Рішення

від 29.01.2019 по справі 910/12616/18

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

29.01.2019Справа № 910/12616/18

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготранслайн" (м. Київ)

до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (м. Київ) в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" (м. Черкаси)

про розірвання договору

Суддя Ващенко Т.М.

Секретар судового засідання Шаповалов А.М.

Представники сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Пахомова О.А.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерготранслайн" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Черкаситрансгаз" про розірвання договору про закупівлю послуг № 1710000044 від 02.10.2017, укладеного між позивачем і відповідачем.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що у господарських відносинах між сторонами істотно змінилися обставини, якими сторони керувалися при укладенні договору, в результаті чого позивач втратив інтерес до виконання договору в подальшому. Як на зміну обставин позивач вказує, що умовами укладеного договору було погоджено надання послуг по вересень 2018 року і цінова пропозиція, надана позивачем, була економічно вигідною протягом 2017 року, натомість у 2018 році збільшився рівень кошторисної заробітної плати, вартості будівельних, паливно-мастильних матеріалів та вартості оренди машин, а також змінився індекс споживчих цін, чого позивач передбачити не міг. Пропозиція позивача про внесення змін до договору не була прийнята відповідачем, а тому позивач просить розірвати укладений договір на підставі ч. 2 ст. 652 ЦК України.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.09.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/12616/198, призначено підготовче засідання у справі на 16.10.2018.

У судовому засіданні 16.10.2018 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу на підставі ст. 183 ГПК України про оголошення перерви в підготовчому засіданні до 15.11.2018.

17.10.2018 Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" подало відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову ТОВ "Енерготранслайн" повністю. В обґрунтування заперечень проти позову відповідач посилається на відсутність правових підстав для розірвання договору закупівлі, оскільки ТОВ "Енерготранслайн", укладаючи спірний договір, погодилося на всі його істотні умови, у ціновій пропозиції позивач мав право врахувати та передбачити кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням робіт, чого не зробив, а тому ризики при підприємницькій діяльності повинні покладатися на самого позивача. Також відповідач вказує на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 цього Закону, і сторони визначили порядок внесення змін до договірної ціни виключно у разі зміни регульованих нормативів. Відповідач зазначає, що відсутні одночасно умови, визначні ч. 2 ст. 652 ЦК України, а тому відсутні підстави для розірвання договору закупівлі.

14.11.2018 Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерготранслайн" подано відповідь на відзив, в якому позивач зазначає про те, що позивач звернувся до відповідача з проханням внести зміни до договору за наявності підстав, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", однак сторонами не було досягнуто згоди щодо зміни істотних умов договору. Позивач наполягає на тому, що збільшення рівня кошторисної заробітної плати, зміна вартості будівельних, паливно-мастильних матеріалів індексу споживчих цін та розміру кошторисного прибутку є необхідними умовами для зміни істотних умов договору щодо якої сторонами не було досягнуто згоди.

У судовому засіданні 15.11.2018 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу на підставі ст. 183 ГПК України про оголошення перерви в підготовчому засіданні до 27.11.2018.

26.11.2018 Акціонерне товариство "Укртрансгаз" подало заперечення на відповідь на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготранслайн", в яких відповідач заперечив проти доводів позивача, викладених у відповіді на відзив.

У судовому засіданні 27.11.2018 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу на підставі ст. 177 ГПК України про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів та на підставі ст. 183 ГПК України оголошено перерву у підготовчому засіданні на 20.12.18

20.12.2018 суд без виходу до нарадчої кімнати постановив ухвалу на підставі п. 3 ч. 2 ст. 185 ГПК України про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 29.01.2019.

29.01.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготранслайн" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивоване неможливістю явки керівника позивача у призначене судове засідання у зв'язку із відрядженням та відсутністю іншої особи, що може представляти інтереси позивача.

Розглянувши клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Енерготранслайн" про відкладення розгляду справи, заслухавши думку представника відповідача, який проти клопотання заперечував, суд відмовив у його задоволенні, оскільки позивачем не надано доказів на підтвердження викладених у клопотанні обставин, а отже не доведено поважності причин неявки у судове засідання позивача, який був належним чином повідомлений про розгляд справи. Крім цього, неявка представника позивача не перешкоджає вирішенню спору по суті, а позиції учасників справи викладені у поданих ними письмових заявах по суті спору, які прийняті судом.

