Ухвала

від 11.02.2019 по справі 664/1732/15-к

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа: 664/1732/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1

провадження №11-кп/819/82/19 Доповідач: ОСОБА_2

Категорія: ч.3 ст.368 КК України

У Х В А Л А

іменем України

11 лютого 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №42014230000000194 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 жовтня 2018 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, який проживає і зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Херсона, громадянин України, який проживає і зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні злочину.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у тому, що він, на підставі наказу начальника Херсонської митниці Міндоходів №169-о від 27.12.2013р., перебуваючи у спеціальному званні інспектора податкової та митної справи III рангу, на підставі наказу керівника цієї установи від 01.11.2013р. №133-о у період з 01.11.2013р. до 10.06.2014р., обіймаючи посаду державного інспектора митного посту «Херсон-центральний» Херсонської митниці Міндоходів, а на підставі наказу начальника Херсонської митниці Міндоходів від 10.06.2014р. №109-о з 10.06.2014р. обіймаючи посаду головного державного інспектора цього посту, який відповідно до ст.ст.546, 547 Митного кодексу України та Положення про митний пост «Херсон - центральний», затвердженого наказом зазначеної митниці від 28.01.2014р. №33, є структурним підрозділом органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику і в зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на органи доходів і зборів, зокрема, безпосередньо здійснює контроль за додержанням всіма юридичними і фізичними особами законодавства України з питань державної митної справи, відповідно до п.п.1.3, 2.34, 2.40, 2.41; 2.51, 2.52, 2.54, 2.60, 2.64, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.7 посадової інструкції державного інспектора митного поста «Херсон-центральний» та п.п.1.3, 2.1, 2.51, 2.59, 2.60, 2.61, 2.66, 2.70, 2.74, 2.75, 2.80, 2.84, 2.140, 2.141, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3,7 посадової інструкції головного державного інспектора митного поста «Херсон-центральний», затверджених 29.01.2014р. начальником Херсонської митниці Міндоходів, будучи зобов`язаним та уповноваженим, зокрема;

-здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України та надходять у зону діяльності митного поста «Херсон-центральний»;

-контролювати та координувати на митному пості здійснення митних формальностей щодо транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України громадянами;

-здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів (у тому числі транспортних засобів особистого користування), що переміщуються через митний кордон України громадянами;

-здійснювати митний огляд товарів і транспортних засобів у пунктах пропуску та на митній території України;

-здійснювати перевірку документів та відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України суб`єктами ЗЕД та громадянами;

-здійснювати митний огляд (огляд товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, особистий огляд громадян);

-здійснювати контроль за дотриманням усіма суб`єктами ЗЕД та громадянами встановлених законодавством заборон та обмежень щодо переміщення окремих видів товарів через митний кордон України; здійснення заходів щодо недопущення переміщення через митний кордон України товарів, на які встановлені заборони та/або обмеження переміщення через митний кордон України, а також товарів, які не відповідають вимогам якості та безпеки;

-здійснювати контроль правильності визначення суб`єктом ЗЕД митної вартості з метою виявлення і недопущення фактів ухилення від оподаткування у повному обсязі при митному оформленні товарів;

-здійснювати внесення змін до митних декларацій та визнання декларацій недійсними;

-приймати рішення про коригування заявленої митної вартості товарів, які ввозяться на митну територію України з поміщенням в митний режим імпорту у випадках, передбачених Митним кодексом України;

-здійснювати контроль за дотриманням порядку заповнення митних декларацій суб`єктами ЗЕД;

-здійснювати виконання митних формальностей щодо товарів, які поміщуються (поміщені) у відповідний митний режим;

-забезпечувати дотримання часових нормативів митного оформлення товарів;

-здійснювати контроль правильності класифікації задекларованих або оформлених товарів;

-приймати рішення про визначення коду товару відповідно до ч.4 ст.69 Митного кодексу України;

