Рішення

від 28.01.2019 по справі 755/17906/18

ДНІПРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

(заочне рішення)

Справа №:755/17906/18

Провадження №: 2/755/1655/19

"28" січня 2019 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі головуючої судді Марфіної Н.В. розглянувши в приміщенні суду в м. Києві у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю ПЕНТЕДЖІ про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу, -

у с т а н о в и в :

26.11.2018 року позивач звернувся до суду із позовом до відповідача в якому просить суд: поновити позивача на посаді директора ТОВ ПЕНТЕДЖІ з 31 жовтня 2018 року та стягнути з ТОВ ПЕНТЕДЖІ на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2018 р. до дня поновлення на роботі, який на день пред'явлення позову становить 6833,33 грн.

Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що 08 січня 2013 року позивач був призначений директором ТОВ ПЕНТЕДЖІ , що підтверджується протоколом загальних зборів учасників товариства №35 від 12 грудня 2012 року, а також наказом №04/к від 04 січня 2013 про зарахування ОСОБА_1 Відомості про ОСОБА_1 як керівника товариства було внесено в ЄДР юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. На виконання положень ст.ст. 21, 24 КЗпП України, між товариством та позивачем укладено трудовий договір №29 від 29.11.2017 року. Трудовий договір укладеною із урахуванням Наказу №270 Київського міського центру зайнятості від 13.11.2017 р. про прийняття рішення про продовження дії дозволу на застосування праці позивача в Україні НОМЕР_3 від 29.122012 року. На час звернення з позовною заявою, позивачу продовжено дію дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства серія НОМЕР_4, який дійсний до 26.10.2019 року (роботодавцем значиться ТОВ ПЕНТЕДЖІ , посада Директор). 26 жовтня 2018 року, у зв'язку з продовженням дії дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства між товариством та позивачем укладено додаткову угоду №1 до трудового договору №29 від 29.11.2017 року, якою продовжено його дію до 26.10.2019 року. Наказом від 18 жовтня 2018 року, на підставі заяви позивача від 17.10.2018 року, директору ТОВ ПЕНТЕДЖІ надано часткову чергову відпустку за період з 08.01.2018 року пo 08.01.2019 року згідно укладеного трудового договору терміном 10 календарних днів з 29 жовтня 2018 року по 07 листопада 2018 року включно. 26 жовтня 2018 року після закінчення робочого дня, з урахуванням початку відпустки з 29.10.18 року, позивач залишив межі території України тa відбув до Республіки Польща. Доказом того, що позивач 26 жовтня 2018 року о 20.00 покинув територію України є електронний квиток на літак Міжнародних авіаліній України №5662412306067, а також відповідні відмітки митного посту Аеропорту Бориспіль в паспорті НОМЕР_5 на сторінці 20, що належить позивачу. Позивач зазначає, що 07 листопада 2018 року, в останній день відпустки, він повернувся на територію України, про що свідчить електронний квиток на літак Міжнародних авіаліній України №5662412331585, а також відповідні відмітки митного посту Аеропорту Бориспіль в паспорті НОМЕР_6 на сторінці 19, що належить позивачу. При цьому, позивач зазначає, що повернувшись із Республіки Польща та збираючись фактично приступити до виконання своїх посадових обов'язків, він виявив, що у нього як у єдиного працівника - директора товариства, відсутній доступ до клієнт-банку компанії. Після цього, з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців тa громадських формувань стало відомо, що з 31.10.2018 року директором товариства значиться ОСОБА_3. Позивач вважає, що його звільнено з посади директора незаконно, в порядку не передбаченому чинним законодавством України, що грубо порушило його права як працівника та громадянина іноземної держави. Зокрема, позивач вказує, що порушено порядок проведення загальних зборів учасників товариства, адже виконавчим органом товариства в особі директора ОСОБА_1 не скликались загальні збори учасників товариства. Єдиним учасником ТОВ ПЕНТЕДЖl було акціонерне товариство Пентеджі (м. Варшава, вул. Феліньскєго, 25, Польща, номер КRS 0000306943). Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 30 Закону України Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю та п. 10.4.3. Статуту товариства, обрання та відкликання виконавчого органу належить до виключної компетенції загальних зборів. Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю та розділу 10 Статуту товариства, збори учасників скликаються у випадках, передбачених цим Законом або статутом товариства, а також: з ініціативи виконавчого органу товариства; на вимогу наглядової ради товариства; на вимогу учасника або учасників товариства, які на день подання вимоги в сукупності володіють 10 або більше відсотками статутного капіталу товариства. Позивач вказує, що виконавчий орган товариства в його особі як директора, не ініціював загальні збори учасників товариства, а наглядова рада у товаристві відсутня, тож єдиною підставою для скликання загальних зборів є вимога учасників товариства, які на день подання вимоги в сукупності володіють 10 або більше відсотками статутного капіталу товариства. Посилаючись на положення ст.