Ухвала

від 29.01.2019 по справі 522/454/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/145/19

Номер справи місцевого суду: 522/454/19

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.01.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

підозрюваного ОСОБА_8

розглянувшиу відкритомусудовому засіданнів м.Одесі апеляційнускаргу захисника ОСОБА_7 ,в інтересахпідозрюваного ОСОБА_8 ,на ухвалуслідчого суддіПриморського районногосуду м.Одеси від12.01.2019року,якою задоволеноклопотання слідчогов особливоважливих справахслідчого відділууправління зрозслідування кримінальнихпроваджень слідчимиорганів прокуратурита процесуальногокерівництва прокуратуриОдеської області ОСОБА_9 ,погоджене зпрокурором відділупрокуратури Одеськоїобласті ОСОБА_10 ,у кримінальномупровадженні внесеномудо ЄРДРза №42017160000001514від 10.11.10.2017року, про застосуваннязапобіжного заходуу виглядітримання підвартою звизначенням застави153680грн.,відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , проходячого службу в Державній кримінально-виконавчий службі України на посаді заступника начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України,

підозрюваного у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 368 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12 січня 2019 року задоволено клопотання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 . Судом першої інстанції стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Південному регіональному управлінні з питань виконання покарань та пробації УВР №21 до 12 березня 2019р., визначено розмір застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 153680 грн. Ухвалою суду також відмовлено у задоволенні клопотання про визнання незаконним затримання ОСОБА_8 та негайне звільнення його з-під варти.

На вказану ухвалу подано апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в якій він посилається на чисельні порушення органом досудового слідства норм КПК України, зокрема на неможливість здійснення досудового розслідування кримінального провадження слідчими органами прокуратури, явну необґрунтованість підозри, відсутність підстав для обрання запобіжного заходу, відсутність передбачених законом підстав для здійснення затримання без ухвали слідчого судді, просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в обранні запобіжного заходу відносно ОСОБА_8 та визнати незаконним затримання ОСОБА_8 ..

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, захисника ОСОБА_7 і підозрюваного ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, дослідивши надані суду матеріали клопотання, судова колегія вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню.

Згідно з ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Згідно вимог ст.194 ч.ч.1,4 КПК України:

1.Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

4. Якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання

Як вбачається з клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, і матеріалів доданих до нього, ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.3 КК України, а саме, в отриманні спільно з заступником начальника Державної установи «Голопристанська виправна колонія №7» ОСОБА_11 та заступником начальника Державної установи «Дар`ївська виправна колонія №10» ОСОБА_12 неправомірної вигоди в сумі 89100 грн. від директора ПП «Югакваторг» ОСОБА_13 ..

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна, обґрунтованість повідомленої підозри підтверджується показаннями свідка ОСОБА_13 , додатковими показаннями свідка ОСОБА_13 , протоколом обшуку від 11.01.2019р., матеріалами НСРД, матеріалами виконаних окремих доручень та іншими матеріалами кримінального провадження та прийшов висновку що на даному етапі досудового розслідування наявні в матеріалах кримінального провадження докази є вагомими та такими, що об`єктивно зв`язують підозрюваного з інкримінованим йому злочином.

Ці висновки слідчого судді ґрунтуються на доказах, які наявні в наданих суду матеріалах клопотання.

Як вбачається з наявного в матеріалах клопотання витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні №42017160000001514, 10.11.2017р. за заявою невизначеної особи до ЄРДР були внесені відомості про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при витрачанні коштів Державним підприємством Сільськогосподарське підприємство Державною кримінально-виконавчої служби України (№111)» протягом 2017 року при укладанні договорів із ТОВ «АГРО-ГЮБІ» про надання послуг та закупівлю товарів для потреб підприємства на суму, що перевищує 8 млн. грн, без проведення публічних закупівель. Кримінальне провадження за ознаками ч.2 ст. 364 КК України №42017160000001514 було прийнято до провадження слідчим ОСОБА_9

07.05.2018р. за №П-375 Управлінням захисту економіки ДЗЕ НПУ було зареєстровано заяву ОСОБА_13 від 05.05.2018р. стосовно вимагання у неї ОСОБА_8 неправомірної вигоди у вигляді 10 кубічних метрів деревини за укладання договору на постачання деревини.

Відповідно до витягу з ЄРДР від 19.12.2018р. у кримінальному провадженні №42018160000001181, 18.12.2018р. о 18:55:07 на підставі заяви ОСОБА_13 від 17.12.2018р., яка надійшла у ході здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №42017160000001514, було зареєстровано кримінальне провадження №42018160000001181 про протиправні дії ОСОБА_8 , який на території м. Одеси висунув вимогу про необхідність надання його підлеглим ОСОБА_12 та ОСОБА_11 неправомірної вигоди за можливість здійснення комерційної діяльності на території державних підприємств, що входять до складу Управління південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України.

