» №1/2014 від 23.05.2014 року; протокол реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ «ВІКТОР Д» від 23.05.2014 року; договір відступлення частки в статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» шляхом її купівлі-продажу від 23.05.2014 року; квитанцію №61 від 23.05.2014 року про сплату адміністративного збору за проведення реєстраційної дії.

26.05.2014 року, на підставі вищеперерахованих підроблених документів державний реєстратор Реєстраційної служби Овідіопольського районного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_14 , не будучи обізнаною у злочинному намірі ОСОБА_9 , особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановлених досудовим розслідуванням осіб, провела державну реєстраційну дію №15431050005002971 від 26.05.2014 року «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи», в результаті чого особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження заволоділа часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» за пособництвом ОСОБА_9 .

Під час вчинення особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановленими досудовим розслідуванням особами вищезазначених дій, що призвели до протиправного заволодіння особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТО«²КТОР Д» і, як наслідок часткою у розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», ОСОБА_9 , будучи обізнаним у їхньому злочинному намірі, чітко усвідомлюючи протиправний характер їх діянь та настання суспільно небезпечних наслідків за результатами їх вчинення, бажаючи їх настання, виконуючи раніше добровільно надану особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановленим досудовим розслідуванням особам згоду на подальше відчуження на свою користь частки у розмірі 50% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» попередньо незаконно набутої особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, сприяв приховуванню вчинення вказаного злочину.

Відразу після цього, ОСОБА_9 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи за попередньою змовою, розпочали вчиняти дії, спрямовані на приховування протиправного заволодіння особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» і, як наслідокчасткою у розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ«ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК».

Так, у період з 26.05.2014 року по 05.06.2014 року ОСОБА_9 , знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, надає особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження копії сторінок свого паспорта громадянина Українисерії НОМЕР_2 , виданого 05.12.1996 року Київський РВ УМВС України в Одеській області та довідки про присвоєння реєстраційного номера облікової картки платника податків (далі - РНОКПП) НОМЕР_3 .

Особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, бажаючи приховати незаконне походження та володіння часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» і, як наслідокволодіння часткою в розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ«ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», надає вказівку невстановленим досудовим розслідуванням особам підготувати, використовуючи попередньо надані ОСОБА_9 відомості про його паспорт громадянина України і довідки про присвоєння РНОКПП, проект протоколу загальних зборів учасників ТО«²КТОР Д»; протокол реєстрації для участі у загальних зборах ТО«²КТОР Д»; договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ІНФОРМАЦІЯ_3 » та статут ТОВ «ВІКТОР Д», за якими ОСОБА_9 набуває від особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження шляхом купівлі-продажу частку в розмірі 50% статутного капіталу ТО«²КТОРД».

Після цього, 05.06.2014 року ОСОБА_9 , особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановлені досудовим розслідуванням особи, з метою доведення до кінця спільного злочинного наміру, спрямованого на приховання протиправного заволодіння особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» шляхом вчинення правочинів з використанням підроблених статутних документів, прибули за адресою розташування робочого приміщення приватного нотаріуса Овідіопольського районного нотаріального округу Одеської області ОСОБА_15 за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р., с. Лиманка, вул. Одеський бульвар, ж/м «Совіньйон», де особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_9 підписали нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014 року (нотаріальна дія вчинена приватним нотаріусом ОСОБА_15 та зареєстрована в реєстрі за № 863), складений на бланку серії ВТР № 146179; нотаріально посвідчений протокол №3/2014 загальних зборів учасників ТО«²КТОР Д» від 05.06.2014 року (нотаріальні дії вчинені приватним нотаріусом ОСОБА_15 та зареєстровані в реєстрі за №№ 864, 865, 866); протокол реєстрації для участі у загальних зборах ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014 року; нотаріально посвідчений статут ТОВ «ВІКТОР Д» (нотаріальні дії вчинені приватним нотаріусом ОСОБА_15 та зареєстровані в реєстрі за №№867, 868) відповідно до яких ОСОБА_9 набув у власність частку в розмірі 5000 грн., що становить 50%, статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д». Крім того, відповідно до протоколу №3/2014 загальних зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014 року ОСОБА_9 призначений на посаду Виконавчого директора ТОВ «ВІКТОР Д» з наданням повноважень відповідно до Статуту Товариства.

