Постанова

від 06.02.2019 по справі 916/1815/17

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1815/17 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

від ТОВ Таланлегпром - адвокат Волнова Ю.М., довіреність б/н, дата видачі 25.01.2019,

від ТОВ Торговий дім Укрлегсировина - адвокат Волнова Ю.М., довіреність №3, дата видачі 21.06.2018,

від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Остапенко В.В., довіреність №65-02/2710, дата видачі 22.12.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Таланлегпром та Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Укрлегсировина

на рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2018

суддя - Волков Р.В.

часта місце ухвалення: 11:33:14 год., м. Одеса

Повний текст рішення складено та підписано 08.11.2018

у справі № 916/1815/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Таланлегпром та Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Укрлегсировина

до відповідача Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ :

В липні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю Таланлегпром (далі - ТОВ Таланлегпром ) та Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім Укрлегсировина (далі - ТОВ Торговий дім Укрлегсировина ) звернулись до господарського суду Одеської області з позовом до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Одеське обласне територіальне відділення АМК України) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13-р/к від 29.06.2017 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу .

Позов обґрунтований тим, що 29.06.2017 адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13-р/к Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (далі - рішення АМК) прийнято рішення, яким визнано, що ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Укрлегсировина вчинено порушення, передбачене п.1, ст.50, яке кваліфікується п. 4, ч. 2, ст.6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедур закупівель, що проводилися ДП Іллічівський морський торговельний порт та ВАТ Одеський припортовий завод .

На думку позивачів, в зазначеному рішенні АМК не зазначено жодних доказів недопущення, усунення, обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, що є обов'язковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

В Рішенні № 13-р/к від 29.06.2017 відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Надані учасниками для участі документи містять як схожість в оформленні, так і різність оформлення, тому висновок про узгодженість між ними дій є недостатнім. Співпадання в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Факт спільного заснування учасниками товариств третьої юридичної особи ТОВ ГРУПА ТАЛАН не може розцінюватися як контроль у розумінні абз. 4 ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції , бо ТОВ Таланлегпром та учасниця ТОВ Торговий дім Укрлегсировина ОСОБА_4, які є учасниками та посадовими особами ТОВ ГРУПА ТАЛАН , мають контроль та вирішальний вплив саме на юридичну особу - ТОВ ГРУПА ТАЛАН , а не навпаки.

ТОВ ГРУПА ТАЛАН , яка є пов'язаною особою з учасниками процедури закупівлі, не приймала участі у торгах, тому реєстрація за однією адресою учасників/посадових осіб Товариства та наявність/відсутність родинних стосунків не може вливати на кваліфікацію учасників торгів.

Позивачами зазначено, що вони не здійснюють контроль один над одним, тому кожна із сторін не мала можливості заборонити або обмежити участь іншої сторони в конкурсних торгах. Тендерні комітети при розгляді конкурсних пропозицій мали повну та достовірну інформацію щодо статусу обох учасників - як виробника, так і дилера, бо така інформація не приховувалась й була надана у повному обсязі.

Реєстрація місця знаходження Позивачів за однією адресою не є безспірним доказом здійснення господарської діяльності за одною адресою, також як і розташування телефонних номерів в одному будинку не може бути доказом щодо обміну інформацією між учасниками торгів. Враховуючи ступінь розповсюдження мобільного зв'язку та Інтернету в Україні, посилання відповідача на встановлення засобів зв'язку за однією адресою, як на можливість встановлювати зв'язок один з одним, жодним чином не доводить наявність умов для усунення конкуренції під час торгів.

Що стосується звернення до одного приватного нотаріуса Рудик Яніни Анатоліївни для вчинення нотаріальних дій в 2009-2010, позивачами зазначено, що її офіс знаходиться по АДРЕСА_1, тобто поряд з їх офісами, тому зручно звертатися саме до неї, а не до іншої кількості приватних нотаріусів, зареєстрованих в м. Києві та Київській області.

Таким чином вищезазначені факти, не можуть привести до спотворення результатів торгів та не підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками.

Позивачі зазначили, що прийняте рішення Адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 13-р/к від 29.06.2017 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу порушує їх права та законні інтереси, оскільки передбачає застосування до них певних санкцій, штрафу.

