Ухвала

від 06.02.2019 по справі 263/1063/19

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

11-сс/804/115/19

263/1063/19

У Х В А Л А

Іменем України

06.02.2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі суддів: Свіягіної І.М.

ОСОБА_1,

ОСОБА_2

при секретарі Болдовській К.В.,

за участю:

прокурора Лісодіда В.О.,

захисника адвоката ОСОБА_3

підозрюваного ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_3, діючої в інтересах підозрюваного ОСОБА_4, та прокурора першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних приводжень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Донецької області ОСОБА_5 за кримінальним провадженням № 4201705000000699 від 06.09.2017р. на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 січня 2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України,

Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення.

У провадженні прокуратури Донецької області знаходяться матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017050000000699 від 06.09.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

23.01.2019 року ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що рішенням тендерного комітету КП Маріупольське ВУ ВКГ (ЄДРПОУ 03361508) від 11.07.2017 року ТОВ Азовбізнесальянс (ЄДРПОУ 32258851), директором якого, згідно наказу товариства № 2 від 17.03.2011 року, є ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, визначеного переможцем тендерної закупівлі щодо Поточного ремонту приймальних резервуарів КНС № № 2,7,8,11 і каналізаційних колекторів із застосуванням гідромоніторної установки м. Маріуполь , за результатами чого зазначеними підприємствами 31.07.2017 року укладено договір на виконання робіт № 427 (далі - Договір), відповідно до якого ТОВ Азовбізнесальянс зобов'язується на свій ризик, власними силами із застосуванням власних матеріалів, ресурсів та устаткування належної якості виконати послуги: Поточний ремонт приймальних резервуарів КНС № № 2,7,8,11 і каналізаційних колекторів із застосуванням гідромоніторної установки м. Маріуполь , а КП Маріупольське ВУ ВКГ (ЄДРПОУ 03361508) зобов'язується прийняти і оплатити виконані роботи.

При цьому, ОСОБА_6, згідно опублікованих КП Маріупольське ВУ ВКГ (ЄДРПОУ 03361508) на сайті prozorro.gov.ua документів у додаток до оголошення про проведення вищезазначеної тендерної закупівлі (UA-2017-06-22-000217), визначена як посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв'язок з учасниками з питань щодо предмету закупівлі.

Договором визначено вартість робіт у сумі 2 мільйона 200 тисяч гривень, у подальшому, додатковою угодою № 2 від 16.11.2017 року до Договору, вартість робіт зменшено до 2 мільйонів 190 тисяч 371,42 гривень. Відповідно до п. 4.2 Договору, оплата виконаних робіт здійснюється не раніше 30 банківських днів з дати підписання уповноваженими представниками сторін акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт і витрат за формою КБ-3.

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 31.07.2017 до Договору, сторонами узгоджено, що ТОВ Азовбізнесальянс (ЄДРПОУ 32258851) залучає до виконання договору субпідрядника для виконання робіт за Договором у розмірі 100 відсотків згідно документів, наданих підрядником у тендерній пропозиції.

05.07.2017 року, ще до укладення договору із КП Маріупольське ВУ ВКГ , ОСОБА_4, будучи директором ТОВ Азовбізнесальянс (ЄДРПОУ 32258851), діючи за попередньою злочинною змовою із іншими особами, з метою заволодіння коштами КП Маріупольське ВУ ВКГ під час проведення робіт з поточного ремонту приймальних резервуарів КНС № № 2, 7, 8, 11 і каналізаційних колекторів із застосуванням гідромоніторної установки м. Маріуполь, та подальшого розподілення отриманих коштів між учасниками злочинної схеми, укладає із ПП Реал-Строй (ЄДРПОУ 34908449) в особі директора ОСОБА_7 договір підряду на виконання вищезазначених робіт.

Таким чином, відповідно до укладених між КП Маріупольське ВУ ВКГ , ТОВ Азовбізнесальянс та ПП Реал-Строй угод, фактичні роботи із поточного ремонту приймальних резервуарів КНС № № 2,7,8,11 і каналізаційних колекторів із застосуванням гідромоніторної установки м. Маріуполь мало б виконувати ПП Реал-Строй .

Однак, невстановленою посадовою особою ПП Реал-Строй, протягом серпня-жовтня 2017 року підшукане підприємство ТОВ Технічна база (ЄДРПОУ 38776629), у якого наявні відповідні потужності для проведення робіт з ремонту приймальних резервуарів каналізаційно-насосних станцій і каналізаційних колекторів, а саме автомобілі із гідромоніторною установкою та резервуарами для перевезення відкачаного мулу, та залучено до фактичного проведення робіт за Договором № 427 на Поточний ремонт приймальних резервуарів КНС №№ 2,7,8,11 і каналізаційних колекторів із застосуванням гідромоніторної установки м. Маріуполь .