В подальшому, 06.06.2014 року невстановлені досудовим розслідуванням особи, діючи за вказівкою особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, подали державному реєстратору реєстраційної служби Овідіопольського районного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_14 реєстраційну картку на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи від 06.06.2014 року; нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу частки у статутному капіталі ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014 року (нотаріальна дія вчинена приватним нотаріусом ОСОБА_15 та зареєстрована в реєстрі за № 863), складений на бланку серії ВТР № 146179; нотаріально посвідчений протокол №3/2014 загальних зборів учасників ТОВ «ВІКТОР Д» від 05.06.2014 року (нотаріальні дії вчинені приватним нотаріусом ОСОБА_15 та зареєстровані в реєстрі за №№864, 865, 866); протокол реєстрації для участі у загальних зборах ТО«²КТОР Д» від 05.06.2014 року; нотаріально посвідчений статут ТО«²КТОР Д» (нотаріальні дії вчинені приватним нотаріусом ОСОБА_15 та зареєстровані в реєстрі за №№ 867, 868), квитанцію № 4 від 06.06.2014 року про сплату адміністративного збору за проведення реєстраційної дії.

06.06.2014 року, на підставі вищеперерахованих підроблених документів державний реєстратор Реєстраційної служби Овідіопольського районного управління юстиції в Одеській області ОСОБА_14 , не будучи обізнаною у злочинному намірі ОСОБА_9 , особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та невстановлених досудовим розслідуванням осіб, провела державну реєстраційну дію №15431050013002971 від 06.06.2014 року «Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи», в результаті чого ОСОБА_9 набув частку в розмірі 50% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д», чим вчинив правочин з майном, набутим внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, а також сприяв прихованню незаконного володіння таким майном.

Не погоджуючись з вироком районного суду, посилаючись на порушення прав та інтересів ОСОБА_10 , з апеляційною скаргою в інтересах останнього звернувся адвокат ОСОБА_11 . Апелянт, посилаючись на правову позицію Верховного суду України, викладену в Постанові ВСУ від 03.03.2016 року у справі №757/3752-к, а також на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практику ЄСПЛ та загальні засади кримінального провадження, зокрема: верховенство права, законність, презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, вказує, що вирок районного суду є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування у загальному порядку. Захисник посилається на те, що зміст вироку Приморського районного суду м. Одеса від 18.01.2018 року недвозначно стверджує про співучасть ОСОБА_10 в заволодінні капіталом ТОВ «Віктор Д» та підробку документів, і у такий спосіб створює преюдицію та в супереч презумпції невинуватості встановлює винуватість його підзахисного у вчиненні зазначених злочинів.

Крім того, апелянт вказує на те, що матеріали досудового розслідування по кримінальному провадженню №22015000000000267 свідчать про те, що станом на 19.12.2017 року, тобто на час укладання угоди про визнання винуватості між ОСОБА_9 та прокурором ОСОБА_6 , сторона обвинувачення не володіла жодним доказом того, що наведені у вироку документи є підробними, та цей факт не був підтвердженим навіть на момент ухвалення вироку відносно ОСОБА_9 , а фактичні обставини щодо підробки документів було встановлено через 5 місяців висновком судово-почеркознавчої експертизи №16461/16462/17-32. Також апелянт вказує, що на теперішній час досудове розслідування відносно підозрюваного ОСОБА_10 триває, встановлені оскаржуваним відносно ОСОБА_9 вироком обставини, а саме посилання на заволодіння ОСОБА_10 , за попередньою змовою з невстановленими слідством особами підробкою документів та часткою статутного капіталу ТОВ «Віктор Д» - є фактичною констатацією винуватості останнього у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, що порушує принцип презумпції невинуватості.

Заслухавши суддю-доповідача; адвоката ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.409 КПК України, однією з підстав скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Під час апеляційного перегляду вироку районного суду були встановлені істотні порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду.