Рішенням господарського суду Одеської області від 13.10.2017, позов задоволено, визнано недійсним та скасовано Рішення №13-р/к.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 рішення суду першої інстанції від 13.10.2017 залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.05.2018 скарга територіального відділення АМК задоволена частково, рішення господарського суду Одеської області від 13.10.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 - скасовано. Справу направлено на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Так, приймаючи постанову від 29.05.2018 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив, що попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахувавши того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні № 13-р/к, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків територіального відділення АМК, викладених у Рішенні № 13-р/к.

Крім того, безпідставним є посилання судів на пункт 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства , оскільки територіальне відділення АМК кваліфікувало порушення позивачів за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, і відповідний пункт названої постанови не стосується згаданої норми Закону.

Між тим попередні судові інстанції безпідставно вдалися до переоцінки висновків територіального відділення АМК.

16.07.2018 ТОВ Торговий дім Укрлегсировина було подано уточнення позовних вимог, в яких позивач вказує, що недодержання Адміністративною колегією територіального відділення АМК процедурних правил унеможливило з'ясування фактичних обставин, що призвело до прийняття незаконного рішення. Зупинення розгляду заяви про перевірку Рішення №13-р/к до завершення розгляду судами справи призвело до відсутності перевірки кваліфікації наявності події вищим повноважним державним органом. Докази спотворення результатів торгів, наведені територіальним відділенням АМК, не підтверджуються належними та допустимими доказами, тому є недостатніми для висновків територіального відділення АМК, зокрема: здійснення господарської діяльності за однією адресою; встановлення засобів зв'язку за однією адресою; пов'язаність відповідачів, що сприяє обміну інформацією між ними; синхронність дій у часі; нотаріальне посвідчення документів одним і тим самим нотаріусом; схожість в оформленні документів, наданих у пропозиціях конкурсних торгів; наявність сталих господарських відносин між товариствами та спільна їх підготовка до торгів. Висновок територіального органу АМК щодо кваліфікації дій учасників є припущенням, не ґрунтується на належних та безспірних доказах.

Рішенням господарського суду Одеської області від 31.10.2018 у задоволенні позовних вимог відмовлено, стягнуто з ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Укрлегсировина на користь Одеського обласного територіального відділення АМК України по 4 960,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення мотивована тим, що територіальним відділенням АМК безумовно доведено пов'язаність посадових осіб позивачів та учасників товариства між собою у контексті аналізу можливості впливу на прийняття рішень один одним, а також доведено існування відносин контролю. Тобто, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні № 13-р/к.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Укрлегсировина звернулись до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просять рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2018 року скасувати, ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Розподілити фактично понесені відповідно до вимог чинного законодавства.

Узагальненні доводи апеляційної скарги.

Скаржники зазначають, що суд першої інстанції при ухваленні рішення помилково дійшов висновку про дотримання Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АМК України процедурних правил унеможливило з'ясування фактичних обставин.

Також, на думку скаржників, судом першої інстанції не надана правова оцінка факту зупинення розгляду заяв позивачів в Антимонопольному комітеті України до завершення розгляду судами справи №916/1815/17 та дискреційних повноважень позивача.

Крім цього, позивачі в апеляційній скарзі зазначають, що докази спотворення результатів Торгів, наведені територіальним відділенням АМК України в рішення № 13-р/к, які суд першої інстанції визнав встановленими, не відповідають фактичним обставинам та доказам, що містяться в матеріалах справи.

Скаржники вважають, що ухвалюючи рішення, господарський суд першої інстанції безпідставно не врахував наданий позивачем доказ - Науково - правовий експертний висновок Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України.

Також, обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги позивачі посилаються на п. 8.2. постанови Пленуму Вищого господарського суду України віл 26.12.2011 №15 та зазначають, що кваліфікація дій учасників, що була встановлено відповідачем у Рішенні №13-р/к, та з якою погодився суд при ухваленні рішення, не доводять узгодженості поведінки вищевказаних суб'єктів господарювання саме щодо конкурентної узгодженості та спотворення результатів торгів, а також не спростовують обґрунтованим висновком відсутність у суб'єктів господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій, як от спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, погодженості певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відритих торгів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 відкрито апеляційне провадження у справі № 916/1815/17 за апеляційною скаргою ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Укрлегсировина на рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2018.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 призначено справу № 916/1815/17 до розгляду на 23.01.2019.

19.12.2018 до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що господарським судом було ретельно досліджено та проаналізовано всі матеріали даної справи та прийнято обґрунтоване та законне рішення, у зв'язку з чим, відповідач просить суд, рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу позивачів - без задоволення.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду 23.01.2019 оголошено перерву до 06.02.2019.