-перевіряти виконання вимог законодавства з питань, пов`язаних з митним оформленням та контролем товарів, транспортних засобів;

-проставляти печатки та штампи при митному оформленні наданих документів;

-вимагати від суб`єктів ЗЕД та фізичних осіб надання додаткових документів, що підтверджують відомості про товари і транспортні засоби, заявлені митниці, а також документів, що підтверджують правомірність володіння, користування транспортними засобами (номерними вузлами), технічні та реєстраційні документи на них, інші документи, потрібні для митного оформлення транспортних засобів (номерних вузлів) згідно з чинним законодавством;

-здійснювати у встановленому порядку огляд товарів і транспортних засобів, ручної поклажі та багажу громадян,

і таким чином будучи наділеним правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також приймати рішення, обов`язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої приналежності чи підлеглості, тобто постійно здійснюючи функції представника влади і згідно з п.1 Примітки до ст.364 КК України будучи службовою особою, відповідно до ст.ст. 4, 6 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», уповноваженою на виконання функцій держави, якій заборонено використовувати свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди, одержав таку вигоду за наступних обставин.

Так, він усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи надану владу всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, діючи з єдиним умислом, спрямованим на одержання неправомірної вигоди шляхом вчинення тотожних діянь, за сприяння заступника генерального директора ТОВ «Агентство з впровадження спеціальних програм», яке надає послуги з декларування у митних органах вантажів, які переміщуються через державний кордон України, ОСОБА_10 , через останнього, висунув фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 неправомірну вимогу надання незаконної грошової винагороди за здійснення відповідно до розділу III Правил митного контролю та митного оформлення транспортних засобів, що переміщуються громадянами через митний кордон України, затверджених наказом Державної митної служби України від 17.11.2005р. №1118 (в редакції наказу від 17.03.2008р. №229), зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10.04.2008р. за №291/14982, митного оформлення мотоциклів, які є власністю ОСОБА_11 та осіб, яким він надає допомогу в одержанні документів, що є підставою для їх державної реєстрації, які ввозиться на митну територію України для вільного обігу, та видачу посвідчення про реєстрацію транспортного засобу, яке відповідно до п.8 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.09.1998р. №1388, є документом, що підтверджує правомірність придбання транспортного засобу, і підставою для державної реєстрації останнього, з розрахунку 100 доларів США за одиницю, погрожуючи, що у разі незгоди з цією вимогою митне оформлення зазначених мотоциклів та видача посвідчень про їх реєстрацію не будуть здійснені.

ОСОБА_10 , діючи узгоджено з ОСОБА_9 , з метою надання останньому засобів одержання неправомірної вигоди, оскільки ОСОБА_9 не був тоді особисто знайомий з ОСОБА_11 і тому побоювався, що той може повідомити правоохоронні органи про його незаконні вимоги, під час особистих зустрічей, які відбулись, зокрема: 16.05.2014р. з 17 години 54 хвилин до 18 години 23 хвилин, на подвір`ї митного посту «Херсон - центральний», за адресою: м. Олешки (колишня назва Цюрупинськ), вул. Гвардійська, 123, 19.05.2014р. близько 10 години 55 хвилин; у приміщенні, що є робочим місцем ОСОБА_10 , розташованому в адміністративній будівлі митного посту «Херсон - центральний» за вказаною адресою; 20.05.2014р. з 10 години 26 хвилини до 10 години 42 хвилини у зазначеному приміщенні, під час особистих зустрічей, тотожним способом, в усній формі доводив зазначену вимогу до відома ОСОБА_11 , погрожуючи йому від імені ОСОБА_9 , що у випадку його незгоди митне оформлення та видача свідоцтв про реєстрацію мотоциклів, власником яких є сам ОСОБА_11 , а також мотоциклів, власникам яких останній надає допомогу в одержанні документів, необхідних для їх державної реєстрації, здійснюватися не будуть.

