Постанова

від 24.01.2019 по справі 924/687/18

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2019 року Справа № 924/687/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Саврій В.А., суддя Савченко Г.І. , суддя Дужич С.П.

при секретарі судового засідання Левчук І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Колективного підприємства "Цивільжитлобуд" на ухвалу господарського суду Хмельницької області від 09.10.2018р. у справі №924/687/18 (про порушення провадження у справі про банкрутство)

за заявою Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області

про визнання банкрутом Колективного підприємства "Цивільжитлобуд"

за участі представників:

від кредитора: представник ОСОБА_1 (довіреність №27382/22-01-10-03 від 30.10.2018р.), представник ОСОБА_2 (довіреність №9155/9/22-01-10-01-13 від 05.04.2018р.) (в режимі відеоконференції);

від боржника: представник ОСОБА_3 (довіреність б/н від 05.01.2019р.) (в режимі відеоконференції)

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 09.10.2018р. у справі №924/687/18 вирішено: відкрити провадження у справі №924/687/18 про банкрутство колективного підприємства "Цивільжитлобуд" (вул.Кам'янецька, 47, м.Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 01274231); здійснити оприлюднення на офіційному веб-сайті Верховного Суду оголошення про порушення господарським судом Хмельницької області справи №924/687/18 про банкрутство колективного підприємства "Цивільжитлобуд" (вул.Кам'янецька, 47 м.Хмельницький 29000, код ЄДРПОУ 01274231); визнати вимоги ініціюючого кредитора - Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області в розмірі 2482563,88грн., з яких безспірні становлять 1604936,12грн.; ввести мораторій на задоволення вимог кредиторів колективного підприємства "Цивільжитлобуд"; ввести процедуру розпорядження майном боржника - колективного підприємства "Цивільжитлобуд" м.Хмельницький Хмельницької області, на строк 115 календарних днів, тобто до 31.01.2019р.; призначити розпорядником майна боржника - арбітражного керуючого ОСОБА_4, відмовивши у задоволенні відповідних заяв арбітражного керуючого ОСОБА_5 (вх.№05-06/608/18 від 17.09.2018р.), арбітражного керуючого ОСОБА_6 (вх.№05-22/618/18 від 21.09.2018р.) та арбітражного керуючого ОСОБА_7 (вх.№05-06/687/18 від 04.10.2018р.); встановити арбітражному керуючому ОСОБА_4 оплату послуг (грошову винагороду) за виконання повноважень розпорядника майна в розмірі двох мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання ним повноважень шляхом її авансування заявником (кредитором) у відповідності до вимог ч.2 ст.115 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом"; вжити заходів щодо забезпечення вимог кредиторів шляхом заборони боржнику та власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника приймати рішення щодо ліквідації, реорганізації боржника, а також відчужувати основні засоби та предмети застави, додатково заборонивши боржнику - колективному підприємству "Цивільжитлобуд" (29000, м.Хмельницький, Хмельницької області, вул.Кам'янецька, 47, код ЄДРПОУ 01274231), та власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника, вчиняти будь-які дії, пов'язані із будь-яким відчуженням матеріальних/нематеріальних активів, загальною вартістю 2482563,88 грн., які належать йому на підставі речових та зобов'язальних прав, а також праві інтелектуальної власності; покласти на боржника - колективне підприємство "Цивільжитлобуд" м.Хмельницький Хмельницької області (вул.Кам'янецька, 47, м.Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 01274231), обов'язок по відшкодуванню Головному управлінню Державної фіскальної служби у Хмельницькій області 17260,00 грн. (сімнадцять тисяч двісті шістдесят гривень) витрат по сплаті судового збору за подання заяви про порушення справи про банкрутство; зобов'язати розпорядника майна - арбітражного керуючого ОСОБА_4: не пізніше 15.11.2018р. подати до господарського суду відомості про результати розгляду вимог кредиторів; не пізніше 15.11.2018р. скласти реєстр вимог кредиторів та подати його на затвердження до господарського суду; не пізніше 20.11.2018р. провести інвентаризацію майна боржника та визначити його вартість; вчинити увесь комплекс дій визначених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", в тому числі проаналізувати фінансово-господарську діяльність боржника та вчинити дії спрямовані на виявлення (за наявності) ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства або приховування стійкої фінансової неспроможності останнього; попереднє засідання у справі №924/687/18 призначити до розгляду на 11 год. 22 листопада 2018р., яке відбудеться в приміщенні господарського суду Хмельницької області за адресою: м.Хмельницький, майдан Незалежності, 1, зал 336.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують, що на час звернення заявника безспірні грошові вимоги Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області до Колективного підприємства "Цивільжитлобуд" загалом в сумі 1604936,12 грн. складають понад триста мінімальних розмірів заробітної плати на момент звернення кредитора до суду і не сплачені боржником у встановлений строк, що за відсутності підстав для відмови в порушенні провадження у справі про банкрутство згідно пункту 7 статті 16 Закону, є достатньою підставою для порушення провадження у справі про банкрутство.

Не погоджуючись з винесеною ухвалою, Колективне підприємство "Цивільжитлобуд" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою (вх.№791/18 від 09.11.2018р., т.3, арк.справи 39-44).

В скарзі апелянт звертає увагу, що в ухвалі суду першої інстанції зазначено, що ГУ ДФС у Хмельницькій області вживались заходи щодо погашення податкового боргу боржника, однак, кредитором не вказано, що заборгованість по вказаним постановам суду була частково оплачена добровільно КП Цивільжитлобуд - в сумі 230106,26грн.

На виконання постанов суду кредитором виставлялись інкасові доручення (розпорядження) для стягнення вказаної заборгованості: останні від 14.08.2017р. №№778, 780, 779, 781, 782, 783, 784, 785. Однак, вказані інкасові доручення були повернуті банківськими установами без виконання, як зазначено в ухвалі суду, у зв'язку із відсутністю коштів на рахунках або у зв'язку з тим, що кошти арештовані іншим виконавчим документом.