Вирішуючи питання про можливість прийняття до розгляду апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_10 на вирок суду відносно ОСОБА_9 та поновлюючи строк на апеляційне оскарження, апеляційний суд виходив з правової позиції Верховного Суду України щодо права на апеляційне оскарження вироку суду на підставі угоди між прокурором та обвинуваченою особою, прав, свобод та інтересів якої стосується вирок, викладеної у постанові ВСУ від 03.03.2016 року у справі №5-347кс15.

Відповідно до зазначеної правової позиції, особа, яка не була учасником судового розгляду у кримінальному провадженні щодо іншої особи, має право звернутися з оскарженням вироку суду, ухваленого на підставі угоди між прокурором та обвинуваченим у цьому провадженні, якщо вирок стосується прав, свобод та інтересів особи, яка звертається з оскарженням.

Конституція України, яка має найвищу юридичну силу, гарантує реалізацію права на оскарження у більш широкому розумінні, ніж у Главі 31 КПК, кореспондується із положеннями статті 24 КПК України й розширює коло учасників судового процесу, яким забезпечується конституційне право на оскарження судових рішень.

Поняття «забезпечення права» за своїм змістом є більш широким поняттям, ніж поняття «право», яке використовується у Главі 31 КПК, бо воно передбачає, крім самого «права», ще й гарантований державою механізм його реалізації. Забезпечення права на апеляційне і касаційне оскарження включає як можливість оскарження судового рішення, так і обов`язок суду прийняти та розглянути подану апеляцію чи касацію.

Захисник ОСОБА_11 в апеляційній скарзі посилається на те, що вирок стосовно ОСОБА_9 , постановлений за результатами розгляду угоди про визнання ним винуватості, одночасно стосується прав, свобод та інтересів інших осіб, зокрема ОСОБА_10 , щодо якого на день укладення угоди та винесення оскаржуваного вироку, проводилося досудове розслідування. На цій підставі, реалізуючи конституційне право та керуючись загальними засадами кримінального судочинства, він вправі звернутися до суду вищої інстанції з оскарженням цього судового рішення.

Апеляційні доводи захисника ОСОБА_11 з приводу того, що оскаржуваним вироком суду першої інстанції фактично встановлена винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочинів в рамках кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_9 , що є порушенням прав ОСОБА_10 , апеляційний суд вважає слушними та обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст.370КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ч. 1 ст.412КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Перевіряючи вирок районного суду та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що органом досудового розслідування та прокурором під час досудового розслідування, а також судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали ухвалення районним судом обвинувального вироку за результатами розгляду укладеної між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_9 угоди про визнання винуватості, з огляду на таке.

Згідно до положень ч.1 ст. 472 КПК України, в угоді про визнання винуватості зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, беззастережне визнання підозрюваним чи обвинуваченим своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, обов`язки підозрюваного чи обвинуваченого щодо співпраці у викритті кримінального правопорушення, вчиненого іншою особою (якщо відповідні домовленості мали місце), узгоджене покарання та згода підозрюваного, обвинуваченого на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.

Статтею 474 КПК України визначений загальний порядок судового провадження на підставі угоди. Частиною 7 зазначеної правової норми передбачено обов`язок суду щодо перевірки угоди на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону та відмови в її затвердженні у разі якщо:

1) умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди;

2) умови угоди не відповідають інтересам суспільства;

3) умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб;

4) існують обґрунтовані підстави вважати, що укладення угоди не було добровільним, або сторони не примирилися;

5) очевидна неможливість виконання обвинуваченим взятих на себе за угодою зобов`язань;

6) відсутні фактичні підстави для визнання винуватості.

У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 475 КПК України, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

Апеляційним судом встановлено, що при укладені угоди про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним ОСОБА_9 не були дотримані вимоги ч.4 ст.469 КПК України, а тому така угода не могла бути укладена та затверджена судом, на що районний суд уваги не звернув.