Таким чином, ОСОБА_9 завдяки наданим ОСОБА_10 засобам умисно створено умови, за яких ОСОБА_11 з метою запобігання зазначеним ОСОБА_10 шкідливим наслідкам щодо своїх законних інтересів вимушений був надати неправомірну вигоду.

ОСОБА_11 , перебуваючи у вищевказаних штучно створених умовах, попередньо повідомивши правоохоронні органи, передав ОСОБА_10 готівкові грошові кошти для подальшої передачі ОСОБА_9 у якості неправомірної вигоди за наступних обставин.

19.05.2014р. близько 10 години 55 хвилин, у приміщенні, що є робочим місцем ОСОБА_10 , розташованому в адміністративній будівлі митного посту «Херсон - центральний» за адресою: м. Олешки, вул. Гвардійська, 123, передав останньому для подальшої передачі ОСОБА_9 готівкою 100 доларів США, що за курсом Національного банку України на 19.05.2014р. складало 1175 гривень 52 копійки; 20.05.2014р. близько 10 години 30 хвилин, у вищезазначеному приміщенні передав ОСОБА_10 для подальшої передачі ОСОБА_9 готівкою 100 доларів США, що за курсом Національного банку України на 20.05.2014 складало 1175 гривень 21 копійку.

Одержані від ОСОБА_11 за вищеописаних обставин грошові кошти в сумі 200 доларів США ОСОБА_10 прийняв і в невстановлений час та в невстановленому місці, проте не пізніше 26.05.2014р. передав ОСОБА_9 ..

Продовжуючи реалізацію вищезазначеного умислу, ОСОБА_9 за сприяння ОСОБА_10 особисто зустрівся з ОСОБА_11 , а саме: 26.05.2014р. з 13 години 09 хвилин до 13 години 19 хвилин на подвір`ї адміністративної будівлі митного посту «Херсон - центральний» за адресою: м. Олешки, вул. Гвардійська, 123; 30.05.2014р. з 17 години 02 хвилин до 17 години 13 хвилин у приміщенні, що є робочим місцем ОСОБА_10 , розташованому в адміністративній будівлі митного посту «Херсон - центральний» за вказаною адресою; 30.07.3014р. з 18 години 07 хвилин до 18 години 18 хвилин на подвір`ї цієї ж будівлі за вищевказаною адресою та обговорив порядок подальшого одержання неправомірної вигоди.

Під час двох останніх зустрічей ОСОБА_9 безпосередньо одержав від ОСОБА_11 передані ним у якості неправомірної вигоди готівкові грошові кошти, а саме: 30.05.2014р. близько 17 години 10 хвилин - 200 доларів США, що за курсом Національного банку України на 30.05.2014 складало 2355 гривень; 30.07.2014р. близько 18 години 15 хвилин - 100 доларів США, що за курсом Національного банку України на 30.07.2014 складає 1200 гривень 32 копійки.

Доводячи до кінця реалізацію зазначеного умислу, одержані від ОСОБА_11 у якості неправомірної вигоди безпосереднього та через ОСОБА_10 готівкові грошові кошти в сумі, еквівалентній 5 906 гривень 05 копійок, ОСОБА_9 обернув на свою користь.

Виконуючи обумовлені одержанням неправомірної вигоди дії, ОСОБА_9 в адміністративній будівлі митного посту «Херсон - центральний» за адресою: м. Олешки, вул. Гвардійська, 123 здійснив митне оформлення мотоциклів, заявлених у митний режим імпорту та видав посвідчення про реєстрацію транспортних засобів, які особисто підписав у графі «підпис посадової особи митниці» та завірив свої підписи відтиском особистої номерної печатки:

-за митною декларацією № 508050000/2014/003978 від 16.05.2014р., наданою митному посту ТОВ «Агентство з впровадження спеціальних програм», мотоциклу «HONDA» CBR 900RR, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , код за УКТЗЕД 871150 та видав ОСОБА_12 , якому ОСОБА_11 надавав допомогу в одержанні документів, необхідних для державної реєстрації мотоциклу, посвідчення про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 від 16.05.2014р.;

