Ухвала

від 08.02.2019 по справі 520/1346/19

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/249/19

Номер справи місцевого суду: 520/1346/19 1-кс/520/1506/19

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «НЕПТУН-БІЛА СФЕРА», ТОВ «Нерум» - адвоката ОСОБА_7

розглянувши увідкритому судовомузасіданні апеляційнускаргу представникаТОВ «НЕПТУН-БІЛА СФЕРА», ТОВ «Нерум» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.02.2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12019160000000025 від 12.01.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, -

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.02.2019 року задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та накладений арешт на майно, вилучене в ході обшуку від 30.01.2019 року за адресою: м.Одеса, вул. Катериненська, буд.78, а саме: протокол оперативної наради прокуратури Південного регіону міста Одеси на 8 арк, без підписів; копію довідки по кримінальному провадженню № 12015160020000062 від 11.03.2015 року на 2 арк.; міськбудівні розрахунки за адресою пляж Ланжерон, на 89 арк; міськбудівні розрахунки з реконструкції пляжу Ланжерон, на 29 арк; міськбудівні розрахунки за адресою м.Одеса, пляж Ланжерон, Том 2, на 89 арк.; міськбудівні розрахунки на реконструкцію реабілітаційного оздоровчого центру, дельфінотерапії з розширенням земельної ділянки за адресою м.Одеса, пляж Ланжерон, 25, пляж Ланжерон 1, Том1, на 21 арк, Том 2 на 10 арк, Том 3 на 20 арк, Том 4 на 34 арк.; міськбудівні розрахунки реабілітаційного центру на 18 арк.; копію технічного паспорту на нежитловий будинок пляж Ланжерон 25, на 20 арк.; копію документів правовстановлюючих на ТОВ «НЕРУМ», на 33 арк.; технічну документацію на реабілітацйно-оздоровчий центр дельфінотерапія, з розширення межі за адресою м.Одеса, нижня тераса, пляж Ланжерон 25, пляж Ланжерон 21, Том1 на 22 арк, Том 2 на 65 арк.; план «ППР» з реконструкції реабілітаційного центру за адресою пляж Ланжерон 25, план Ланжерон, 21 в м.Одесі з ТОВ «НАЯДАСЕРВІС» на 26 арк.; проект конструкції залізобетонних конструкцій на центр з реабілітації «НЕМО» на 14 арк.; проект об`екту за будівництві реабілітаційного центру Том 8 Пос. 1 на 67 арк.; проект «П» на будівництво пляж Ланжерон 1, пляж Ланжерон 25 «ПРР» на 56 арк.; клопотання про погодження заяв на розширення водокористування на 66 арк.; результати статестичного розрахунку м.Одеса на 46 арк.; проект «П» про екологічні наслідки діяльності під час будівництва, на 17 арк.; звіт розрахунку сталості участків склону за адресою м.Одеса, пляж Ланжерон 1, на 31 арк.; проект «П» Том 1 загальних земель на 23 арк.; проект становлення класу наслідків на будівництві по пляж Ланжерон 1, на 26 арк.; проект паспорту об`екту будівництва по об`екту пляж Ланжерон 1, на 19 арк.; проект заяви про екологічні наслідки діяльності під час будівництва, на 16 арк.; проект графічного матеріалу Том 2, альбом 5 на 23 арк/ в 2х примірниках.; журнал авторського нагляду під час будівництва №1 на 17 арк.; журнал авторського нагляду під час будівництва №2 на 17 арк.; проект корпусу №2 про розрахунок основних несущих елементів на 115 арк.; проект корпусу №1 про результатній розрахунок основних несущих конструкцій елементів на 300 арк.; проект Том 1 розділ пояснювальних записів, розділ 2 на 87 арк.; проект роведення робіт підготовчого наряду (ПРР) на 54 арк. у 2 прим.; проект проведення робіт з розпозновальні записи том 1 розділ 1 на 130 арк.; звіт про результати розрахунку тривкості склону за адресою м.