Протягом листопада-грудня 2017 року, працівники ТОВ Технічна база (ЄДРПОУ 38776629), не будучи обізнаними про злочинні плани ОСОБА_4, ОСОБА_6 та інших осіб щодо заволодіння коштами КП Маріупольське ВУ ВКГ , за участю директора ПП Реал-строй ОСОБА_7, провели фактичні роботи з очищення приймальних резервуарів КНС №2 (м. Маріуполь, с. Виноградне, вул. Українська (Радянська), 52), КНС №7 (м. Маріуполь, вул. Торгова, 80), КНС №8 (м. Маріуполь, просп. Луніна, 8-А) та КНС №11 (м. Маріуполь, вул. Заозерна, 78-А)

Під час виконання робіт, з відома ОСОБА_4, ОСОБА_6 та інших невстановлених осіб, що вступили у злочинну змову, працівники ТОВ Технічна база (ЄДРПОУ 38776629), за участю директора ПП Реал-строй ОСОБА_7, здійснювали роботи у меншому обсязі, ніж передбачено умовами Договору № 427 від 31.07.2017 року.

У подальшому, директором ТОВ Азовбізнесальянс ОСОБА_4 26.02.2018 року підписано акти виконаних будівельних робіт № № 1,2,3,4,5 щодо прочищання каналізаційних оглядових колодязів з відкачуванням мулу та перевезення сміття, за результатами виконання Договору № 427 від 31.07.2017 року, до яких включено завідомо неправдиві відомості щодо завищення об'єму виконаних робіт на суму 1162021 гривень 40 копійок, які у подальшому у загальній сумі розрахунку за проведення робіт перераховані КП Маріупольське ВУ ВКГ на розрахунковий рахунок ТОВ Азовбізнесальянс .

Зазначеними діями ОСОБА_4, будучи директором ТОВ Азовбізнесальянс , заволодів коштами КП Маріупольське ВУ ВКГ на загальну суму 1162021 гривень 40 копійок, що, відповідно до п.4 Примітки до ст.185 КК України, є особливо великим розміром.

Дії ОСОБА_4 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК України.

23.01.2019 р слідчий в ОВС управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органами органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Донецької області ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_4

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 28.01.2019 року у задоволенні клопотання слідчого відмовлено та застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в період часу з 20 год. 00 хв до 07 год 00 хв наступної доби, строком дії до 23 березня 2019 року, та покладені на нього обов'язки: прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду; не відлучатися із м. Маріуполь Донецької області без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; утримуватися від спілкування із свідками, здати слідчому на зберігання свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

На зазначене судове рішення до апеляційного суду надійшли апеляційні скарги прокурора першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних приводжень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Донецької області ОСОБА_5 та захисника адвоката ОСОБА_3, діючої в інтересах підозрюваного ОСОБА_4

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування ухвалу слідчого судді, прокурор просить постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого, обрати відносно ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.

Своє прохання мотивує тим, що ОСОБА_4 підозрюється у особливо тяжкому злочину, за вчинення якого передбаченого покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років з конфіскацією майна.

Тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_4 у разі визнання його винним, з огляду на вірогідність незаконного пливу на свідків у кримінальному провадженні та особливо великий розмір майна, яким підозрюваний заволодів шляхом зловживання службовим становищем, підтверджує наявність ризиків, передбачених п.1-3 ч.1 ст.177 КПК України.

Захисник адвокат ОСОБА_3 в своєї апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_4 відмовити.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог стверджує, що сторона обвинувачення не надала належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів на підтвердження підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, тобто не довела обґрунтованість підозри.

Крім того вважає, що ні слідчим, ні прокурором не доведено наявність будь-яких ризиків, передбачених ст.177 КПК України, у зв'язку з чим у слідчого судді не було підстав для застосування відносно ОСОБА_4 запобіжного заходу.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор Лісодід В.О. підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив скасування ухвалу слідчого судді, ухвалити нове рішення, яким задовольнити клопотання слідчого, обрати відносно підозрюваного ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб із визначенням розміру застави. Заперечував проти апеляційної скарги захисника адвоката ОСОБА_3

Підозрюваний ОСОБА_4 та захисник адвокат ОСОБА_3, діюча в інтересах підозрюваного ОСОБА_4, підтримали доводи апеляційної скарги захисту, просили ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_4 відмовити, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили відмовити у її задоволенні.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора Лісодіда В.О., підозрюваного ОСОБА_4, захисника адвоката ОСОБА_3; ознайомившись з витребуваними матеріалами, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника не підлягають задоволенню за таких підстав.

При розгляді апеляційної скарги колегія суддів перевіряє дотримання слідчим суддею вимог ст.ст.176-178,182,183,194 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може ухилитись від виконання покладених на нього процесуальних обов'язків.

Обираючи відносно ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, слідчий суддя виходив з тяжкості інкримінованого їй злочину та з огляду на забезпечення в подальшому належної процесуальної поведінки підозрюваного, запобігання перешкод слідству по справі.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, слідчий суддя на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінив в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, його вік, наявність родини, соціальних зв'язків, місця постійного проживання та роботи тощо.

Апеляційний суд вважає, що слідчим та прокурором доведено наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, та наявність ризиків, у зв'язку з чим слідчий суддя прийшов до правильного висновку про необхідність застосування запобіжного заходу.