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що виконавчою службою Хмельницького міськрайонного управління юстиції в 2018 році були стягнуті з КП Цивільжитлобуд кошти: в лютому 2018 року в сумі 95000,00 грн. та 66500,00 грн., з яких на користь ДПІ у м.Хмельницькому на погашення податкового боргу було перераховано 140419,00 грн., 73101,91 грн. та 4145,62 грн., а також 20.06.2018р. в сумі 140000,00 грн. та 31004,75 грн., з яких на користь ДПІ у м.Хмельницькому 12.07.2018р. на погашення податкового боргу було перераховано 124431,95грн. Зазначена обставина свідчить про часткове задоволення вимог кредитора, зокрема в лютому та липні 2018р., в той час як його заява про порушення справи про банкрутство була прийнята господарським судом Хмельницької області до розгляду ухвалою від 10.09.2018р., а останні інкасові доручення виставлялись Кредитором ще 14.08.2017р.

Також зазначає, що судом першої інстанції не було враховано, що заборгованість КП Цивільжитлобуд по орендній платі за землю з юридичних осіб була частково сплачена 05.10.2018р. в сумі 230000,00 грн. (зазначене підтверджується довідкою ГУ ДФС у Хмельницькій області від 09.10.2018р.), також була проведена оплата прибуткового податку з доходів (платіжне доручення №756 від 17.01.2018р.).

Кредитором серед заходів, які вживались по реалізації майна КП Цивільжитлобуд , зазначено лише щодо реалізації земельних ділянок по вул.Ковпака, 20 в м.Хмельницькому, які були передані у податкову заставу згідно акту опису майна від 11 серпня 2017 року. При цьому, в подальшому, про що зазначено в оскаржуваній ухвалі суду, вказується про наявність у КП Цивільжитлобуд цілого ряду іншого нерухомого майна, яке знаходиться в податковій заставі (зокрема, приміщення підвалу площею 680,2кв.м по вул.Тернопільська, 34/2А - акт опису майна №15 від 12.02.2016р.; незавершене будівництво по вул.Львівське шосе, 33/2А, II черга частка 1/100, інші земельні ділянки), а також рухоме майно (автомобілі, а/крани, прицепи, полуприцепи). Однак, кредитором не вживались заходи по реалізації зазначеного майна КП Цивільжитлобуд , а судом першої інстанції не перевірена зазначена обставина, хоча в ухвалі суду зазначено про наявність у КП Цивільжитлобуд рухомого та нерухомого майна.

Апелянт стверджує, що заявником не доведено вжиття всіх заходів щодо отримання заборгованості за процедурою, передбаченою Податковим кодексом України, у зв'язку з чим заява про порушення справи про банкрутство КП Цивільжитлобуд не відповідає змісту визначених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" вимог, що є підставою для відмови у порушенні провадження у справі про банкрутство.

Апелянт вважає, що доводи, викладені у скарзі, свідчать про недотримання судом першої інстанції норм ст.10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, скаржник посилається на положення п.41.2, п.95.1, абз.1,2,3 п.95.3, п.95.22 Податкового Кодексу України, ч.1 ст.2, ч.ч.2,3 ст.10, ч.7 ст.11, ч.ч.1,2,3,6,7 ст.16 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", п.12.4 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 21.01.2004р. №22.

На підставі викладеного скаржник просить скасувати ухвалу господарського суду Хмельницької області від 09.10.2018р. у справі №924/687/18 про порушення провадження у справі про банкрутство.

Ухвалою суду від 03.12.2018р. (головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П., суддя Савченко Г.І.) поновлено Колективному підприємству "Цивільжитлобуд" строк на оскарження ухвали господарського суду Хмельницької області від 09.10.2018р. у справі №924/687/18, відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд апеляційної скарги на 16 січня 2019р. об 10:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.

17.12.2018р. від скаржника на адресу суду надійшли додаткові пояснення до апеляційної скарги (вх.№9908/18, т.3, арк.справи 91-97).

У поясненнях апелянт зазначає, що виходячи з приписів ст.95 Податкового кодексу України, ч.3 ст.10, ч.7 ст.11 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» , доказами в підтвердження безспірності грошових вимог ініціюючого кредитора - органу доходів і зборів, є рішення суду про стягнення грошових коштів у рахунок погашення податкового боргу, що набрало законної сили, інкасові доручення для примусового стягнення коштів в дохід бюджету у рахунок погашення податкового боргу та докази вжиття відповідних заходів до отримання відповідної заборгованості за процедурою, визначеною Податковим кодексом України.

Водночас, перебіг трьохмісячного строку, визначеного ч.3 ст.10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» , починається з моменту прийняття банком платника (боржника) інкасового доручення для примусового стягнення грошових коштів у рахунок погашення податкового боргу, оформленого стягувачем (контролюючим органом) на підставі рішення суду, що набрало законної сили.

Ініціюючим кредитором не надано доказів вжиття заходів щодо стягнення заборгованості із рахунків боржника в АТ Таскомбанк м.Хмельницький, МФО 339500 (на якій здійснювались надходження коштів за період з 01.01.2018р. по 01.06.2018р.), що підтверджує довідка підприємства та банківська виписка (обіг коштів по рахунку становить 978824,74грн). Також відсутні відомості, щодо виставлення платіжних інкасових вимог та стягнення заборгованості ініціюючим кредитором із рахунків боржника, відкритих у відділенні АБ Укргазбанк м.Хмельницького МФО320478, що підтверджує довідка підприємства та банківська виписка.

Водночас, спеціальним податковим законодавством, окрім стягнення коштів з рахунків платника податків у банках, передбачено й інші заходи погашення податкового боргу за рахунок майна боржника (на підставі відповідного судового рішення), а саме: продаж майна платника податків, яке перебуває у податковій заставі: стягнення готівкових коштів; стягнення дебіторської заборгованості платника податків. При цьому передбачений законодавством широкий арсенал відповідних заходів надає органу доходів і зборів, наряду з заставними кредиторами, пріоритет в отриманні задоволення своїх грошових вимог перед іншими кредиторами боржника.

З метою погашення податкового боргу Боржника, Кредитором проведено опис майна, що належить йому на праві власності, а саме: земельну ділянку по вул.Ковпака, 20, м.Хмельницький, кадастровий номер 6810100000:03:002:0031 площею 0,0450 га; земельну ділянку по вул.Ковпака, 20, м.Хмельницький, кадастровий номер 6810100000:03:002:0033 площею 145 кв.м.; земельну ділянку по вул.Ковпака, 20, м.Хмельницький, кадастровий номер 6810100000:03:002:0032 площею 600 кв.м. (акт опису №16/25 від 11.08.2017р.) та внесено відповідні записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження.