Одеса, пляж Ланжерон, 1 на 34 арк.; проект том 1 про пояснювальні записи на 23 арк.; проект заяви про екологічні наслідки діяльності на 46 арк.; проект том 9 «організації дорожнього руху (ОДД1) на 29 арк.; звіт про розрахунки тривкості склону м.Одеса, пляж Ланжерон, 1 на 31 арк.; проект том 10 (звітна документація) розділ 1 розрахунку вартості будівництва на 12 арк.; звіт по матеріалам інженерно геологічниї пошуків по вул.Пляж Ланжерон, 1, 25 на 27 арк.; звіт по матеріалам інженерно-технічнихпошуків за адресою м.Одеса, пляж Ланжерон, 1 на 29 арк.; документи із дозвільних установ на викиди води на 138 арк. у одній чорній папці; документи по реконструкції реабілітаційно-оздоровчого центру, розрахунку «НЕМО» на 26 арк.; проект том 1 загальні пояснювальні записи розділ 2 на 161 арк.; документи про розгляд комісії з додатками на 45 арк.; міськбудівні розрахунки (ГСР) том 1 розділ 1 та розділ 2 на 187 арк.; робоча документація по об`єкту м.Одеса, пляж Ланжерон, 1 на 32 арк.; проект благоустрою участку набережної пляжу Ланжерон том 2 на 13 арк.; проект благоустрою участку пляжу Ланжерон том 1 на 21 арк.; проект благоустрою участку набережної пляжу Ланжерон том 4 на 33 арк.; проект благоустрою пляжу набережної Ланжерон том 1 на 27 арк.; проект благоустрою участку набережної Ланжерон том 3 на 15 арк.; екскізний проект (ЕП 7) том 2 графічний матеріал на 49 арк.; екскізний проект (ЕП) том 2 графічний матеріал на 36 арк.; місьбудівні розрахунки том 1 додаткові пояснення, розділ 1, 2 на 187 арк.; проект оцінки впливу на оточуюче середовище на 91 арк.; проект оцінки впливу на оточуюче середовище на 89 арк.; робочий проект по об`єкту за адресою м.Одеса, пляж Ланжерон на 27 арк.; робочий проект по об`єкту за адресою м. Одеса, пляж Ланжерон на 22 арк.; робочий проект на об`єкт за адресою: м.Одеса, пляж Ланжерон на 74 арк.; робочий проект на об`єкт за адресою: м.Одеса, пляж Ланжерон, на 13 арк.; проект з графічними матеріалами том 2 альбом 4 на 48 арк.; проект з графічними матеріалами том 2 альбом 5 на 23 арк.; проект з графічними матеріалами том 2 альбом 3 на 57 арк.; проект з графічними матеріалами том 2 альбом 1 на 43 арк.; проект з графічними матеріалами том 2 альбом 5 на 27 арк.; проект з графічними матеріалами том 2 альбом 5 на 23 арк.; проект з графічними матеріалами том 2 альбом 3 (корегований) на 25 арк.; проект оцінки впливу на оточуюче середовище на 91 арк.; проект інженерно-технічних рішень том 3 альбом 3 на 37 арк.; проект інженерно-технічних рішень том 3 альбом 2 на 34 арк.; проект інженерно-технічних рішень том 3 альбом 1 на 39 арк.; проект інженерно-технічних рішень том 2 альбом 1 на 9 арк.; проект графічних матеріалів том 2 альбом 1 на 85 арк..