ст. 31, 32 Закону України Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю позивач вказує, що пунктом 10.7 Статуту товариства передбачено, що позачергові загальні збори учасників скликаються директором товариства. Пунктом 10.8 Статуту передбачено, що загальні збори учасників скликаються письмово-рекомендованим листом з зазначенням місця і часу проведення загальних зборів та порядку денного. Позивач зазначає, що одноособовим виконавчим органом товариства, а саме - директором товариства, яким є позивач, не скликались загальні збори учасників товариства. Позивач не отримував вимогу про скликання загальних зборів та не ініціював загальні збори учасників товариства, що, на думку позивача, свідчить про порушення процедури його звільнення як директора товариства. На думку позивача, таким чином його права як директора товариства грубо порушені, що свідчить про незаконність звільнення позивача з займаної посади. Крім того, позивач вважає, що рішення про звільнення прийняте без достатньої правової підстави. Так, позивач вказує, що ним не отримано наказу про звільнення з займаної посади, тому встановити конкретну підставу звільнення позивача з посади директора не видається можливим. При цьому, позивач зазначає, що трудовим договором №29 від 29.11.2017 року передбачено, що трудовий договір може бути припинений за ініціативою роботодавця у випадках: змін в організації виробництва і праці, виявлення невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, скорочення штату, а також у інших випадках, передбачених законодавством; систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, прогулу без поважних причин; появи на роботі в нетверезому стані; вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника. При цьому, позивач вказує, що за період перебування (понад 5 років) на посаді директора ТОВ ПЕНТЕДЖІ , жодного разу не було зафіксовано появу його у нетверезому стані, жодного разу не було зафіксовано розкрадання ним майна відповідача, жодного разу ним не було отримано догану, що свідчило б про порушення посадових обов'язків, а також жодного разу позивачем не було отримано повідомлення або ж застереження про невідповідність займаній посаді. Позивач зазначає, що всупереч положень чинного законодавства України він не ознайомлений з наказом про звільнення з займаної ним посади, ним не отримано копію наказу про звільнення під підпис, позивач не ознайомлений з протоколом загальних зборів учасників товариства, яким прийнято рішення про звільнення позивача. Все вищезазначене, на думку позивача, свідчить про грубе порушення положень чинного законодавства про працю. Відповідно до консультацій Державної служби Украйни з питань праці, у разі припинення трудового договору незалежно від підстав, власник або уповноважений ним орган оформлює відповідний наказ (розпорядження). Власник або уповноважений ним орган повинен ознайомити працівника із наказом (розпорядженням) під підпис. Таким чином, на думку позивача, його трудові права грубо порушені, процедура звільнення не дотримана, а підстави для звільнення відсутні, що свідчить про незаконність звільнення із посади директора. Крім того, рішення про звільнення працівника прийняте під час перебування у відпустці. Позивач вказує, що фактично не працює на посаді директора з 08.11.2018 року, тобто з моменту повернення на роботу після відпустки, хоча юридично позивач був звільнений з посади директора з 31.10.2018, про що свідчить запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. За таких обставин позивач вважає, що строк, який сплив із зазначеної дати і до дня поновлення на роботі, становить вимушений прогул. Середній заробіток за час вимушеного прогулу на день пред'явлення позову становить 6833,33 грн. Вказана сума розрахована позивачем виходячи з розміру посадового окладу за вересень, жовтень 2018 року, кількості відпрацьованих днів, середньої заробітної плати та 11 робочих днів вимушеного прогулу. Позивач зазначає, що всупереч чинному трудовому законодавству України він був протиправно, без достатньої правової підстави звільнений з займаної ним посади директора, а тому має бути поновлений на посаді директора ТОВ ПЕНТЕДЖІ з 31.10.2018 року.

Ухвалою суду від 28.11.2018 року відкрито провадження у справі, призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику сторін, роз'яснено учасникам справи порядок подання заяв по суті справи та наслідки їх неподання.

Як вбачається з матеріалів справи, направлена за адресою місцезнаходження відповідача судова кореспонденція повернулась до суду з відміткою про повернення за терміном зберігання .

Відповідно до положень ч. 8 ст. 178 ЦПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

За змістом ст. 275 ЦПК України, суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів з дня відкриття провадження у справі.