Обґрунтованість повідомленої підозри підтверджується доказами, що додані до клопотання.

Мотивуючи прийняте рішенні про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо підозрюваного ОСОБА_4, слідчий суддя зазначив, що на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів щодо причетності ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення, підозра у якому йому повідомлено, є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього такого обмежувального заходу, як домашній арешт.

Такий висновок слідчого судді колегія суддів вважає правильним.

Колегія суддів враховує також практику Європейського суду з прав людини з питання визначення поняття обґрунтованої підозри (рішення Європейського суду з прав людини Мюррей проти Сполученого Королівства , Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства , Гусинський проти Росії , Нечипорук і Йонкало проти України та інші), згідно якої для підозри достатньо існування інформації про те, що особа могла вчинити правопорушення.

Така інформація щодо ОСОБА_4 в матеріалах справи існує та доведено прокурором, тому обґрунтованість підозри у колегії суддів не викликає сумнівів.

Стосовно доводів захисту про відсутність доказів на підтвердження вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, що в діях її підзахисного відсутній склад інкримінованого злочину, то колегія суддів також не може з ними погодитися.

Враховуючи також практику Європейського суду з прав людини з цього питання, колегія суддів вважає, що в ході досудового розслідування, при обранні підозрюваної запобіжного заходу у домашнього арешту, необхідна наявність обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, а саме існування фактів або інформації, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити правопорушення, мета обрання запобіжного заходу - продовжити розслідування й підтвердити або спростувати підозри, які стали підставою для обрання заходу.

Водночас ця стадія розслідування не передбачає сукупності доказів, достатньої для прийняття процесуального рішення за суттю кримінального провадження.

Слідчий суддя з врахуванням доказів, що містяться в матеріалах провадження, з додержанням вимог ст.194 КПК України, прийшов до обґрунтованого висновку про наявність обґрунтованої підозри, про яку повідомлено підозрюваному, що підтверджується наявними в матеріалах провадження протоколами слідчих та оперативних дій, чим спростовуються доводи захисника про відсутність сукупності доказів на підтвердження обґрунтованої підозри.

Обставини, стосовно обґрунтованості підозри, були предметом аналізу слідчого судді при вирішенні клопотання слідчого.

Вирішуючи питання про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_4, слідчий суддя виходив не з точки зору доведеності провини, а з точки зору допустимості прийти до висновку, що підозрювана особа могла вчинити кримінальне правопорушення за викладених обставин.

Висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень.

Адже факти, які є підставою для підозри ще не досягли рівня, необхідно для засудження або навіть для пред'явлення обвинувачення, які відбувається на наступному етапі кримінального процесу.

Доводи захисту про те, що ані прокурором, ані слідчим не були доведені будь-які ризики, передбачені ст.177 КПК України, спростовуються матеріалами справи.

Так, підозрюваному ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчинені злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років, усвідомлюючи можливість призначення покарання, підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування, суду.

Дослідивши матеріали справи, суд врахував і те, що ОСОБА_4 може впливати на свідків, чинити перешкоди слідству шляхом спілкування з іншими особами, давати їм вказівки на вчинення дій для знищення речей та документів, які можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, але дані випадки слідством встановлені на час розгляду клопотання встановлені не були.

Суд врахував дані про особу ОСОБА_4, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, родину, відомості про переховування від органу досудового розслідування, про перешкоджання кримінальному провадженню, про вчинення інших правопорушень, суду не надані.

З огляду на викладене, слідчий суддя дійшов висновку, що органом досудового розслідування не доведено, що більш м'який запобіжний захід буде недостатнім для запобігання ризикам, указаних у клопотанні, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Таким чином, слідчий суддя прийшов до правильного та обґрунтованого висновку, що на даний час існують певні ризики, передбачені ст.177 КПК України, досудове слідство на даний час триває, підозрюваний ОСОБА_4 підозрюється у вчинення особливо тяжкого кримінального правопорушення, саме застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту змусять підозрюваного на належне виконання процесуальних обов'язків.

Зазначеним обставинам при розгляді клопотання слідчого слідчим суддею було надано належної оцінки з точки зору його конкретності та обґрунтованості, відповідності вимогам процесуального закону та практиці Європейського суду з прав людини, на думку колегії суддів усі вони обґрунтовано покладені у висновок слідчого судді про наявність підстав для застосування щодо підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Обираючи запобіжний захід у вигляді домашнього арешту на певний час доби, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку, що застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту на певний час доби (нічний час) буде більш адекватним і ефективним, а також пропорційним законній переслідуваній меті та забезпечить запобігання ризиків, передбачених ст.177 КПК України, буде достатнім для запобігання ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, та забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов'язків.

При таких обставинах апеляційні скарги прокурора та захисника задоволенню не підлягають.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.176-178,182,183,194,404,407,412,419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_3, діючої в інтересах підозрюваного ОСОБА_4, та прокурора першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних приводжень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Донецької області ОСОБА_5, - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 28 січня 2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його оголошення.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_9 ОСОБА_1 ОСОБА_2