Мотивуючи своє рішення, пославшись на приписи ст.ст. 131, 170, 172, КПК України, слідчий суддя зазначив, що постановою слідчого від 30.01.2019 року зазначені в клопотанні майно та документи, які є тимчасово вилученим майном, визнано в якості речових доказів, так як зазначені речі мають відношення до кримінального провадження.

Також слідчий суддя зазначив, що слідчим доведено, що вилучені речі відповідають критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, існує необхідність в забезпеченні збереження речових доказів. В свою чергу не накладення арешту на тимчасово вилучене майно може призвести до його знищення, приховання, що в свою чергу призведе до втрати доказів в рамках кримінального провадження та суттєво ускладнить процес встановлення істини по кримінальному провадженні.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Представник ТОВ «НЕПТУН-БІЛА СФЕРА», ТОВ «Нерум»- адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі зазначив, що судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню з таких підстав:

1) поза увагою слідчого судді залишилось те, що відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна за реєстраційним номером № 152718874 станом на 04.02.2019 року відомості відсутні, у зв`язку з чим незрозуміло, на якій підставі слідчим суддею зроблений висновок про належність нежитлового приміщення по вул. Катериненська, 78 в м. Одесі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ;

2) слідчий суддя не врахував, що обшук в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 проводився за місцем здійснення адвокатської діяльності адвокатом ОСОБА_7 , у зв`язку з чим проведення обшуку здійснювалось із порушенням п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та без здійснення повної відео-фіксації всіх дій працівників поліції, які перебували в різних кімнатах без понятих та відео-фіксації, порушуючи адвокатську таємницю та гарантії адвокатської діяльності;

3) обшук проводився не за тією адресою, що зазначена в ухвалі слідчого судді від 25.01.2019 року, якою наданий дозвіл на проведення обшуку приміщення за адресою: м. Одеса, вул. Ктериненська, 78;

4) після проведення обшуку, упаковка вилучених речей, документів, додатків здійснена не належним чином, чим порушено вимоги Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, яка затверджена наказом № 51/401/649/471/23/125 від 27.08.2010 р., оскільки адвокату ОСОБА_7 не пред`явлено на огляд вилучені речі та документи,

5) судом в порушення ст. 132 та ч.ч. 1 і 4 ст. 172 КПК України не повідомлено адвокату ОСОБА_7 про місце та час розгляду клопотання слідчого про арешт майна, в той час, коли 31 січня 2019 року т ОСОБА_7 подав заяви до СУ ГУНП в Одеській області, старшому слідчому СУ ГУНП ОСОБА_8 та до Київського районного суду м. Одеси з проханням повідомити про час та місце розгляду клопотання в порядку ст.171 КПК України про арешт тимчасово вилученого під час обшуку майна за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, буд. 78;

6) поза увагою слідчого судді залишилось те, що в клопотанні про накладення арешту, яке задоволено судом, всупереч законодавству не вказано точне найменування, кількість, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючи ознаки майна на яке накладається арешт, не зазначено документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, не зазначено, яким чином вилучені документи можуть бути використані для проведення експертиз або бути доказом злочину;

7) в клопотанні слідчим не доведено підстав, що майну на яке накладається арешт загрожує знищення, чи воно може бути приховане, а також не зазначено чи підлягає воно спеціальній конфіскації, або конфіскації як виду покарання, або заходу кримінально правового характеру щодо юридичної особи, або відшкодування шкоди завданої в наслідок кримінального правопорушення, чи стягнення з юридичної особи неправомірної вигоди.

Посилаючись нанаведені доводи,представник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на тимчасово вилучене майно.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача,пояснення представникаТОВ «НЕПТУН-БІЛА СФЕРА», ТОВ «Нерум», який підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.

У випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

У разі задоволення цивільного позову або стягнення з юридичної особи розміру отриманої неправомірної вигоди суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про арешт майна для забезпечення цивільного позову або стягнення з юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, доведеного розміру отриманої неправомірної вигоди до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Мотивуючи необхідність задоволення клопотання прокурора, слідчий суддя, пославшись на зміст клопотання, щодо фактичних обставин кримінального провадження, на положення ст. 170 КПК України зазначив, що без накладення арешту на майно, неможливо виконати завдання кримінального провадження.

Так, відповідно до змісту клопотання слідчого, слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за №12019160000000025 від 12.01.2019 р. за ч. 2 ст. 272 КК України.

Під час досудового розслідування встановлено, що 12.01.2019 року, близько 16 год. до ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення від працівників готелю «Немо», розташованого за адресою: м. Одеса, пляж Ланжерон, 25 про те, що на будівельному майданчику, під час виконання робіт з підвищеною небезпекою загинув чоловік, який в подальшому ідентифікований як ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В ході досудового розслідування встановлено, що ТОВ «НЕРУМ», укладено ряд договорів на проведення будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція реабілітаційного центру дельфінотерапії із розширенням, в межах земельних ділянок, які знаходяться в оренді та розташовані за адресою: м. Одеса, Приморський район, нижня тераса пляжу «Ланжерон», - пляж «Ланжерон», 25 та пляж «Ланжерон», 1. Одним з підрядників є ТОВ «РОСТГРУП ПРОМИСЛОВИЙ ДЕМОНТАЖ», яке надає послуги з оренди будівельної техніки.

12.01.2019 року, близько 14 год., за розпорядженням невстановленої особи на ім`я ОСОБА_12 , який зі слів свідка ОСОБА_13 (автокрановщик) виконував обов`язки керівника будівельного майданчику, було здійснено маніпуляцію по переміщенню контейнеру з одного місця на інше за допомогою автокрану «МАЗ-630303», модель установки «КС-55727/1», (номерний знак НОМЕР_1 ). Автокрановщик, переконавшись у надійності кріплень та агрегатів, розпочав переміщення контейнера. В ході даних дій, через погане покриття, лапи за допомогою яких кран утримується на поверхні почали сковзати з плит, а кран почав завалюватись на лівий бік (у бік контейнера). Після огляду місця події було виявлено, що стрілою крану спричинено тілесне ушкодження потерпілому ОСОБА_11 , від якого він помер на місці.