Згідно ст. 279 ЦПК України, розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається з відкриття першого судового засідання або через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі, якщо судове засідання не проводиться. Якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів з дня відкриття провадження у справі. При розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Відповідно до ст. 280 ЦПК України, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів за одночасного існування таких умов:1) відповідач належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання; 2) відповідач не з'явився в судове засідання без поважних причин або без повідомлення причин; 3) відповідач не подав відзив; 4) позивач не заперечує проти такого вирішення справи.

З матеріалів справи вбачається, що позивач не викладав жодних заперечень проти розгляду справи в заочному порядку та ухвалення у справі заочного рішення.

За наведених обставин, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 281 ЦПК України, суд ухвалив провести заочний розгляд справи та ухвалити у справі заочне рішення.

Суд, вивчивши матеріали справи, дослідивши письмові докази, оцінивши докази кожен окремо та в їх сукупності, повно, об'єктивно та всебічно з'ясувавши обставини справи, приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ст.ст. 2, 4 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів .

Судом встановлено, що позивач є громадянином Республіки Польщі, що підтверджується копією паспорту позивача та наявним у справі перекладом змісту цього паспорту (а.с. 8-10).

Позивач має картку фізичної особи - платника податків ДПА у м. Києві (а.с. 11).

Згідно протоколу загальних зборів учасників ТОВ ПЕНТЕДЖІ №35 від 12.12.2012 року, загальні збори учасників постановили, зокрема, призначити позивача на посаду директора ТОВ ПЕНТЕДЖІ з дати отримання дозволу на працевлаштування з наданням права першого підпису на фінансових та банківських документах, та інших документах господарської діяльності Товариства (а.с. 33-34).

За змістом Дозволу Державної служби зайнятості на застосування праці іноземців та осіб без громадянства від 29.12.2012 року, позивач рахується на посаді директора ТОВ ПЕНТЕДЖІ , дозвіл дійсний до 29.12.2016 року (а.с. 12).

Наказом ТОВ ПЕНТЕДЖІ №04/к від 04.01.2013 року позивача зараховано на посаду директора з 08.01.2013 року з посадовим окладом 8000,00 грн. (а.с. 35).

Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, станом на 10.10.2013 року позивач рахувався керівником та підписантом ТОВ ПЕНТЕДЖІ (а.с. 36-38).

За змістом Дозволу Державної служби зайнятості на застосування праці іноземців та осіб без громадянства від 29.12.2012 року, позивач рахується на посаді директора ТОВ ПЕНТЕДЖІ , дозвіл дійсний до 26.10.2019 року (а.с. 13).

29.11.2017 року між ТОВ ПЕНТЕДЖІ та позивачем укладений трудовий договір №29 за змістом якого, працівник наймається на посаду директора ТОВ ПЕНТЕДЖІ з дати отримання ним дозволу на працевлаштування з посадовим окладом 13000,00 грн., щорічною оплачуваною відпусткою тривалістю 24 календарних дні, на підставі цього договору виникають трудові відносини. Термін дії трудового договору встановлюється на період з 28.11.2017 року до 13.11.2018 року на підставі наказу №270 Київського міського центру зайнятості від 13.11.2017 року про прийняття рішення про продовження дії дозволу на застосування праці ОСОБА_1 в Україні НОМЕР_3 від 29.11.2012 року (а.с. 39-41).

За змістом додаткової угоди №1 від 26.10.2018 року до трудового договору №29 від 29.11.2017 року, за взаємною згодою сторони вирішили продовжити дію Трудового договору №29 від 29.11.2017 року згідно оформленого (продовженого) дозволу на застосування праці громадянина Польщі ОСОБА_1 на посаді директора ТОВ ПЕНТЕДЖІ на період до 26.10.2019 року відповідно до наказу Київського міського центру зайнятості від 26.10.2018 року №596 (а.с. 42).

Згідно наказу ТОВ ПЕНТЕДЖІ №09/к від 18.10.2018 року Про надання чергової відпустки ОСОБА_1. , позивачу було надано чергову відпустку (частково) за період з 08.01.2018 року по 08.01.2019 року згідно укладеної трудової угоди терміном 10 календарних днів з 29.10 по 07.11.2018 року включно (а.с. 43).

Як вбачається зі змісту наявного в матеріалах справи Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, керівником ТОВ ПЕНТЕДЖІ з 31.10.2018 року рахується ОСОБА_3. Внесення змін до відомостей про юридичну особу щодо зміни її керівника відбулось 30.10.2018 року (а.с. 14-21).