Своїм листом від 15.05.2018р. вих.№01-1505/2018 Міжрегіональна товарно-промислова біржа повідомила, що аукціони з реалізації майна , а саме: земельної ділянки під кадастровим номером 6810100000:03:002:0031 площею 0.0449 га: земельної ділянки під кадастровим номером 681010000:03:002:0033 площею 0.0145 га; земельну ділянку під кадастровим номером 6810100000:03:002:0032 площею 0,0613 га, не відбулися, у зв'язку з відсутністю зареєстрованих заяв на участь у них.

Апелянт стверджує, що дані заходи не можуть свідчити про вчинення усіх заходів стосовно реалізації майна, а одна відмова ТОВ Торговий дім Брокцентр , не свідчить про неможливість реалізації майна.

Вважає, що зробивши висновок, що нерухоме майно згідно постанов міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції про арешт майна та заборону його відчуження, суд не дослідив обставини, що арешти на майно та заборони на відчуження винесені і на вимогу податкового органу та пріоритет податкового органу перед іншими кредиторами. Також, суд, встановивши наявність майна, належним чином не оцінив обставини, що ДПІ у м.Хмельницькому, відповідно до опису майна у податкову заставу №15 від 12.02.2016р., з часу опису, не вчинило жодних дій стосовно реалізації майна та погашення заборгованості. Хоча податковим органом здійснено опис приміщень підвалу загальною площею 680,2 кв.м по вул.Тернопільська, 34/2А орієнтована ринкова вартість такого майна становить 1300000 грн. Зазначені приміщення належать КП Цивільжитлобуд , що підтверджується технічним паспортом на приміщення, а податковий орган, в порушення ст.95 ГПК України не вчинив жодних дій по його реалізації.

Також, апелянт звертає увагу, що за КП Цивільжитлобуд зареєстровано право власності на незавершене будівництво по вул.Львівське шосе, 33/2А, II черга (про що зазначено в оскаржуваній ухвалі суду), кошторисна вартість будівництва якого становить 15520754 грн., а також рухоме майно (автомобілі, а/крани, прицепи, полуприцепи - яке було передано в податкову заставу згідно акту опису майна від 19.05.2014р. №20). Однак, кредитором не вживались заходи по реалізації зазначеного майна КП Цивільжитлобуд , а судом першої інстанції не перевірена зазначена обставина, хоча в ухвалі суду зазначено про наявність у КП Цивільжитлобуд рухомого та нерухомого майна.

Податковий орган не здійснив жодних дій про встановлення дебіторської заборгованості, яка наявна на підприємстві, що виникла при реалізації своїх зобов'язань інвесторами перед КП Цивільжитлобуд за виконання робіт по будівництву зазначеного вище будинку. Зазначає, що відповідна заборгованість за цивільно-правовими договорами, станом на звернення податкового органу до суду, становить 1769620,00 грн., що документально підтверджено підприємством.

Скаржник посилається на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 29.04.2015р. у справі №920/629/14, постанові Верховного Суду від 26.06.2018р. у справі №908/2229/17.

З огляду на викладене скаржник вважає, що заявником не доведено вжиття всіх відповідних заходів щодо отримання заборгованості за процедурою, передбаченою Податковим кодексом України, у зв'язку з чим заява про порушення справи про банкрутство КП Цивільжитлобуд не відповідає змісту визначених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" вимог, що є підставою для відмови у порушенні провадження у справі про банкрутство.

28.12.2018р. на адресу суду від Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу (вх.№11755/18).

У відзиві заявник зазначає, що розрахунок суми кредиторських вимог, який додано кредитором до заяви про порушення справи про банкрутство, містить детальний розрахунок заборгованості окремо по кожному платежу в розрізі основного боргу, штрафних санкцій та пені на загальну суму 2482563,88 грн., з яких безспірні становлять 1604936,12 грн. Вказана сума заборгованості обчислена з врахуванням часткової сплати на загальну суму 363092,27 грн., що відображено у графі примітка .

Зазначає, що 05.10.2018р. дійсно сплачено заборгованість по орендній платі за землю в сумі 230000,00грн. Причому, згідно реквізитів квитанції, сплачено не самостійно КП Цивільжитлобуд , а іншим податковим агентом - ОК ЖБК-Добробут , за землю 0,5га по вул.Львівське шосе 33/2А згідно договору №041074200062 від 26.04.2010р. Однак, враховуючи, що станом на 13.11.2018р. заборгованість з основного платежу складає 1107681,48 грн., вказана сплата також не зменшила заявлену суму безспірних вимог кредиторів.

Звертає увагу, що у податковій заставі перебувають: приміщення підвалу площею 680,2 кв.м по вул.Тернопільська, 34/2А - акт опису №15 від 12.02.2016р.; три земельні ділянки по вул.Ковпака, 20 (0,0450 га, 145 кв.м, 600 кв.м) - акт опису майна від 11.08.2017р. Незавершене будівництво по вул.Львівське шосе, 33/2А, II черга, частка 1/100 - перебуває у іпотеці у ПАТ Промінвестбанк під зобов'язання в сумі 2960000,00 грн.

Що стосується приміщення підвалу площею 680,2 кв.м. по вул.Тернопільській, 34/2А, у Хмельницькому окружному адміністративному суді розглядалась справа за позовом ОСББ Дружба щодо скасування запису про право власності КП Цивільжитлобуд на приміщення підвалу загальною площею 680,2кв.м. за адресою вул.Тернопільська, 34/2а (справа №822/1419/16). Дії контролюючого органу щодо реалізації зазначеного підвалу були зупинені до винесення остаточного рішення по вказаній справі. Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 12.01.2017р. позов ОСББ Дружба задоволено, скасовано рішення про державну реєстрацію права власності на вказане майно. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 03.10.2017р. рішення судів першої та апеляційної інстанції скасовано, провадження у справі закрито. Однак, станом на дату звернення до суду, КП Цивільжитлобуд не зареєстровано повторно право власності на зазначений підвал.

У зв'язку з цим, 24.02.2017р. ГУ ДФС у Хмельницькій області (ДПІ у м.Хмельницькому) направлено лист №3368/10/22-25-17 щодо виділення іншого майна у податкову заставу, на виконання якого відповідачем виділено три земельні ділянки по вул.Ковпака, 20. Щодо зазначених трьох земельних ділянок були проведені заходи стягнення податкового боргу за рахунок майна, що перебуває у податковій заставі відповідно до ст.95 Податкового кодексу України, які повністю викладені в оскаржуваній ухвалі. Щодо інших земельних ділянок, то згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, вони виділені відповідачу на праві оренди під будівництво.