В наявному в матеріалах клопотання повідомленні про підозру відсутні відомості про отримання особисто ОСОБА_8 будь-яких коштів як від заявника ОСОБА_13 , так і від будь-якої іншої особи. Ніяких пояснень стосовно викладених у повідомленні про підозру обставин з боку осіб, яких там зазначено, а саме ОСОБА_12 та ОСОБА_11 суду надано не було.

Наявні в матеріалах клопотання договори купівлі-продажу деревини №Г-281 від 06.12.2018р. та Г-265 від 19.11.2018р. укладені між Державною установою «Дарївська виправна колонія (№10)» та ПП «Югакваторг» та підписані, відповідно начальником установи ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Відомостей про те, чи має ОСОБА_14 як особа, яка підписувала договори купівлі-продажу, будь яке відношення до кримінального правопорушення, чи знаходиться ця особа в підпорядкуванні ОСОБА_8 , чи надавались цій особі вказівки стосовно необхідності підписання зазначених договорів з боку ОСОБА_8 в матеріалах клопотання відсутні.

Відповідно до видаткових накладних №ВН-1411-18 від 19.11.2018р., №ВН-2111-18 від 21.11.2018р. та №ВН-2611-18 від 26.11.2018р. від імені Державної установи «Дарївська виправна колонія (№10)» матеріальні цінності отримував ОСОБА_15 . Відомостей про те, чи має відношення до отримання зазначених у накладних товаро-матеріальних цінностей ОСОБА_8 в матеріалах клопотання відсутні.

Таким чином колегія приходить до висновку про те, обґрунтованість підозри найшла своє часткове підтвердження, що відповідно до частин 1 та 2 ст.194 КПК є підставою для відмови в застосуванні найбільш суворого запобіжного заходу як тримання під вартою і застосуванні іншого запобіжного заходу. В той же час дані на особу, яка притягується до кримінальної відповідальності, наявність доказів і їх об`єм, дає можливість колегії суддів зробити висновок про необґрунтованість застосування запобіжного заходу в виді тримання під вартою.

Окрім того, колегія вважає обґрунтованими доводи скарги захисника ОСОБА_7 стосовно незаконності затримання ОСОБА_8 без ухвали слідчого судді з наступних підстав

Закріплене в частини 4 статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачає право кожної особи на перевірку судом законності затримання є важливою гарантією права на свободу та особисту недоторканість.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 10.02.2011р. у справі «Харченко проти України» вказав «суд нагадує, що пункт 4 статті 5 Конвенції передбачає право осіб, яких затримано або взято під варту, на перегляд процесуальних і матеріально-правових умов, які з точки зору Конвенції є суттєвими для забезпечення "законності" позбавлення їх свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, на підставі якої здійснено затримання, та легітимність мети, з якою особу затримано і потім узято під варту» (Заява N 40107/02, п. 84)

Відповідно до протоколу затримання ОСОБА_8 було затримано 11.01.2019р. в 11 годин 04 хвилини в приміщенні Центрального аеропорту м. Одеси. Затримання здійснив слідчий в ОВС слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_16 . Відомості про те, що слідчий ОСОБА_16 був включений до складу слідчої групи в наданих слідчому судді матеріалах відсутні, так як і ухвала слідчого судді про дозвіл на затримання..

В протоколі зазначено, що затримання здійснено у рамках кримінального провадження №42017160000001514 від 10.11.2017р. за ознаками злочинів, передбачених ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 368 КК України. Натомість за підозрою у вчиненні якого саме злочину затримано ОСОБА_8 в протоколі не зазначено.

У якості підстави для затримання в протоколі підкреслено про те, що безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. Це зазначення здійснено шляхом підкреслення відповідних слів у бланку протоколу затримання. У той же час, наявна в протоколі безпосередньо під цими словами графа «навести конкретні факти і відомості» не заповнена. На дімку колегії суддів це свідчить саме про відсутність таких конкретних фактів та відомостей, які могли стати підставами для затримання без ухвали слідчого судді.

У зв`язку із відсутністю в протоколу затримання відомостей про те, за скоєння якого саме злочину було затримано ОСОБА_8 колегія вважає, що на порушення вимог закону йому не було при затриманні роз`яснено, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, що є суттєвим порушенням його прав, передбачених, зокрема, ст. 5 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.