У судовому засіданні на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши надані документи і матеріали, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва,-

ВСТАНОВИВ:

02.10.2017 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерготранслайн" (далі - виконавець) було укладено Договір на надання послуг № 1710000044 (далі - Договір), відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець зобов'язується на свій на свій ризик власними силами і засобами виконати відповідно до умов цього Договору інші завершальні будівельні роботи (Ремонт будівель та споруд ГРС УМГ "Черкаситрансгаз") ЛОТ № 3: Ремонт будівель та споруд ГРС Барського ЛВУМГ, далі - послуги, а Замовник зобов'язується на умовах Договору прийняти надані послуги та оплатити їх вартість.

Пунктом 3.1. Договору встановлено, що ціна цього Договору складає 1 292 981,73 грн. (один мільйон двісті дев'яносто дві тисячі дев'ятсот вісімдесят одна гривня 73 копійок), з урахуванням ПДВ - 215 496,96 грн. (двісті п'ятнадцять тисяч чотириста дев'яносто шість гривень 96 копійок) і визначається згідно Договірної ціни (Додаток № 1), що є невід'ємною частиною Договору.

Згідно із п. 3.2. Договору визначення вартості послуг проводиться згідно вимог ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".

Як визначено п. 3.3. Договору, вартість наданих послуг визначається згідно Договірної ціни, яка є твердою, та локальних кошторисів (Додатки №1-4 до Договору).

Відповідно до п.п. 3.4., 3.5. Договору ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін.

У разі зміни регульованих нормативів, які застосовуються при визначенні вартості послуг згідно п. 3.2 даного Договору, структура та вартість відповідних позицій Додатків №1-4 до даного Договору можуть змінюватися пропорційно таким змінам. При цьому такі зміни не повинні призводити до зміни обсягів надання послуг. Зміни згідно даного пункту повинні відбуватися у відповідності до п. 12.3 даного Договору, вимог ДСТУ Б Д 1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва та чинного законодавства.

Внесення змін до договору можливе лише за згодою сторін та у відповідності до вимог чинного законодавства або умов договору. Внесення змін до договору оформлюється додатковою угодою (п.12.3 Договору).

Згідно з п. 12.1 Договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, які визначені у ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015р.

Пунктом 5.1. Договору визначено, що строк надання послуг: з дати укладення договору і до 30.09.2018.

12.06.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерготранслайн" звернулося до УМГ "Черкаситрансгаз" з пропозицією щодо внесення змін до договору, в якій, посилаючись на збільшення рівня кошторисної заробітної плати, яка є істотною умовою при визначенні вартості будівництва, вартості будівельних, паливно-мастильних матеріалів, зміни показників для визначення розміру кошторисного прибутку, індексу споживчих цін, просив розглянути питання зміни (збільшення) договірної ціни, яка становитиме 1 401 254,53 грн.

У відповідь на вказаний лист відповідач повідомив про можливість перерахунку договірної ціни виключно у зв'язку із збільшенням показника кошторисного прибутку для ремонтних робіт.

Посилаючись на істотну зміну обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, та недосягнення сторонами згоди щодо внесення змін до договору і приведення його у відповідність з обставинами, які істотно змінилися, позивач звернувся із позовом у цій справі про розірвання договору про закупівлю послуг № 1710000044 від 02.10.2017.

Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частина 1 статті 626 ЦК України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як передбачено ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених законом або договором. Істотним є таке порушення стороною договору, коли друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладені договору.

Також згідно із ч. 1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Відповідно до ч. 2 ст. 652 ЦК України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Отже, закон пов'язує можливість розірвання договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з одночасною наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 ЦК України, за істотної зміни обставин (аналогічна правова позиція викладена зокрема у постановах КГС від 04.04.2018 у справі № 910/12154/16, від 17.04.2018 у справі № 927/763/17).

Відсутність хоча б однієї з умов тягне за собою відмову у задоволенні позову у зв'язку з недоведеністю таких позовних вимог.

Аналізуючи доведеність позивачем наявності вищенаведених умов для розірвання договору, суд виходить з такого.

Відповідно до ст.ст. 42, 44 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється на основі, зокрема, комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.

Підприємництво здійснюється на власний ризик, при цьому відповідний ризик може бути зумовлений не лише суб'єктивними, тобто залежними від волі суб'єкта господарювання, чинниками, а й такими факторами (обставинами), які виникають (настають) з об'єктивних, незалежних від нього причин.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України ).

Частинами 1 - 3 статті 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Як свідчать матеріали справи та підтверджено сторонами спірний договір був укладений за результатами проведеної процедури закупівлі за державні кошти згідно із Законом України "Про публічні закупівлі", оголошення UA-2017-07-06-000033-с.

Позивач скористався свободою договору (стаття 627 ЦК України) та на власний ризик взяв участь у цій процедурі закупівлі за державні кошти, подав заявку учасника та визнаний його переможцем на умовах тендерної документації. При цьому відповідно до приписів ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" критерієм оцінки є ціна, питома вага цього критерію у будь-якому випадку не може бути меншою 70 відсотків, а тому позивач був обраний переможцем закупівлі враховуючи зазначену ним економічно вигідну пропозицію.