Також зазначає, що Хмельницьким окружним адміністративним судом неодноразово виносились рішення про розстрочення виконання постанов про стягнення податкового боргу в порядку ст.263 КАС України, а саме: ухвалою від 29.10.2012р. по справі №2270/5247/12 розстрочено виконання постанови про стягнення податкового боргу в сумі 383891,78 грн. строком на 30 місяців; ухвалою від 19.09.2014р. по справі №822/3911-13-а розстрочено виконання постанови строком на 36 місяців; ухвалою від 05.11.2014р. по справі №822/1538/14 розстрочено виконання постанови строком на 36 місяців; ухвалою від 23.03.2015р. по справі №822/3260/14 розстрочено виконання постанови строком на 36 місяців. Однак, терміни, визначені вищезазначеними ухвалами суду, Боржником не дотримані, вимоги ухвали щодо часткового погашення розстроченої заборгованості порушено.

Зазначає, що крім перерахованих у апеляційній скарзі постанов про погашення податкового боргу за рахунок стягнення коштів з рахунків та за рахунок готівки, постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 24.05.2018р. по справі №822/1535/18 задоволено позов ГУ ДФС у Хмельницькій області в сумі 316760,27 грн. На виконання зазначеного рішення було направлено інкасові доручення до установ банків від 10.07.2018р. Вільні кошти для їх виконання відсутні. Крім того, на виконання постанови Хмельницького окружного адміністративного суду від 19.06.2017р. по справі №822/1371/17, 30.05.2018р. також направлені інкасові доручення до установ банків. Вільні кошти для їх виконання відсутні.

На підставі викладеного просить суд відмовити КП Цивільжитлобуд в задоволенні вимог апеляційної скарги, а ухвалу господарського суду Хмельницької області від 09.10.2018р. залишити без змін.

Ухвалою суду від 09.01.2019р. задоволено клопотання представника Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції та доручено господарському суду Хмельницької області (29005, м.Хмельницький, майдан Незалежності, 1) забезпечити участь представника Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області у судовому засіданні, яке призначене на 16 січня 2019 року об 10:00 год., в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 16.01.2019р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 24.01.2019р. об 15:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.

У судових засіданнях суду апеляційної інстанції 16.01.2019р., 24.01.2019р. представник боржника - Колективного підприємства "Цивільжитлобуд" підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає ухвалу суду першої інстанції від 09.10.2018р. у справі №924/687/18 незаконною та необґрунтованою, у зв'язку з чим просила її скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви про порушення провадження у справі про банкрутство.

Представники Головного управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області заперечили проти доводів апеляційної скарги та надали пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважають, що ухвала суду першої інстанції від 09.10.2018р. у справі №924/687/18 є законною та обґрунтованою, такою, що прийнята з дотриманням норм чинного законодавства, а тому просили залишити її без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Інші учасники провадження у судове засідання не з'явилися, хоч про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися у встановленому Законом порядку. Оскільки, явка представників сторін не була визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутністю повноважних представників інших учасників цієї справи.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

Колективне підприємство "Цивільжитлобуд", код ЄДРПОУ01274231, зареєстровано Хмельницькою райдержадміністрацією 26.06.1995р. Номер запису: 16731200000002952, що підтверджується відповідною довідкою та ідентифікаційними даними за адресою: вул.Кам'янецька, 47 м.Хмельницький Хмельницької області і перебуває в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Звертаючись до суду першої інстанції із заявою вх.№05-06/546/18 від 03.08.2018р., Головне управління Державної фіскальної служби у Хмельницькій області зазначило, що станом на 13.07.2018р. у Колективного підприємства "Цивільжитлобуд" склалася податкова заборгованість перед кредитором - Головним управлінням Державної фіскальної служби у Хмельницькій області (борг перед бюджетами) в сумі 4761413,77 грн.

Заявник зазначив, що грошові вимоги кредитора в сумі 2482563,88 грн. підтверджені судовими рішеннями, що набрали законної сили, постановами міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції про відкриття виконавчих проваджень та іншими документами, доданими до заяви, в тому числі по:

орендній платі за землю з юридичних осіб (код платежу 18010600) в сумі 857078,38грн. (в т.ч.:823050,45 грн. - основний платіж, 34 027,93 грн. - пеня);

податку на додану вартість (код платежу 14010100) в сумі 487 433,15 грн. (в т.ч.:344431 грн. - основний платіж, 55295,40 грн. - штрафні санкції, 99651,44 грн. - пеня);

земельному податку з юридичних осіб (код платежу 18010500) в сумі 7602,50 грн. (в т.ч.: 7602,50 грн. - основний платіж);

податку на прибуток (код платежу 11021100) в сумі 66933,76 грн. (в т.ч.: 60706 грн. - основний платіж, 6227,76 грн. - пеня);

штрафні санкції за порушення законодавства про патентування, норм регулювання обігу готівки та застосування РРО (код платежу 21080900) в сумі 3862,87 грн. (штраф);

єдиний соціальний внесок (код платежу 71010000) в сумі 1059653,22 грн. (в т.ч.: 381090,86грн. - основний платіж, 290091,01 грн. - штрафні санкції, 706217,37 грн. - пеня).

У відповідності до заяви відзначений податковий борг перед Кредитором підтверджується довідкою про заборгованість, постановами Хмельницького окружного адміністративного суду у справах №822/391І/13-а, №822/1538/14, №822/3260/14, №822/3220/15, №822/925/16, №822/211/17, №822/1371/17, інкасовими дорученнями.

З метою погашення існуючого у Боржника податкового боргу Кредитором вживались наступні заходи:

Відповідно до ст.59 Податкового кодексу України боржнику була виставлена податкова вимога про сплату податкового боргу форми Ю №465 від 08.05.2012р., яка отримана ним 08.05.2012р.

Кредитор звертався до Хмельницького окружного адміністративного суду із адміністративними позовами про стягнення з Боржника податкового боргу на загальну суму 1967302,50 грн., які судами задоволені повністю, а саме: постановою суду від 21.10.2013р. у справі №822/391І/13-а позов задоволено в сумі 290612,54 грн.; постановою суду від 16.05.2014р. у справі №822/1538/14 позов задоволено в сумі 156825,85 грн.; постановою суду від 20.08.2014р. у справі №822/3260/14 позов задоволено в сумі 492413,36 грн.; постановою суду від 23.09.2015р. у справі №822/3220/15 позов задоволено в сумі 153530,43 грн.; постановою суду від 09.06.2016р. у справі №822/925/16 позов задоволено в сумі 128006,95 грн.; постановою суду від 07.02.2017р. у справі №822/211/17 позов задоволено в сумі 459246,07 грн.; постановою суду від 19.06.2017р. у справі № 822/1371/17 позов задоволено в сумі 286667,30 грн.