За змістом наявної в матеріалах справи копії Статуту ТОВ ПЕНТЕДЖІ , до виключної компетенції загальних зборів учасників належить обрання і відкликання членів виконавчого органу. У товаристві створюється одноособовий виконавчий орган: директор. Звичайні загальні збори учасників повинні скликатись принаймні 1 раз на рік, в тому числі після закінчення фінансового року не пізніше ніж до 30 червня наступного року. Позачергові загальні збори учасників скликаються директором товариства при наявності обставин, зазначених в установчих документах, у разі неплатоспроможності товариства, а також у будь-якому випадку, якщо цього потребують інтереси товариства в цілому, зокрема, якщо виникає загроза значного скорочення статутного капіталу. Загальні збори учасників скликує директор товариства. Загальні збори учасників товариства повинні скликатись також на вимогу Наглядової Ради. Загальні збори учасників скликаються письмово-рекомендованим листом з зазначенням часу і місця проведення загальних зборів та порядку денного (п.п. 10.4.3., 11.1., 10.7., 10.8.) (а.с. 22-32).

У своїй позовній заяві позивач стверджує, що він як директор товариства не скликав загальних зборів учасників, не отримував вимоги про скликання загальних зборів, а наглядова рада у товаристві відсутня.

Будь-яких інших даних про проведення у встановленому порядку зборів учасників товариства, на якому було б вирішено питання про відкликання виконавчого органу - директора, матеріали справи не містять.

При цьому, вирішуючи спір по суті, суд констатує, що дотримання вимог установчих документів у вирішенні питання про відкликання виконавчого органу товариства (директора), передбачає також необхідність подальшого дотримання вимог чинного законодавства України про працю щодо порядку звільнення відкликаного директора товариства, який перебуває у трудових відносинах із товариством.

Відповідно до ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; 2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці; 3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення; 4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 5) нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності; 6) поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу; 7) появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; 8) вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу; 10) призову або мобілізації власника - фізичної особи під час особливого періоду; 11) встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування. Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

При цьому, дані Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань свідчать про те, що ТОВ ПЕНТЕДЖІ не перебуває процесі припинення.

За змістом ст. 41 КЗпП України, крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках: 1) одноразового грубого порушення трудових обов'язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступниками, головним бухгалтером підприємства, установи, організації, його заступниками, а також службовими особами органів доходів і зборів, яким присвоєно спеціальні звання, і службовими особами центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах державного фінансового контролю та контролю за цінами; 1 -1 ) винних дій керівника підприємства, установи, організації, внаслідок чого заробітна плата виплачувалася несвоєчасно або в розмірах, нижчих від установленого законом розміру мінімальної заробітної плати; 2) винних дій працівника, який безпосередньо обслуговує грошові, товарні або культурні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довір'я до нього з боку власника або уповноваженого ним органу; 3) вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального проступку, не сумісного з продовженням даної роботи; 4) перебування всупереч вимогам Закону України "Про запобігання корупції" у прямому підпорядкуванні у близької особи; 5) припинення повноважень посадових осіб. Власник або уповноважений ним орган з власної ініціативи зобов'язаний розірвати трудовий договір з посадовою особою в разі повторного порушення нею вимог законодавства у сфері ліцензування, з питань видачі документів дозвільного характеру або у сфері надання адміністративних послуг, передбачених статтями 166-10, 166-12, 188-44 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Розірвання договору у випадках, передбачених частинами першою і другою цієї статті, провадиться з додержанням вимог частини третьої статті 40, а у випадках, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, - також вимог статті 43 цього Кодексу. Розірвання договору у випадку, передбаченому пунктом 4 частини першої цієї статті, проводиться, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.

Ураховуючи те, що позивач згідно наказу №09/к від 18.10.2018 року перебував у відпустці з 29.10.2018 року по 07.11.2018 року включно, а відповідно до даних ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань керівником ТОВ ПЕНТЕДЖІ з 31.10.2018 року є ОСОБА_3 (відповідні зміни до відомостей про юридичну особу внесено 30.10.2018 року), суд приходить до висновку, що позивач дійсно був звільнений із займаної посади директора товариства у період відпустки, що є порушенням положень ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене, вимоги позивача про поновлення його на посаді директора ТОВ ПЕНТЕДЖІ є обґрунтованими, оскільки суд прийшов до висновку про звільнення позивача із займаної посади без законної підстави в період перебування працівника у відпустці.