Так, у відповідності до вимог ч.4 ст.469 КПК України, угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена щодо кримінальних проступків, злочинів, внаслідок яких шкода завдана лише державним чи суспільним інтересам. При цьому, укладення угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні щодо уповноваженої особи юридичної особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, у зв`язку з яким здійснюється провадження щодо юридичної особи, а також у кримінальному провадженні щодо кримінальних правопорушень, внаслідок яких шкода завдана державним чи суспільним інтересам або правам та інтересам окремих осіб, у яких беруть участь потерпілий або потерпілі, не допускається, крім випадків надання всіма потерпілими письмової згоди прокурору на укладення ними угоди.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту та сторона обвинувачення повідомили суду, що в кримінальному провадженні щодо подій незаконного заволодіння статутним капіталом ТОВ «ВІКТОР Д» потерпілою, є ОСОБА_16 .

Разом з цим, прокурор не зміг дати суду раціонального пояснення, чому, незважаючи на те, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , було виділено з кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , стосується одних і тих же події та дій останніх, які інкримінуються стороною обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 щодо незаконного заволодіння статутним капіталом ТОВ «ВІКТОР Д» групою осіб, угода про визнання винуватості укладена між прокурором та підозрюваним ОСОБА_9 не містить посилання на визнання в зазначеному провадженні потерпілою ОСОБА_16 , а до матеріалів провадження не долучена письмова згода потерпілої на укладення угоди, що передбачено вимогами ч.4 ст.469 КК України.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що угода про визнання винуватості, укладена між прокурором та підозрюваним ОСОБА_9 , з урахуванням вимог ч.4 ст.469 КПК України, не могла бути укладена без згоди потерпілої ОСОБА_16 , що позбавляло прокурора права укладати угоду про визнання винуватості з підозрюваним ОСОБА_9 , а суду ухвалювати оскаржуваний вирок, оскільки в такий спосіб порушуються права потерпілої.

Крім того, апеляційний суд вважає слушними доводи захисника ОСОБА_11 що оскаржуваний вирок районного суду порушує права і свободи ОСОБА_10 .

Згідно до ч.3 ст.475 КПК України, мотивувальна частина вироку на підставі угоди між іншим повинна містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; інші відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.

На переконання апеляційного суду, з урахуванням правової позиції Верховного суду України, викладеної в Постанові ВСУ від 03.03.2016 року у справі №5-347кс15, положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ та загальних засад кримінального провадження, зокрема верховенство права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, зазначення обставин вчинення злочинів ОСОБА_10 судом першої інстанції в оскаржуваному вироку, порушує вимоги ч.3 ст.475 КПК України, відповідно до якої мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчинені якого обвинувачується особа та з урахуванням положень п.7 ч.7 ст.474 КПК України, не повинна порушувати права, свободи та інших осіб. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду у справах №51-511км17, №51-793км18, №51-3060км18.

Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта про те, що відсутність у вироку Приморського районного суду м. Одеси по справі №522/24314/17 від 18.01.218 року безпосередньої вказівки прізвища ОСОБА_10 , не означає неможливість його фактичної ідентифікації, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, сторона обвинувачення, крім іншого, інкримінує ОСОБА_10 незаконне заволодіння 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д».

При цьому, апеляційний суд виходить з того, що інформація про власників вказаної юридичної особи, зокрема дат та підстав їх зміни, є відкритою та доступною для інших осіб у державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Апеляційний суд також враховує те, що в судовому засіданні прокурор, з урахуванням змісту угоди та вироку, яким вона була затверджена, не заперечував можливість ідентифікації особи ОСОБА_10 , як особи співучасника злочинів, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яка злочинним шляхом заволоділа статутним капіталом ТОВ «ВІКТОР Д».