Підписавши договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та поданої ним пропозиції, позивач прийняв та погодився на усі його істотні умови, в т.ч. щодо ціни договору, її виду та порядку внесення до неї змін, які були погоджені сторонами.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у цій частині даної статті 36 Закону.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Відтак, якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті З7 Закону (відповідна правова позиція наведена у постанові КГС від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17).

Зокрема, відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Пунктом 3.4. договору передбачено, що у разі зміни регульованих нормативів, які застосовуються при визначенні вартості послуг згідно п. 3.2. даного договору, структура та вартість відповідних позицій додатків №1-3 до даного договору можуть змінюватися пропорційно таким змінам. При цьому такі зміни не повинні призводити до зміни обсягів надання послуг. Зміни згідно даного пункту повинні відбуватися у відповідності до п. 12.3 даного договору, вимог ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" та чинного законодавства.

Таким чином, в договорі сторони визначили порядок внесення змін до договірної ціни, виключно, у разі зміни регульованих нормативів.

Згідно зміни № 2 до ДСТУ-Н Б. Д. 1.1-3:2013 "Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва", затвердженого наказом ДП "Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості" 16.05.2018 №102 передбачено, що з 01.06.2018 вводяться і діють нові показники прибутку та адміністративних витрат. Замість показника прибутку для ремонтних робіт на рівні 2,71 грн./люд.-год. встановлюється показник прибутку 6,8 грн./люд.-год.

Враховуючи наведене, відповідач погодив позивачу можливість здійснити перерахунок договірної ціни в цій частини та збільшити її на 22 051,24 грн., про що було зазначено в листі відповідача №2301ВИХ-18-1731 від 09.07.2018.

А тому доводи позивача щодо недосягнення сторонами згоди під час розгляду питання внесення змін до договору в частині її збільшення з підстав зміни регульованого нормативу є необґрунтованим.

Стосовно інших обставин, на зміну яких посилається позивач як на підставу розірвання договору, суд враховує, що особливості складання/узгодження договірних цін та порядок визначення вартості будівництва при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів визначений п.п. 6.2, 6.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва".

Відповідно до п. 6.3.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, твердий кошторис (тверда договірна ціна) встановлюється незмінним на весь обсяг будівництва.

Разом з тим, як передбачено п. 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 у ціні своєї пропозиції учасника у процедурі закупівель підрядник може врахувати та передбачити кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, зокрема тривалості будівництва та виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються в розмірі, визначеному на підставі обгрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому, зокрема за твердої договірної ціни - як правило, в розмірі не більш ніж 1,5 %.

Згідно із п. 6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 до складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи з строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника конкурсних торгів (договірній ціні), та на підставі прогнозних рівнів інфляції на наступні періоди, що схвалюються Кабінетом Міністрів України.

При цьому, п.п. 6.2.10.1, 6.2.10.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 визначено, що під час розгляду проектної документації підрядник вивчає можливість виникнення ризиків для себе та, обчислюючи ціну своєї пропозиції, визначає умови, які б запобігали виникненню ризикових ситуацій або компенсували його втрати на такий випадок. Компенсацію ризиків, усунути які немає можливості, слід враховувати у ціні пропозиції.

На думку суду, при укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватися. Позивач мав можливість у ціновій пропозиції врахувати кошти на покриття ризиків та кошти на покриття додаткових витрат, міг також врахувати у ціновій пропозиції компенсацію ризиків, усунути які немає можливості, а тому зазначені позивачем підстави для розірвання договору, такі як: збільшення рівня кошторисної заробітної плати, вартості будівельних, паливно-мастильних матеріалів та вартість оренди машин, зміна індексів споживчих цін у 2018 році суд вважає є необґрунтованими, оскільки витрати, пов'язані із такими змінами, могли бути враховані позивачем під час складення ціни тендерної пропозиції, а тому позивач, з огляду на щорічну зміну таких показників, міг усвідомлювати можливість зміни таких обставин і несе ризик їх зміни.

Враховуючи вищезазначене, обставини на які посилається позивач, не є істотними в розумінні ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України, у зв'язку із чим відсутні правові підстави для розірвання спірного договору за ініціативою позивача, а тому суд відмовляє в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до положень ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-80, 86, 129, 165, 219, 220, 232, 233, 236-238, 240, 241 ГПК України, Господарський суд міста Києва,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст.ст. 253, 254, 256-259 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 12.02.2019

Суддя Т.М. Ващенко