Так, з матеріалів долучених до клопотання слідчого та отриманих під час апеляційного розгляду видно, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, в рамках якого слідчий звернувся до Київського районного суду м. Одеси з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно під час проведення обшуку 30.01.2019 року за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 78, перелік якого міститься в клопотанні слідчого.

Разом з тим, диспозицією ч. 2 ст. 272 КК України передбачена відповідальність за порушення правил безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою на виробництві або будь-якому підприємстві особою, яка зобов`язана їх дотримувати, якщо це порушення спричинило загибель людей або інші тяжкі наслідки.

Згідно з фактичними обставинами кримінального правопорушення, у даному випадку йдеться про порушення правил експлуатації автомобільного крану, внаслідок чого він перекинувся на бік та загинула людина.

Разом з тим, апеляційний суд враховує, що ухвалою слідчого судді від 25.01.2019 року наданий дозвіл на проведення обшуку у нежитловому приміщенні за адресою: м. Одеса, вул. Ктериненська, буд. 78, за місцем фактичного здійснення фінансово-господарської діяльності ТОВ «Нерум» (ЄДРПОУ 32428553), з метою відшукання та вилучення речей і документів, що підтверджують обставини злочину, а саме: документи, які посвідчують факт відносин ТОВ «НЕРУМ» (ЄДРПОУ 32428553) та ТОВ «Нептун-Біла Сфера» (ЄДРПОУ 36288570) з ТОВ «ВЕСТТ» (ЄДРПОУ 39112612), ТОВ «Одесабуд» (ЄДРПОУ 40246416), ТОВ «Наяда-Сервіс» (ЄДРПОУ 39776698), ТОВ «Вітасанітас» (38352218), ТОВ «Еранд Технобуд» (ЄДРПОУ 42034207), ТОВ «Ростгруп промисловий демонтаж» (ЄДРПОУ 37679391), всю наявну документацію щодо забезпечення законодавства в сфері охорони праці, кадрову документацію, журнал реєстрації договорів, трудові договори, журнали інструктажу з правил небезпеки, чорнові записи, інші документи що можуть мати значення для кримінального провадження, та інші речі, що мають доказове значення у кримінальному провадженні.

При цьому, з переліку майна, яке перераховане в резолютивній частині ухвали слідчого судді від 01.02.2019 року та на яке накладений арешт, вбачається, що фактично арештоване все майно та документація, вилучені під час проведення обшуку 30.01.2019 року за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, буд. 78, яке не має відношення до суті кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 272 КК України, за яким здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за №12019160000000025 від 12.01.2019 р..

З клопотання слідчого та зі змісту мотивувальної частини ухвали слідчого судді, неможливо зробити висновок про необхідність вилучення та накладання арешту на проектну та технічну документацію за адресою: м. Одеса, вул. Мала Арнаутська, 71, пр.-т Шевченка, 30, вул. Приморська, 22, вул. Степова, 38 та яким чином дана документація стосується суті кримінального правопорушення, по якому здійснюється досудове розслідування.

Окрім того, у клопотанні слідчого та ухвалі слідчого судді не наведено обґрунтованих та докладних мотивів для прийняття такого рішення, а лише формально зазначено, що існує необхідність в забезпеченні збереження речових доказів, оскільки може призвести до його знищення, приховання, що в свою чергу призведе до втрати доказів в рамках кримінального провадження та суттєво ускладнить процес встановлення істини по кримінальному провадженню.

У який спосіб та яким саме чином технічна документація та особові справи фізичних осіб, на які накладений арешт, може бути доказом злочину, слідчий та слідчий суддя не зазначають.

При цьому, у клопотанні слідчого, окрім посилання на норми ст. 170 КПК України, жодного обґрунтування, мети та мотивів накладення арешту на майно, не зазначено.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Натомість, у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи слідчого про те, що вилучене майно відповідає критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, оскільки лише факт визнання майна речовим доказом у кримінальному провадженні не може слугувати єдиною підставою для його арешту.

Окрім того, слідчий у клопотанні не навів, у який спосіб, вилучене майно та документи, є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України.