В судовому засіданні 06.02.2019 представник позивачів надала пояснення, в яких підтримала доводи апеляційної скарги та просила суд задовольнити останню.

Представник відповідача в судовому засіданні 06.02.2019 надала пояснення, в яких просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель від 22.11.2010 № 47 (435) Державним підприємством Іллічівський морський торгівельний порт , що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 45794 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: код 19.30.3 взуття захисне та різне (далі - Торги 1), зі строком подання пропозицій конкурсних торгів - 23.12.2010 до 12:00 год., дата розкриття пропозицій конкурсних торгів - 23.12.2010 о 16:00 год.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів та протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 23.12.2010 № 59 на Торги 1 було подано дві пропозиції від учасників:

- ТОВ Таланлегпром з ціновою пропозицією 1 111 698,00 грн., у т.ч. ПДВ;

- ТОВ Торговий дім Урклегсировина з ціновою пропозицією 1 139 898,00 грн., у т.ч. ПДВ.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 29.12.2010 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ Таланлегпром , з яким укладено договір поставки від 24.01.2011 № 39-ОТ.

Крім цього, в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель від 20.12.2010 № 53 (441) ВАТ Одеський припортовий завод , що виступало замовником конкурсних торгів, опубліковано оголошення № 52818 про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: код 19.30.3 взуття захисне та різне, н.в.і.у. (далі - Торги 2).

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата і час) - 15.02.2011 до 09:00 год.; дата розкриття пропозицій конкурсних торгів - 15.02.2011 о 10:00 год.

Відповідно до протоколу № 29 розкриття пропозицій конкурсних торгів та протоколу № 29 оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 15.02.2011 пропозиції конкурсних торгів подали такі суб'єкти господарювання:

- ТОВ Таланлегпром з ціновою пропозицією 320 301,60 грн., у т.ч. ПДВ;

- ТОВ Торговий дім Урклегсировина з ціновою пропозицією 326 482,80 грн., у т.ч. ПДВ.

За результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів 23.02.2011 було акцептовано пропозицію конкурсних торгів ТОВ Таланлегпром , з яким укладено договір поставки від 14.03.2011 № 20/СН-83 на суму 320 301,60 грн.

29 червня 2017 року Адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення АМК України прийняла Рішення № 13-р/к, яким постановила:

1. Визнати, що ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина вчинене правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівлі взуття захисне та різне (оголошення про проведення процедури закупівлі № 45794 у інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель № 47 (435) від 22.11.2010), що проводились ДП Іллічівський морський торгівельний порт .

2. Керуючись частинами 2 та 5 Закону України Про захист економічної конкуренції за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1 резолютивної частині цього рішення накласти на:

ТОВ Таланлегпром штраф у розмірі 68 000, 00 гривень;

ТОВ Торговий дім Урклегсировина штраф у розмірі 68 000,00 гривень.

3. Визнати, що ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина вчинене правопорушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів закупівлі взуття захисне та різне, н.в.і.у. (оголошення про проведення процедури закупівлі № 52818 у інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель №53 (441) від 20.12.2010), що проводились ВАТ Одеський припортовий завод .

4. Керуючись частинами 2 та 5 Закону України Про захист економічної конкуренції за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного у п. 1 резолютивної частини цього рішення накласти на:

ТОВ Таланлегпром штраф у розмірі 48 972,00 гривні;

ТОВ Торговий дім Урклегсировина штраф у розмірі 48 972, 00 гривні.

Вищезазначене рішення Антимонопольного комітету України мотивоване наступним:

ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина для здійснення своєї господарської діяльності використовують приміщення за однією адресою: 01033, м. Київ, вул. Саксаганського, 77;

ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина під час підготовки та участі у торгах використовували засоби зв'язку, встановлені за однією адресою;

ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина пов'язані між собою через фізичних осіб, які протягом здійснення ними господарської діяльності були їх засновниками (учасниками), керівниками, підписантами та у період проведення Торгів 1, 2 одночасно є співвласниками ТОВ ГРУПА ТАЛАН ;

ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина у складі пропозиції конкурсних торгів подавали документи, які були видані (оформлені) різними органами з однаковими датами;

ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина у складі своїх пропозицій конкурсних торгів подавали копії документів, засвідчені приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Рудик Я.А.;