На виконання вищезгаданих постанов суду Кредитором виставлялись інкасові доручення (розпорядження) для стягнення вказаної заборгованості, а саме :

- від 24.01.2014р. №№ 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 171, І72, 173, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 182, 183, 184, 186, 187, 188, 189, 190,191, 192, 193,194, 195, 196, 197;

- від 29.05.2014р. №№596, 597, 598, 599, 600, 601, 602, 603, 604, 605, 606, 607, 608, 609;

- від 01.09.2014р. №№997, 998, 999, 1000, 1001, 1002, 1003, 1004, 1005, 1006, 1007, 1008, 1009, 1010;

- від 06.10.2014р. №№1042, 1043, 1044, 1045, 1046, 1047, 1048, 1049, 1050, 5051,1052, 1056, 1057, 1058;

- від 06.04.2015р. №№412, 413, 414, 415, 416, 417, 418, 419;

- від 08.04.2015р. №№502, 503, 504, 505, 506, 507, 509, 513, 514, 515, 516, 517, 518, 519, 520, 521, 522, 523, 524, 525, 526, 527, 528, 529, 530, 531, 533, 534, 535, 536, 537, 538, 539, 540, 541,542, 543, 544, 545, 546, 547, 548, 549, 550, 551, 552, 553, 554, 555, 556, 557, 558,559, 560, 561, 570, 572, 573;

- від 08.04.2015р. №№511, 512;

- від 06.06.2016р. №№ 662, 663, 664, 665, 666, 667, 668, 669, 670, 671, 672, 673, 674, 675, 676, 677, 678, 679, 680, 681, 682, 683, 684, 685, 686, 687;

- від 19.07.2016р. №№ 872, 873;

- від 28.07.2016р. №№ 935, 936, 937, 938, 941, 942;

- від 22.11.2016р. №№ 1324, 1325, 1326, 1327, 1329, 1332, 1333, 1334, 1335, 1337, 1338, 1339;

- від 25.11.2016р. №1360;

- від 20.03.2017р. №№ 252, 256;

- від 21.03.2017р. №№ 261, 262, 263, 264, 265;

- від 22.03.2017р. №№ 272, 273, 274;

- від 23.03.2017р. №№ 275, 276, 277, 278, 279, 280, 283;

- від 14.08.2017р. №№ 778, 780, 779, 781, 782, 783, 784, 785.

Однак, вказані інкасові доручення були повернуті банківськими установами без виконання, у зв'язку із відсутністю коштів на рахунках або у зв'язку з тим, що кошти арештовані іншим виконавчим документом.

Також у заяві зазначив, що ним виставлено вимоги про сплату недоїмки по єдиному внеску, а саме: №Ю-43-23/У від 02.03.2016р., від 02.09.2016р., від 17.05.2017р. та від 08.08.2017р. Враховуючи те, що Божником суми недоїмки та штрафів не були сплачені в установлений Законом 2464-VI строк, то вказані вимоги були надіслані на виконання до першого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції.

З метою виконання вказаних вимог, першим міським відділом державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції були відкриті виконавчі провадження ВП №50879606 від 19.04.2016р. про стягнення боргу в сумі 200713,45 грн., ВП №52299575 від 21.09.2016р. про стягнення 124431,95 грн., ВП №54424771 від 02.08.2017р. про стягнення 129375,34 грн., ВП №54921522 від 18.10.2017р. про стягнення 162402 грн., які на даний час ще перебувають на виконанні.

Також в заяві зазначив, що з метою погашення податкового боргу Боржника Кредитором проведено опис майна, що належить йому на праві власності, а саме: земельну ділянку по вул.Ковпака, 20, м.Хмельницький, кадастровий номер 6810100000:03:002:0031 площею 0,0450 га; земельну ділянку по вул.Ковпака, 20, м.Хмельницький, кадастровий номер 6810100000:03:002:0033 площею 145кв.м.; земельну ділянку по вул.Ковпака, 20, м.Хмельницький, кадастровий номер 6810100000:03:002:0032 площею 600 кв.м. (акт опису №16/25 від 11.08.2017р.) та внесено відповідні записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження.

Кредитор звертався до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовами про надання дозволу на погашення податкового боргу за рахунок майна, які постановами суду задоволено та надано дозвіл на погашення податкового боргу Боржника за рахунок майна платника податків, що перебуває в податковій заставі, в сумі 153503,43 грн. згідно постанови суду від 05.05.2016р. у справі №822/665/16 та в сумі 286667,30 грн. згідно постанови суду від 17.10.2017р. у справі № 822/2708/17.

Своїм листом від 15.05.2018р. вих.№01-1505/2018 Міжрегіональна товарно-промислова біржа повідомила, що аукціони з реалізації майна , а саме: земельної ділянки під кадастровим номером 6810100000:03:002:0031 площею 0,0449га; земельної ділянки під кадастровим номером 6810100000:03:002:0033 площею 0,0145га; земельну ділянку під кадастровим номером 6810100000:03:002:0032 площею 0,0613га, які були призначені на 22.03.2018р., 18.04.2018р. та 14.05.2018р. не відбулися, у зв'язку з відсутністю зареєстрованих заяв на участь у них.

Згідно інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта (інформаційна довідка №130143220 від 09.07.2018р.) в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстровано об'єкти щодо яких внесено запис про обтяження, а саме:

- приміщення підвалу загальною площею 680,2 кв.м., розташованого за адресою: м.Хмельницький, вул.Тернопільська, буд.34/2А, згідно акту опису ДПІ м.Хмельницького ГУ ДФС у Хмельницькій області №15 від 12.02.2016р.;

- незавершене будівництво 135-квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими магазинами та офісними приміщеннями по вул.Львівське шосе, 33/2А, II-га черга - окремо стояча 9-ти поверхова блок-секція на 45 квартир з вбудовано-прибудованими магазинами та офісними приміщеннями, згідно постанови про арешт майна та заборону його відчуження першого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції від 02.12.2015р.;

- земельну ділянку площею 0,5 га (кадастровий номер 6810100000:09:004:0052) по вул.Львівське шосе, 33/2А згідно постанови про арешт майна та оголошення заборону його відчуження першого міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції від 27.04.2016р.;

- земельну ділянку площею 0,48 га (кадастровий номер 6810100000:09:005:0024) по вул.Інститутській, 6Б згідно постанови про арешт майна та оголошення заборону його відчуження першого МВ ДВС ХМРУЮ від 27.04.2016р.;

- на все нерухоме майно згідно постанов міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції про арешт майна та заборону його відчуження.