-за митною декларацією № 508050000/2014/004182 від 22.05.2014р., наданою митному посту ТОВ «Агентство з впровадження спеціальних програм», мотоциклу «KAWASAKI» ZX636B ідентифікаційний номер НОМЕР_3 , код за УКТЗЕД 871140 та видав ОСОБА_13 , якому ОСОБА_11 надавав допомогу в одержанні документів, необхідних для державної реєстрації мотоциклу, посвідчення про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 від 22.05.2014р.;

-за митною декларацією № 508050000/2014/004479 від 30.05.2014р. наданою митному посту ТОВ «Агентство з впровадження спеціальних програм», мотоциклу «SUZUKI» GSX600F ідентифікаційний номер НОМЕР_5 , код за УКТЗЕД 871140 та видав ОСОБА_11 посвідчення про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_6 від 30.05.2014р.;

-за митною декларацією № 508050000/2014/004480 від 30.05.2014р., наданою митному посту ТОВ «Агентство з впровадження спеціальних програм», мотоциклу «SUZUKI» GSX-R 600AD, ідентифікаційний номер НОМЕР_7 , код за УКТЗЕД 871140 та видав ОСОБА_11 посвідчення про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_8 від 30.05.2014 року.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що він, будучи заступником генерального директора ТОВ «Агентство з впровадження спеціальних програм» (код ЄДРПОУ 37065498), яке надає послуги з декларування у митних органах вантажів, які переміщуються через державний кордон України, достовірно знаючи, що ОСОБА_9 на підставі наказу начальника Херсонської митниці Міндоходів від 01.11.2013р. №133-о з 01.11.2013р. до 10.06.2014р. обіймає посаду державного інспектора митного посту «Херсон-центральний» Херсонської митниці Міндоходів, а на підставі наказу керівника цієї ж установи від 10.06.2014р. №109-о з 10.06.2014р. - посаду головного державного інспектора зазначеного посту, який відповідно до ст.ст.546, 547 Митного кодексу України та Положення про митний пост «Херсон - центральний», затвердженого наказом керівника зазначеної митниці від 28.01.2014 №33, є структурним підрозділом органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику і в зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на органи доходів і зборів, зокрема безпосередньо здійснює контроль за додержанням всіма юридичними і фізичними особами законодавства України з питань державної митної справи, відповідно до п.п.1.3, 2.34, 2.40, 2.41, 2.51, 2.52, 2.54, 2.60, 2.64, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.7 посадової інструкції державного інспектора митного поста «Херсон-центральний» та п.п.1.3, 2.1, 2.51, 2.59, 2.60, 2.61, 2.66, 2.70, 2.74, 2.75, 2.80, 2.84, 2.140, 2.141, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.7 посадової інструкції головного державного інспектора митного поста «Херсон-центральний», затверджених 29.01.2014р. начальником Херсонської митниці Міндоходів, уповноважений, зокрема:

-здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України та надходять у зону діяльності митного поста «Херсон-центральний»;

-контролювати та координувати на митному пості здійснення митних формальностей щодо транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України громадянами;

-здійснювати митний контроль та митне оформлення товарів (у тому числі транспортних засобів особистого користування), що переміщуються через митний кордон України громадянами;

-здійснювати митний огляд товарів і транспортних засобів у пунктах пропуску та на митній території України;

-здійснювати перевірку документів та відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України суб`єктами ЗЕД та громадянами;

-здійснювати митний огляд (огляд товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, особистий огляд громадян);

-здійснювати контроль за дотриманням усіма суб`єктами ЗЕД та громадянами встановлених законодавством заборон та обмежень щодо переміщення окремих видів товарів через митний кордон України; здійснення заходів щодо недопущення переміщення через митний кордон України товарів, на які встановлені заборони та/або обмеження переміщення через митний кордон України, а також товарів, які не відповідають вимогам якості та безпеки;