за результатами аналізу документації торгів виявлено, що ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина переліки наданих документів, сформовані в довільній формі, мають спільні особливості зовнішнього оформлення та структуру, що не може пояснюватися випадковістю;

здійснення спільної підготовки до участі у Торгах 1 підтверджується наданим ТОВ Торговий дім Урклегсировина у складі своєї конкурсної пропозиції листом - Довідка про надання ТОВ Торговий дім Урклегсировина документів від 20.12.2010 вих. №14/К.Ф., яким генеральний директор ТОВ Таланлегпром ОСОБА_6 повідомляє тендерний комітет ДП Іллічівський морський торговельний порт , що для участі у відкритих торгах на поставку взуття виробництва ТОВ Таланлегпром у 2011-2012 надає ТОВ Торговий дім Урклегсировина документи щодо робітників, обладнання на НТД на продукцію підприємства.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідно до п.п. 1.5, 6.3.3 Статуту ТОВ Таланлегпром (нова редакція затверджена 10.11.2009), засновниками (учасниками) Товариства є ОСОБА_6, який володіє 98 % Статутного капіталу Товариства та ОСОБА_7, яка володіє 2 % Статутного капіталу. ОСОБА_6 є генеральним директором, який згідно п. 9.6.4. Статуту здійснює керування господарською діяльністю Товариства та має право укладати будь-які угоди за власним розсудом без обмежень.

Згідно із Статутом ТОВ Торговий дім Урклегсировина (зі змінами та доповненнями від 15.08.2003), учасниками Товариства є ОСОБА_8, яка володіє 3% Статутного капіталу, та ОСОБА_4, яка володіє 97 % Статутного капіталу Товариства та є його директором.

В свою чергу договір оренди № 11 від 01.03.2010, який укладений між ТОВ ГРУПА ТАЛАН та ТОВ Таланлегпром разом із Додатком 1, підписаний з боку ТОВ Таланлегпром Генеральним директором ТОВ Таланлегпром ОСОБА_6, а договір оренди № 12 від 01.03.2010, який укладений між ТОВ ГРУПА ТАЛАН та ТОВ Торговий дім Урклегсировина , підписаний з боку ТОВ Торговий дім Урклегсировина фінансовим директором ТОВ Торговий дім Урклегсировина ОСОБА_7.

Відповідно до Протоколу зборів засновників ТОВ Таланлегпром № 1 від 11.02.2002, в період проведення Торгів 1 і 2 посаду Генерального директора обіймав ОСОБА_6 (Наказ № 1 від 11.02.2002) і володів 98 % статутного фонду та посаду фінансового директора обіймала ОСОБА_7 і володіла 2 % статутного капіталу ТОВ Таланлегпром .

Згідно із відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та Статуту (нова редакція 2009) ТОВ Таланлегпром , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зареєстровані за однією адресою 42000, Сумська область, Роменський район, село Герасимівка, вулиця Берегова, будинок 25.

Економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища (ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції ).

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів ( ч.1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України Про захист економічної конкуренції ).

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

За порушення, передбачені п. 1 ст. 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі, передбаченому частиною другою статті 52 Закону.

Частиною 1 ст. 59 Закону України Про захист економічної конкуренції встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України Про Антимонопольний комітет України до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Отже, сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в Рішенні № 13-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці.

Судова колегія не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції при ухваленні рішення помилково дійшов висновку про дотримання Адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення АМК України процедурних правил унеможливило з'ясування фактичних обставин, приймаючи о уваги наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 24.06.2014 розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК України № 143-рп/к по справі № 141-02/2014 було розпочато розгляд справи відносно ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді спотворення результатів торгів, проведених ДП Іллічівський морський торгівельний порт .

Також, 24.06.2014 розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК України № 144-рп/к по справі № 142-02/2014 було розпочато розгляд справи відносно ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді спотворення результатів торгів, проведених ВАТ Одеський припортовий завод .

Вищезазначені розпорядження були отримані ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина 01.07.2014.

18.05.2017 розпорядженням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК України № 09-рп/к було об'єднано справи № 141-02/2014 та № 142-02/2014 про порушення законодавство про захист економічної конкуренції відносно ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина та присвоєно № 141-02/2014. Дане розпорядження було отримано ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина - 24.05.2017 (т. 2, а.с. 74-76).