Апеляційний суд вважає, що зазначаючи в оскаржуваному вироку та описуючи роль ОСОБА_10 в діяльності злочинної групи, зокрема вказуючи на те, що громадянин України ОСОБА_9 , за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, з метою протиправного заволодіння часткою статутного капіталу ТОВ «ВІКТОРД» шляхом вчинення правочинів з використанням підроблених документів, що призвело до протиправного заволодіння особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТО«²КТОР Д» і, як наслідок часткою у розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», а в подальшому вчиняли дії спрямовані на приховування протиправного заволодіння особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТОВ «ВІКТОР Д» і, як наслідокчасткою у розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», районний суд фактично констатував те, що ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_9 вчинив протиправне заволодіння часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТО«²КТОР Д» і, як наслідок часткою у розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК», чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.27 ч.5 ст.206-2 КК України, а в подальшому і злочин, передбачений ч.5 ст.27 ч.2 ст.209 КК України, незважаючи на те, що вироку суду щодо винуватості ОСОБА_10 , який набрав законної сили, щодо цього факту на теперішній час не існує.

Разом з цим, чинний КПК України, зокрема ст.ст. 7, 17, 20, 21, 22 КПК України та міжнародні стандарти у галузі судочинства, вказують на неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий розгляд.

Так, відповідно до частини 2 статі 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини 2 статі 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, частини 1 статті 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В ході апеляційного розгляду було достовірно встановлено, що обвинувальний вирок відносно ОСОБА_10 за фактом протиправного заволодіння часткою в розмірі 100% статутного капіталу ТО«²КТОР Д» і, як наслідок часткою у розмірі 28,49% статутного капіталу ТОВ «ПРОМТОВАРНИЙ РИНОК» на день апеляційного розгляду відсутній, а тому встановлені у вироку відносно ОСОБА_9 обставини щодо вчинення злочинів у співучасті з ОСОБА_10 , не можуть вважатися встановленими щодо останнього, оскільки у відповідності до вимог КПК України та практики Європейського суду суперечать принципу презумпції невинуватості, і потребують окремого дослідження при розгляді справи відносно ОСОБА_10 .

На думку апеляційного суду, зазначення в угоді про визнання винуватості і в оскаржуваному вироку, яким така угода була затверджена, обставин кримінального правопорушення, скоєного іншими, крім обвинуваченого особами, відносно яких відсутній вирок суду про визнання їх винуватими, не лише входить у колізію з нормами кримінального процесуального законодавства щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст.ст. 2, 7 КПК України завданням кримінального провадження та загальним засадам кримінального провадження, зокрема забезпеченню до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а тому є незаконним.

Системний аналіз зазначених норм Основного Закону України та КПК України, а також правова позиція Верховного Суду України в Постанові ВСУ від 03 березня 2016 року у справі №5-347 кс15, вказують на те, що навіть незважаючи на непрюдиційність обвинувального вироку на підставі угоди, ухваленого щодо одного співучасника, питання вини іншого співучасника має бути доведено в іншому кримінальному проваджені.

При цьому, апеляційний суд також враховує практику Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до положень кримінального процесуального закону підлягає обов`язковому застосуванню та виходить з того, що презумпція вважається порушеною, якщо судове рішення відображає думку про винуватість особи у вчиненні злочину до того, як її вину буде доведено відповідно до закону. При цьому навіть за відсутності офіційних висновків достатньо деякого припущення, що суд розглядає особу як винувату («Мінеллі проти Швейцарії» (Minelli v. Switzerland), п. 37; «Нераттіні проти Греції» (Nerattini v. Greece), п. 23; «Діду проти Румунії» (Didu v. Romania), п. 41). Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості («Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88; «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Суд першої інстанції наведені вище обставини та практику ЄСПЛ не врахував, не прийняв до уваги, що умови укладеної між прокурором та підозрюваним угоди про визнання винуватості, з урахуванням положень ч.4 ст.469 КПК України, суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства та порушують права, свободи та інтереси інших осіб, в тому числі потерпілої ОСОБА_16 , а також ОСОБА_10 , та за результатами судового розгляду, всупереч вимогам п. 3 ч. 7 ст. 474 КПК України, ухвалив незаконний вирок.

Відповідно до вимог п.1 та 3 ч.1 ст.474 КПК України, у разі якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, затвердження угоди та ухвалення вироку на підстави такої угоди є неможливим.