У повідомленні про підозру від 12.01.2019р. слідчим ОСОБА_9 викладено фактичні обставини справи, відповідно до яких зустріч між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 відбулась 25.06.2018р.; 22.12.2018р. ОСОБА_13 передала ОСОБА_12 25000 грн., а 26.12.2018р. передала йому ще 10000 грн.; 08.01.2019р. ОСОБА_13 передала ОСОБА_12 10000 грн. та ОСОБА_11 5000 грн.; 11.01.2019р. ОСОБА_12 отримав 20000 грн., а Торопков 9100 грн. Відомостей про отримання грошових коштів безпосередньо ОСОБА_8 повідомлення про підозру не містить.

Відповідно до відомостей, які містяться у клопотанні, ОСОБА_11 було затримано 11.01.2019р. о 10.47 у м. Гола Пристань Херсоньська область, а ОСОБА_12 о 11.40 на автодорозі Одеса-Мелітополь-Новоазовськ в Херсонській області.

Таким чином, єдина, зазначена у повідомленні про підозру зустріч ОСОБА_8 з ОСОБА_13 відбулась 25.06.2018р., тобто за півроку до затримання ОСОБА_8 , що виключає наявність передбаченої законом підстави для затримання особи без ухвали слідчого судді, а саме «безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин». Передачі грошових коштів, про які зазначено у повідомленні про підозру, відбувались 22.12.2018р., 26.12.2018р., 08.01.2019р., що також виключає можливість існування вказаної підстави. Передача грошових коштів 11.01.2019р., про яку зазначено в повідомленні про підозру, відбувалась у Херсонській області і саме там було затримано ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а ОСОБА_8 у цей час знаходився у м. Одесі. Ця обставина також виключає наявність такої зазначеної в законі підстави як здійснення затримання безпосередньо після вчинення злочину, оскільки фактично, за даними слідства, злочин було вчинено в іншій області.

Передача грошових коштів 11.01.2019р., про яку зазначено в повідомленні про підозру, відбувалась у Херсонській області і саме там було затримано ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а ОСОБА_8 у цей час знаходився у м. Одесі. Ця обставина також виключає наявність такої зазначеної в законі підстави як здійснення затримання безпосередньо після вчинення злочину, оскільки фактично, за даними слідства, злочин було вчинено в іншій області.

Відомостей проте,що будь-якийочевидець,у томучислі потерпілій(якогоза наданимисуду матеріаламив кримінальномупровадженні немає)вказав на ОСОБА_8 як наособу,що щойновчинила злочин,наявні врозпорядженні колегіїматеріали немістять.Немає такожі відомостейпро сукупністьочевидних ознакна тілі,одязі чимісці події,які бвказували напричетність ОСОБА_8 до щойного(безпосередньоперед моментомзатримання)вчинення злочину.

Отже аналіз даних порушень дає підставу, зробити висновок, про відсутність передбачених частиною 1 ст. 208 КПК України підстав для здійснення затримання підозрюваного ОСОБА_8 11.01.2019р. в 11 годин 04 хвилини в м. Одеса без ухвали слідчого судді та, відповідно, про незаконність такого затримання.

При таких обставинах колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід в вигляді застави.

При таких обставинах колегія суддів вважає за необхідне скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід в вигляді застави.

Згідно ст. 182 ч.ч. 4, 5 п. 2 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу.

Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.

Розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину передбачає, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб і колегія суддів вважає за необхідне застосувати до нього максимальний розмір застави - 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

З урахуванням того, що даний розмір застави вже внесений іншими особами за підозрюваного ОСОБА_8 , колегія суддів вважає сплаченою 14.01.19 р. вказану суму.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п.2 ч.3 ст. 407, 409, 419, 422, 532 КПК України апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 12 січня 2019 року по кримінальному провадженню № 42017160000001514 від 10.11.17 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави відносно підозрюваного ОСОБА_8 і відмовою у визнанні його затримання незаконним - скасувати.

Постановити нову ухвалу якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Одеської області ОСОБА_9 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_8 .

Застосувати до підозрюваного ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 153680 грв.. Вважати визначену суму застави сплаченою 14.01.19 року.

Відповідно до ст.. 194 ч.5 КПК України накласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки:

1.не виїжджати за межи території області без дозволу слідчого, прокурора, суду;

2. прибувати за першою вимогою до слідчого, прокурора, суду;

3. повідомляти про зміну місця роботи і проживання слідчого, прокурора і суд.

Визнати незаконним затримання ОСОБА_8 11.01.2019р. в 11 годин 04 хвилини за адресою: вул..Центральний аеропорт, 2 м. Одеси без ухвали слідчого судді слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_16 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2