Відповідно до Реєстру прав власності на нерухоме майно в Реєстрі міститься запис про реєстрацію частини складу площею 294,4 кв.м. за адресою м.Хмельницький, проспект Миру, буд.99/101, що належить на праві колективної власності Боржнику.

Згідно відомостей з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та відомостей з Державного реєстру іпотек міститься інформація про реєстрацію заборони на нерухоме майно Боржника згідно договорів іпотеки, іпотекодержателем якого є Хмельницька філія Промінвестбанку .

Відповідно до витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна від 09.07.2018р. №56254091 міститься інформація про реєстрацію обтяжень рухомого майна Боржника, обтяжувачами якого є ДПІ у м.Хмельницькому, ПАТ Промінвестбанк , перший та другий відділи міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції.

Заявник вважає, що проведеними заходами встановлено недостатність майна у Боржника, тоді як вищенаведені факти свідчать про неплатоспроможність Боржника - колективного підприємства Цивільжитлобуд задовольнити вимоги кредитора - ГУ ДФС у Хмельницькій області на вказану суму податкового боргу.

З урахуванням вищенаведеного, ініціюючий кредитор дійшов висновку, що безспірні вимоги Головного управління ДФС у Хмельницькій області складають 1604936,12 грн., що перевищує триста мінімальних заробітних плат.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, додаткових пояснень, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Відповідно до ч.3 ст.10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно становлять не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Законом. Безспірні вимоги кредиторів - грошові вимоги кредиторів, підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника. До складу цих вимог, у тому числі щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції.

На момент звернення ініціюючого кредитора до суду мінімальна заробітна плата за Законом України Про Державний бюджет України на 2018р. затверджена в розмірі 3723,00 грн., безспірні вимоги кредитора сукупно повинні становити не менш ніж 1116900,00 грн.

Частиною 1 статті 3 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що у випадках, передбачених законом, рішення судів та інших органів щодо стягнення коштів виконуються органами доходів і зборів, банками та іншими фінансовими установами.

Згідно із пунктом 41.2 статті 41 Податкового кодексу України, органами стягнення є виключно контролюючі органи, уповноважені здійснювати заходи щодо забезпечення погашення податкового боргу та недоїмки зі сплати єдиного внеску у межах повноважень, є також державні виконавці у межах своїх повноважень.

Порядок стягнення податкового боргу платників податків регулюється статтями 95-99 Податкового кодексу України.

Відповідно до п.95.1 ст.95 Податкового кодексу України контролюючий орган здійснює за платника податків і на користь держави заходи щодо погашення податкового боргу такого платника податків шляхом стягнення коштів, які перебувають у його власності, а в разі їх недостатності - шляхом продажу майна такого платника податків, яке перебуває у податковій заставі.

Згідно з абз.1 п.95.3 статті 95 Податкового кодексу України стягнення коштів з рахунків платника податків у банках, обслуговуючих такого платника податків, здійснюється за рішенням суду, яке направляється до виконання контролюючим органам, у розмірі суми податкового боргу або його частини.

Механізм виконання судових рішень про стягнення грошових коштів у рахунок погашення податкового боргу передбачений главою 12 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 21.01.2004р. №22, який передбачає оформлення інкасового доручення для примусового стягнення коштів у рахунок погашення податкового боргу.

Пунктом 12.4 зазначеної Інструкції передбачено, що судове рішення, на підставі якого з платника податків стягуються кошти, до банку не подається. Натомість реквізити відповідного судового рішення зазначаються в самому інкасовому дорученні.

Абзацами 2,3 пункту 95.3 статті 95 Податкового кодексу України передбачено, що контролюючий орган звертається до суду щодо надання дозволу на погашення усієї суми податкового боргу за рахунок майна платника податків, що перебуває у податковій заставі. Рішення суду щодо надання вказаного дозволу є підставою для прийняття контролюючим органом рішення про погашення усієї суми податкового боргу.

Виходячи з приписів статті 95 Податкового кодексу України, частини третьої статті 10, частини сьомої статті 11 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» , доказами в підтвердження безспірності грошових вимог ініціюючого кредитора - органу доходів і зборів, є рішення суду про стягнення грошових коштів у рахунок погашення податкового боргу, що набрало законної сили, інкасові доручення для примусового стягнення коштів в дохід бюджету у рахунок погашення податкового боргу та докази вжиття відповідних заходів до отримання відповідної заборгованості за процедурою, визначеною Податковим кодексом України.

Водночас, перебіг трьохмісячного строку, визначеного частиною 3 статті 10 Закону, починається з моменту прийняття банком платника (боржника) інкасового доручення для примусового стягнення грошових коштів у рахунок погашення податкового боргу, оформленого стягувачем (контролюючим органом) на підставі рішення суду, що набрало законної сили.

Як зазначено у п.12 Роз'яснень, наданих Вищим господарським судом України у інформаційному листі від 28.03.2013р. №01-06/606/2013 "Про Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", статтею 15 Закону визначено підстави для повернення та відкликання заяви про порушення справи про банкрутство. Як одну з підстав повернення заяви передбачено неподання заявником-кредитором доказів неспроможності боржника виконати грошові зобов'язання у встановленому розмірі протягом трьох місяців після відкриття виконавчого провадження, якщо інше не передбачено Законом. У зв'язку з цим строк невиконання боржником грошового зобов'язання для визначення неплатоспроможності боржника починається з моменту відкриття виконавчого провадження, а невиконання податкового зобов'язання - з моменту прийняття банком платника (боржника) інкасового доручення для примусового стягнення коштів у рахунок погашення податкового боргу, оскільки списання цих коштів здійснюється відповідно до умов і порядку, визначених Податковим кодексом України, а не Законом України "Про виконавче провадження".