При цьому, апеляційний суд наголошує, що при перевірці угоди на відповідність вимогам п.7 ст.474 КПК України, суд першої інстанції встановивши, що в угоді про визнання винуватості, укладеної між прокурором та ОСОБА_9 , викладені обставини вчинення кримінального правопорушення особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, яку можливо ідентифікувати, не був позбавлений можливості надати сторонам кримінального провадження можливість уточнити укладену угоду та/або внести відповідні зміни до її змісту, пов`язані з виключенням із тексту угоди даних, за яких можливо було б ідентифікувати особу.

Такі уточнення та внесення змін до угоди могли бути внесені з огляду на заборону передбачену ч.8 ст.474 КПК України щодо повторного звернення з угодою в одному кримінальному провадженні.

Проте, як уже зазначалось, суд першої інстанції не перевірив угоду на її відповідність вимогам ч.7 ст.474 КПК України, не надав сторонам кримінального провадження можливість уточнити та/або змінити угоду, а ухвалив вирок, яким окрім вирішення питань щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , порушив права та інтереси ОСОБА_17 .

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, за наслідками розгляду угоди в судовому засіданні (під час підготовчого судового провадження) суд, перевіривши відповідність угоди вимогам кримінального процесуального закону, має прийняти одне із таких рішень: затвердити угоду про визнання винуватості, або відмовити у затвердженні угоди в разі встановлення підстав, передбачених ч.7 ст.474 КПК України, та повернути кримінальне провадження прокурору, якщо угода досягнута під час досудового розслідування, для його продовження у порядку, передбаченому розділом III КПК України.

Оскільки, суд першої інстанції під час розгляду даного провадження питання про відповідність угоди ч.7 ст.474 КПК України не перевірив та постановив вирок про затвердження угоди всупереч положенням КПК України, встановлені обставини є безумовною підставою для скасування вироку.

Згідно положень ч.2 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди, суд апеляційної інстанції, крім рішень, передбачених пунктами 1-5 частини першої цієї статі, має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження: до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку, якщо угода була укладена під час судового провадження або до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування у загальному порядку, якщо угода була укладена під час досудового розслідування.

За наведених вище обставин, доводи прокурора, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників, про законність ухваленого за результатами розгляду угоди про визнання винуватості відносно ОСОБА_9 вироку Приморського районного суду м. Одеси від 18.01.2018 року, є неспроможними, оскільки умови угоди суперечать вимогам кримінального процесуального законодавства та порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб, зокрема ОСОБА_17 , що вказує на допущені при розгляді справи районним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок районного суду скасуванню.

Одночасно, апеляційний суд також констатує, що за результатами апеляційного перегляду вироку суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості, апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок шляхом виключення з нього відомостей про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених ст. 408 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; зменшення сум, які підлягають стягненню; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Оскільки вирок відносно ОСОБА_9 було ухвалено на підставі угоди про визнання винуватості у підготовчому судовому засіданні, то суд першої інстанції не досліджував обставини провадження та не перевіряв докази.

У зв`язку з чим, в судовому засіданні апеляційної інстанції, суд також не досліджував обставини провадження та не перевіряв докази, а тому позбавлений можливості вносити будь-які зміни у вирок, у тому числі і в формулювання обвинувачення.

З огляду на викладене, вирок Приморського районного суду м. Одеси стосовно ОСОБА_9 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, оскільки положеннями п.2 ч.2 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду на підставі угоди, суд апеляційної інстанції, крім рішень, передбачених п.п.1-5 ч.1 цієї статті, має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження до органу досудового розслідування в загальному порядку, оскільки угода між прокурором та обвинуваченими була укладена під час досудового слідства, що відповідає вимогам ч.7 ст.474 КПК України.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 417, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 18.01.2018 року по кримінальному провадженню №22017000000000441 від 14.12.2017 року відносно ОСОБА_9 за ст.ст. 27 ч. 5, 206-2 ч. 2, 209 ч. 2 КК України скасувати.

Матеріали кримінального провадження №22017000000000441 від 14.12.2017 року відносно ОСОБА_9 за ст.ст. 27 ч. 5, 206-2 ч. 2, 209 ч. 2 КК України направити до Головного слідчого управління Служби безпеки України для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4