Частиною 1 ст. 100 КПК України передбачено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст.ст. 160-166,170-174цього Кодексу.

Відповідно до приписів ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 4 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Як видно зі змісту клопотання, воно не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, оскільки, на виконання зазначеної норми закону, слідчий належним чином не мотивував своє клопотання та не навів докази, які його підтверджують.

Окрім того, колегія суддів погоджується із доводами апелянта про те, що зазначені в ухвалі слідчого судді відомості про власників нежитлових приміщень, у яких проводився обшук, суперечать даним, наявним в Державного реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно, що не було перевірено слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого.

Більш того, слідчий суддя не мотивував в ухвалі розгляд клопотання без виклику власника майна, пославшись на пояснення слідчого та прокурора, які вказали, що ними був повідомлений власник майна про дату та місце розгляду клопотання слідчого про арешт майна.

Згідно матеріалів провадження клопотання подане слідчим до суду 1-ої інстанції 01.02.2019 року та у той же день розподілено в провадження слідчого судді (а.п. 39).

Телефонограмою, текст якої міститься в матеріалах (а.п. 40), помічник судді о 16 год. 01.02.2019 року повідомила слідчого ОСОБА_14 про призначення судового засідання у той же день на 18 год. 30 хв. та зазначила про зобов`язання слідчого повідомити власників майна. При цьому, безпосередньо судом, виклик власників майна до суду не здійснювався.

Також, в матеріалах провадження міститься заява адвоката ОСОБА_7 про необхідність його повідомлення про місце та час розгляду клопотання слідчого, зареєстрована судом 31.01.2019 року (а.п.60).

Таким чином, в порушення ч.1 ст. 172 КПК України, слідчий суддя розглянув клопотання слідчого без повідомлення власника майна, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а саме порушив право на доступ до правосуддя.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона містить зміст клопотання слідчого, посилання на ст.ст. 98, 170 КПК України, але вона не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, тому ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, а отже незаконною і підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Отже, перевірка клопотання слідчого та ухвали слідчого судді на предмет їх обгрунтованості, показала, що вони є неконкретними та базуються на припущеннях за усіма, наведеними у ньому правовими позиціями.

Згідно зположеннями ст.172КПК Українислідчий суддя,суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3)наявність обґрунтованоїпідозри увчиненні особоюкримінального правопорушенняабо суспільнонебезпечного діяння,що підпадаєпід ознакидіяння,передбаченого закономУкраїни прокримінальну відповідальність(якщоарешт майнанакладається увипадках,передбачених пунктами3,4частини другоїстатті 170цього Кодексу); 3-1)можливість спеціальноїконфіскації майна(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому пунктом2частини другоїстатті 170цього Кодексу); 4)розмір шкоди,завданої кримінальнимправопорушенням,неправомірної вигоди,яка отриманаюридичною особою(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому пунктом4частини другоїстатті 170цього Кодексу); 5)розумність таспіврозмірність обмеженняправа власностізавданням кримінальногопровадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна та документації, тому колегія суддів вважає, що накладення арешту на зазначене вище майно, є безпідставним.

Визнаючи доводи апеляційної скарги в частині безпідставності накладення арешту на майно, обгрунтованими та задовольняючи її, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3ст.407КПК України,за наслідкамиапеляційного розглядуза скаргоюна ухвалислідчого суддісуд апеляційноїінстанції маєправо:1)залишити ухвалубез змін;2)скасувати ухвалуі постановитинову ухвалу.

Разом з тим, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки погоджуючись із доводами про наявність порушень під час проведення обшуку за адресою: м. Одеса, вул.. Катерининська, 78 із боку працівників правоохоронних органів, але під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу про арешт майна, не розглядається законність дій працівників поліції при проведенні обшуку, а лише мета і мотиви для арешту майна.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представникаТОВ «НЕПТУН-БІЛА СФЕРА», ТОВ «НЕРУМ» - адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.02.2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12019160000000025 від 12.01.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 272 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання старшого слідчогоСУ ГУНПв Одеськійобласті ОСОБА_8 про накладення арешту на майно,вилучене вході обшукувід 30.01.2019року заадресою:м.Одеса,вул.Катериненська,буд.78,перелік якогоміститься врезолютивній частиніухвали слідчогосудді - відмовити.

Ухвала є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

З оригіналом згідно суддя: ОСОБА_2