Також, територіальним відділення АМК України на адресу ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина були надіслані попередні висновки № 10-ПВ від 01.06.2017 по справі № 141-02/2014, які були отримані однією уповноваженою особою ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина - 09.06.2017, про що міститься відмітка у повідомленні про вручення поштового відправлення.

Таким чином, у ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина було достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи № 141-02/2014 та для подання учасниками своїх додаткових доказів, міркувань та заперечень по суті, а саме з 24.06.2014 по 29.06.2017. Отже, відповідач жодним чином не обмежував як ТОВ Таланлегпром , так і ТОВ Торговий дім Урклегсировина в праві на ознайомлення з матеріалами справи № 141-02/2014.

Стосовно доводів апеляційної скарги, що судом першої інстанції не надана правова оцінка факту зупинення розгляду заяв позивачів в Антимонопольному комітеті України до завершення розгляду судами справи №916/1815/17 та дискреційних повноважень позивача, колегія суддів зазначає, що предметом позовної заяви, яка була подана ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина є визнання недійсним та скасування Рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення АМК України №13-р/к від 29.06.2017, таким чином дії чи бездіяльність Антимонопольного комітету України не є предметом розгляду вказаної справи.

Судова колегія вважає помилковими доводи скаржника, що докази спотворення результатів Торгів, наведені територіальним відділенням АМК України в Рішенні №13-р/к, не відповідають фактичним обставинам та доказам, що містяться в матеріалах справи.

Адже, з матеріалів справи вбачається, що документи ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина мають однакові орфографічні та стилістичні помилки та схожий зміст і оформлення, що в результаті відрізняє документи учасників від будь-яких інших зразків документів. Крім того, кожним замовником Торгів 1 та 2 надавались свої вимоги до тендерної документації учасників та відповідні шаблони, проте, учасники-позивачі надавали документи, які мали певні особливості відмінні від запропонованих замовниками шаблонів. Наведене виключає вірогідність співпадіння вибору учасниками Торгів конкретних зразків документів.

Разом із тим, з огляду на всю сукупність доказів та обставин, які встановлені у рішенні № 13-р/к від 29.06.2017 відповідача, наявність яких не може бути пояснено існуванням інших факторів, як наявністю антиконкурентних узгоджених дій, відповідні твердження позивачів є безпідставними та не спростовують жоден з фактів, які стали доказовою базою при винесенні рішення відповідачем.

При цьому, в рішенні № 13-р/к від 29.06.2017 по справі № 141-02/2014 чітко зазначено, що виявлені схожості та інші обставини по справі пояснюються лише антиконкурентною узгодженою поведінкою ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина .

Так, метою Закону України Про публічні закупівлі є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Досягти цього можна тільки завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

У відповідності до статті 3 Закону України Про публічні закупівлі , закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників. Пропозиції конкурсних торгів обох учасників - ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина повинні відрізнятись одна від іншої, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформації, оскільки мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Однак, ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина під час участі у Торгах 1 та 2 замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданих процедур зокрема, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Крім цього, судова колегія не приймає доводи апеляційної скарги, що ухвалюючи рішення суд першої інстанції безпідставно не врахував Науково- правовий експертний висновок Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, оскільки висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов'язковим для суду. Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

Також, судова колегія вважає, що обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивачі помилково посилаються на п. 8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15, оскільки відповідач кваліфікував порушення позивачів за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , а не за частиною третьою статті 6 вказаного Закону.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що господарський суд правомірно відмовив позивачам у задоволенні вимог, оскільки такі вимоги є необґрунтованими та спростовуються матеріалами даної справи.

За наведених обставин доводи скаржників не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи та не спростовують висновків, покладених в основу оскаржуваного судового рішення.

На підставі викладеного, рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2018 по справі № 916/1815/17 є законним та обґрунтованим, оскільки його винесено в результаті повного з'ясування обставин, що мають значення для справи та правильного застосування норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина суд апеляційної інстанції не вбачає.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору за перегляд рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до статті 129 ГПК України покладаються на ТОВ Таланлегпром та ТОВ Торговий дім Урклегсировина .

Керуючись ст. ст. 240, 271, 275, 280, 282

Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Одеської області від 31.10.2018 по справі № 916/1815/17 - залишити без змін.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Таланлегпром та Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Укрлегсировина - залишити без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю Таланлегпром та Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім Укрлегсировина .

Постанова, згідно статті 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 11.02.2019.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.