Одночасно, частиною 7 статті 11 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" передбачено, що до заяви кредитора - органу доходів і зборів чи інших органів, які здійснюють контроль за правильністю та своєчасністю справляння податків і зборів (обов'язкових платежів), страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне страхування та інше соціальне страхування, додаються докази вжиття заходів до отримання відповідної заборгованості у встановленому законодавством порядку.

Враховуючи, що стягнення з рахунків боржника - юридичної особи коштів у рахунок погашення податкового боргу здійснюється відповідно до умов і порядку, визначених Податковим кодексом України, а не Законом України "Про виконавче провадження", доказами безспірності грошових вимог ініціюючого кредитора - органу доходів і зборів є рішення суду про стягнення коштів у рахунок погашення податкового боргу, що набрало законної сили, інкасові доручення для примусового стягнення коштів у дохід бюджету в рахунок погашення податкового боргу та докази вжиття відповідних заходів щодо отримання заборгованості за процедурою, передбаченою Податковим кодексом України.

Вказана правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду України від 29.04.2015р. у справі №920/629/14.

Постановами Хмельницького окружного адміністративного суду: від 21.10.2013р. у справі №822/3911/13-а позов задоволено в сумі 290612,54 грн.; постановою суду від 16.05.2014р. у справі №822/1538/14 позов задоволено в сумі 156825,85 грн.; постановою суду від 20.08.2014р. у справі №822/3260/14 позов задоволено в сумі 492413,36 грн.; постановою суду від 23.09.2015р. у справі №822/3220/15 позов задоволено в сумі 153530,43грн.; постановою суду від 09.06.2016р. у справі №822/925/16 позов задоволено в сумі 128006,95 грн.; постановою суду від 07.02.2017р. у справі №822/211/17 позов задоволено в сумі 459246,07 грн., постановою суду від 19.06.2017р. у справі №822/1371/17 позов задоволено в сумі 286667,30 грн.

На виконання перелічених постанов суду Кредитором виставлялись інкасові доручення (розпорядження) для стягнення вказаної заборгованості.

Судом першої інстанції встановлено, що вказані інкасові доручення були повернуті банківськими установами без виконання через відсутність коштів на рахунках або у зв'язку з тим, що кошти арештовані іншим виконавчим документом, що підтверджується копіями інкасових доручень з відмітками про неможливість їх виконання, доданими ініціюючим кредитором.

Так, суд встановив, що підставами для повернення доручень банківськими установами стало не тільки відсутність коштів на рахунках, але й інші підстави.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, зокрема, наданої апелянтом довідки підприємства та банківської виписки, обіг коштів по рахунку АТ Таскомбанк (м.Хмельницький, МФО 339500) за період з 01.01.2018р. по 01.06.2018р. становить 978824,74грн.

Також, відсутні відомості, щодо виставлення платіжних інкасових вимог та стягнення заборгованості ініціюючим кредитором із рахунків боржника, відкритих у відділенні АБ Укргазбанк м.Хмельницького МФО320478, що підтверджується довідкою підприємства та банківською випискою.

Також, судом першої інстанції не було враховано, що заборгованість КП Цивільжитлобуд по орендній платі за землю з юридичних осіб 05.10.2018р. була частково сплачена в сумі 230000,00 грн., що підтверджується довідкою ГУ ДФС у Хмельницькій області від 09.10.2018р.

Водночас, спеціальним податковим законодавством, окрім стягнення коштів з рахунків платника податків у банках, передбачено й інші заходи погашення податкового боргу за рахунок майна боржника (на підставі відповідного судового рішення), а саме: продаж майна платника податків, яке перебуває у податковій заставі; стягнення готівкових коштів; стягнення дебіторської заборгованості платника податків.

Тільки вжиття всіх вищенаведених заходів у сукупності, якщо вони не призвели до погашення податкового боргу, може бути передумовою для ініціювання органом доходів і зборів справи про банкрутство боржника на загальних підставах.

Суд першої інстанції посилається на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду про надання дозволу на погашення податкового боргу за рахунок майна, які постановами суду задоволено та надано дозвіл на погашення податкового боргу боржника за рахунок майна платника податків, що перебуває в податковій заставі, в сумі 153503,43 грн. згідно постанови суду від 05.05.2016р. у справі №822/665/16 та в сумі 286667,30 грн. згідно постанови суду від 17.10.2017р. у справі №822/2708/17.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що кредитором проведеними заходами встановлено недостатність майна у боржника.

Так, з метою погашення податкового боргу Боржника, Кредитором проведено опис майна, що належить йому на праві власності, а саме: земельну ділянку по вул.Ковпака, 20, м.Хмельницький, кадастровий номер 6810100000:03:002:0031 площею 0,0450 га; земельну ділянку по вул.Ковпака, 20, м.Хмельницький, кадастровий номер 6810100000:03:002:0033 площею 145кв.м.; земельну ділянку по вул. Ковпака, 20, м.Хмельницький, кадастровий номер 6810100000:03:002:0032 площею 600кв.м. (акт опису №16/25 від 11.08.2017р.) та внесено відповідні записи до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження.

Листом від 15.05.2018р. вих.№01-1505/2018 Міжрегіональна товарно-промислова біржа повідомила, що аукціони з реалізації майна, а саме: земельної ділянки під кадастровим номером 6810100000:03:002:0031 площею 0.0449га: земельної ділянки під кадастровим номером 6810100000:03:002:0033 площею 0.0145 га; земельну ділянку під кадастровим номером 6810100000:03:002:0032 площею 0,0613 га, які були призначені на 22.03.2018р., 18.04.2018р. та 14.05.2018р. не відбулися, у зв'язку з відсутністю зареєстрованих заяв на участь у них.

Однак, дані заходи не можуть свідчити про вчинення усіх можливих заходів стосовно реалізації майна, а відмова ТОВ Торговий дім Брокцентр , не свідчить про неможливість реалізації зазначеного майна.

Крім цього, судом першої інстанції встановлено наявність у боржника переліку іншого майна, зокрема: приміщення підвалу загальною площею 680,2кв.м., розташованого за адресою: м.Хмельницький, вул.Тернопільська, буд.34/2А, згідно акту опису ДНІ м.Хмельницького ГУ ДФС у Хмельницькій області №15 від 12.02.2016р.: незавершене будівництво 135-квартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими магазинами та офісними приміщеннями по вул.Львівське шосе, 33/2А, ІІ-га черга - окремо стояча 9-ти поверхова блок-секція на 45 квартир з вбудовано-прибудованими магазинами та офісними приміщеннями; земельна ділянка площею 0,5га (кадастровий номер 6810100000:09:004:0052) по вул.Львівське шосе, 33/2А; земельна ділянка площею 0,48 га (кадастровий номер 6810100000:09:005:0024) по вул.Інститутській, 6Б.