Позивач просить поновити його на посаді з 31.10.2018 року, тобто з часу з якого керівником товариства рахується ОСОБА_3 При цьому відповідні зміни до ЄДР були внесені 30.10.2018 року, що вказує на те, що звільнення позивача з посади директора відбулось до 31.10.2018 року, тобто 29-30 жовтня 2018 року.

Відповідно до ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За таких обставин, враховуючи межі заявлених позовних вимог, суд приходить до висновку, що вимоги позивача стосовно дати з якої він має бути поновлений на роботі підлягають до задоволення, оскільки вказана позивачем дата знаходиться в межах періоду його звільнення та визначення такої дати, як дати поновлення на роботі, не призводить до порушення прав роботодавця або покладення на нього додаткової відповідальності, не передбаченої чинним законодавством України.

За змістом ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Враховуючи, що суд прийшов до висновку про незаконність звільнення позивача із займаної посади, вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є законними.

Позивач просить стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2018 року до дня поновлення на роботі.

Відповідно до положень п.п. 1, 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N100 Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати , цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: з) вимушеного прогулу. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Отже, для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній конкретній ситуації має застосовуватись розмір доходу за серпень та вересень 2018 року, тобто за два місяці, що передують події звільнення у жовтні 2018 року. Застосовувати розмір виплат позивачу за жовтень 2018 року правових підстав немає, оскільки саме в жовтні відбулась подія звільнення.

Здійснюючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд не приймає як належний та допустимий доказ надану позивачем довідку про розмір нарахованого йому доходу за вересень та жовтень 2018 року, оскільки вказана довідка підписана позивачем як директором товариства, але не містить дати її підписання. Тому ураховуючи, що позивач був звільнений із займаної посади в жовтні 2018 року, а довідка видана про доходи за вересень і жовтень 2018 року, суд має обґрунтований сумнів щодо наявності у позивача повноважень директора на час підписання зазначеної довідки.

Вивчивши матеріали справи, суд приходить до висновку про те, що для здійсненні нарахування слід взяти за основу дані наявного в матеріалах справи трудового договору №29 від 29.11.2017 року, які свідчать про те, що позивачу був встановлений оклад у розмірі 13000,00 грн., оскільки будь-які інші належні письмові докази про розмір доходу позивача в матеріалах справи відсутні.

Отже, суд виходить з того, що заробітна плата позивача на місяць становить 13000,00 грн.

Відповідно до п. 5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно п. 8 Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

26000,00 грн. (сума заробітної плати за вересень і серпень 2018 року) : 42 (кількість робочих днів у вересні та серпні 2018 року) = 619,04 (середньоденна заробітна плата).

42 (кількість робочих днів у вересні та серпні 2018 року) : 2 = 21 (середньомісячне число робочих днів).

619,04 (середньоденна заробітна плата) х 21 (середньомісячне число робочих днів) х 2,6 (кількість місяців вимушеного прогулу в межах заявлених позовних вимог з 08.11.2018 року до дня поновлення на роботі за рішенням суду) = 33799,58 грн.

Отже середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2018 року (перший день роботи після відпустки) по 28.01.2019 року (день постановлення рішення про поновлення на роботі), розмір якого підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, становить 33799,58 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 76-81, 89, 141, 178, 258, 259, 263-265, 268, 273, 275, 279, 280, 281, 354, 355 ЦПК України, ст.ст. 40, 41, 235 КЗпП України, Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, суд, -

у х в а л и в:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю ПЕНТЕДЖІ про поновлення на роботі і оплату за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Товариства з обмеженою відповідальністю ПЕНТЕДЖІ з 31 жовтня 2018 року.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ПЕНТЕДЖІ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 33799 (тридцять три тисячі сімсот дев'яносто дев'ять) грн. 58 коп. з урахування обов'язкових податків та зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.

Заочне рішення набирає законної сили, якщо протягом строків, встановлених ЦПК України, не подані заява про перегляд заочного рішення або апеляційна скарга, або якщо рішення залишено в силі за результатами апеляційного розгляду справи.

Заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Учасник справи, якому повне заочне рішення суду не було вручене у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку на подання заяви про його перегляд - якщо така заява подана протягом двадцяти днів з дня вручення йому повного заочного рішення суду. Строк на подання заяви про перегляд заочного рішення може бути також поновлений в разі пропуску з інших поважних причин.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги на рішення суду до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 28.01.2019 року.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_2);

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю ПЕНТЕДЖІ (02154, м. Київ, бульвар Русанівський, 7, код ЄДРПОУ 34426448).

Суддя -