Суд першої інстанції зробивши висновок, що нерухоме майно згідно постанов міського відділу державної виконавчої служби Хмельницького міськрайонного управління юстиції про арешт майна та заборону його відчуження, не дослідив обставини, що арешти на майно та заборони на відчуження винесені на вимогу податкового органу, а також пріоритет податкового органу перед іншими кредиторами.

Також місцевий господарський суд, не звернув увагу, що ДПІ у м.Хмельницькому, відповідно до опису майна у податкову заставу №15 від 12.02.2016р., з часу опису, не вчинило жодних дій стосовно реалізації майна та погашення заборгованості.

Податковим органом здійснено опис приміщень підвалу загальною площею 680,2 кв.м по вул.Тернопільська, 34/2А. Зазначені приміщення належать КП Цивільжитлобуд , що підтверджується технічним паспортом на приміщення, однак, податковий орган не вчинив дій по його реалізації.

Крім цього, за КП Цивільжитлобуд зареєстровано право власності на незавершене будівництво по вул.Львівське шосе, 33/2А, II черга, кошторисна вартість будівництва якого становить 15520754 грн. (зведений, робочий проект), а також рухоме майно (автомобілі, а/крани, прицепи, полуприцепи) - яке було передано в податкову заставу згідно акту опису майна від 19.05.2014р. №20.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази на вжиття Кредитором заходів по реалізації зазначеного майна КП Цивільжитлобуд .

Колегія суддів звертає увагу, що на виконання статутної діяльності підприємством здійснюється будівництво десятиповерхового 130-квартирного житлового будинку з вбудованими офісними приміщеннями по вул.Інститутська, 6-6, м.Хмельницький.

Податковий орган не здійснив жодних дій на встановлення дебіторської заборгованості, яка наявна на підприємстві, що виникла при реалізації своїх зобов'язань інвесторами перед КП Цивільжитлобуд за виконання робіт по будівництву зазначеного будинку.

При цьому, заборгованість за цивільно-правовими договорами, станом на звернення податкового органу до суду, становить 1769620,00 грн.

Також, судом першої інстанції не враховано, що порушення справи про банкрутство не забезпечить погашення заборгованості перед податковим органом, а призведе до зупинення діяльності підприємства у завершенні будівництва.

Для прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта та видачу сертифіката підприємством подано заяву (т.3, арк.справи 149) та ОСОБА_5 готовності об'єкта до експлуатації (т.3, арк.справи 150-155).

В свою чергу зупинення процесу прийняття в експлуатацію житлового будинку (в зв'язку із процедурою банкрутства) призведе до порушення прав інвесторів будівництва, належної реалізації права власності на житло та невизначеності термінів його отримання.

Зазначена обставина призвела до звернення фізичних осіб до господарського суду, в даному процесі, із встановленням права власності, про що свідчать заяви, наявні у матеріалах справи.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема, з технічної документації, введення в експлуатацію житлового будинку надасть можливість здійснити передачу у власність КП Цивільжитлобуд будівельних площ технічних поверхів загальною площею 296.10 м.кв. орієнтованою вартістю 1480500,00грн.

Згідно п.95.22. ст.95 Податкового кодексу України контролюючий орган звертається до суду щодо стягнення з дебіторів платника податку, що має податковий борг, сум дебіторської заборгованості, строк погашення якої настав та право вимоги якої переведено на контролюючі органи, у рахунок погашення податкового боргу такого платника податків.

В матеріалах справи відсутні докази, що дають змогу зробити висновок про здійснення усіх заходів податковим органом, які б визначили повний перелік їх вчинення, в тому числі і доказів наявної дебіторської заборгованості, заходів встановлення яких податковим органом не здійснювалось.

Тільки вжиття всіх вищенаведених заходів у сукупності, якщо вони не призвели до погашення податкового боргу, може бути передумовою для ініціювання органом доходів і зборів справи про банкрутство боржника на загальних підставах.

Згідно з частини 6 статті 16 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" за наслідками розгляду заяви про порушення справи про банкрутство та відзиву боржника господарський суд виносить ухвалу про: порушення провадження у справі про банкрутство; відмову у порушенні провадження у справі про банкрутство.

Відповідно ч.7 ст.16 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" суд відмовляє в порушенні провадження у справі про банкрутство, якщо: заявником не доведено наявності підстав для порушення провадження у справі про банкрутство; відсутня хоча б одна з підстав, передбачених частиною третьою статті 10 цього Закону.

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

В силу приписів ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Заявником не доведено вжиття всіх відповідних заходів щодо отримання заборгованості за процедурою, передбаченою Податковим кодексом України, протягом трьохмісячного строку, встановленого ст.10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", у зв'язку з чим заява про порушення справи про банкрутство КП Цивільжитлобуд не відповідає змісту визначених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" вимог, що є підставою для відмови у порушенні провадження у справі про банкрутство.

Аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постанові від 26.06.2018р. у справі №908/229/17.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.277 ГПК України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Згідно п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відтак, апеляційна скарга Колективного підприємства "Цивільжитлобуд" підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду Хмельницької області від 09.10.2018р. у справі №924/687/18 скасуванню, з прийняттям нового судового рішення, яким у відкритті провадження у справі про банкрутство Колективного підприємства "Цивільжитлобуд" (вул.Кам'янецька, 47, м.Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 01274231) слід відмовити.

Керуючись ст.ст.269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Колективного підприємства "Цивільжитлобуд" на ухвалу господарського суду Хмельницької області від 09.10.2018р. у справі №924/687/18 - задовольнити.

2. Ухвалу господарського суду Хмельницької області від 09.10.2018р. у справі №924/687/18 скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким у відкритті провадження у справі про банкрутство Колективного підприємства "Цивільжитлобуд" (вул.Кам'янецька, 47, м.Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 01274231) відмовити.

3. Справу №924/687/18 повернути до господарського суду Хмельницької області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції.

Повний текст постанови складений "29" січня 2019 р.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Савченко Г.І.

Суддя Дужич С.П.