-здійснювати контроль правильності визначення суб`єктом ЗЕД митної вартості з метою виявлення і недопущення фактів ухилення від оподаткування у повному обсязі при митному оформленні товарів;

-здійснювати внесення змін до митних декларацій та визнання декларацій недійсними;

-приймати рішення про коригування заявленої митної вартості товарів, які ввозяться на митну територію України з поміщенням в митний режим імпорту у випадках, передбачених Митним кодексом України;

-здійснювати контроль за дотриманням порядку заповнення митних декларацій суб`єктами ЗЕД;

-здійснювати виконання митних формальностей щодо товарів, які поміщуються (поміщені) у відповідний митний режим;

-забезпечувати дотримання часових нормативів митного оформлення товарів;

здійснювати контроль правильності класифікації задекларованих або оформлених товарів;

-приймати рішення про визначення коду товару відповідно до ч.4 ст.69 Митного кодексу України;

-перевіряти виконання вимог законодавства з питань, пов`язаних з митним оформленням та контролем товарів, транспортних засобів;

-проставляти печатки та штампи при митному оформленні наданих документів;

-вимагати від суб`єктів ЗЕД та фізичних осіб надання додаткових документів, що підтверджують відомості про товари і транспортні засоби, заявлені митниці, а також документів, що підтверджують правомірність володіння, користування транспортними засобами (номерними вузлами), технічні та реєстраційні документи на них, інші документи, потрібні для митного оформлення транспортних засобів (номерних вузлів) згідно з чинним законодавством;

-здійснювати у встановленому порядку огляд товарів і транспортних засобів, ручної поклажі та багажу громадян,

і таким чином постійно здійснює функції представника влади, тобто відповідно до п.1 Примітки до ст.364 КК України є службовою особою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з єдиною метою надання ОСОБА_9 засобів одержання неправомірної вигоди, поєднаному з вимаганням такої вигоди, шляхом вчинення тотожних дій, з мотивів підтримання з ним хороших стосунків, необхідних для власної професійної діяльності як заступника керівника суб`єкта господарювання, що надає послуги з декларування в митних органах вантажів, які переміщуються через державний кордон України, сприяв одержанню зазначеною особою неправомірної вигоди за таких обставин.

Так, він реалізуючи зазначений умисел, діючи узгоджено з ОСОБА_9 , висунув фізичній особі-підприємцю ОСОБА_11 неправомірну вимогу надання незаконної грошової винагороди за здійснення митного оформлення мотоциклів, які є власністю ОСОБА_11 та осіб, яким він надає допомогу в одержанні документів, що є підставою для їх державної реєстрації, які ввозяться на митну територію України для вільного обігу, та видачу посвідчення про реєстрацію транспортного засобу, яке є документом, що підтверджує правомірність придбання транспортного засобу, і підставою для державної реєстрації останнього, з розрахунку 100 доларів США за одиницю, погрожуючи, що у разі незгоди з цією вимогою митне оформлення зазначених мотоциклів та видача посвідчень про їх реєстрацію не будуть здійснені, чим надав ОСОБА_9 , який не був тоді особисто знайомий з ОСОБА_11 і тому побоювався, що той може повідомити правоохоронні органи про його незаконні вимоги, засоби для одержання неправомірної вигоди.

Так, ОСОБА_10 , під час особистих зустрічей, які відбулись зокрема: 16.05.2014р. з 17 години 54 хвилин до 18 години 23 хвилин, на подвір`ї митного посту «Херсон-центральний». за адресою: м. Олешки, вул. Гвардійська, 123, 19.05.2014р. близько 10 години 55 хвилин, у приміщенні, що є його робочим місцем, розташованому в адміністративній будівлі митного посту «Херсон-центральний» за вказаною адресою; 20.05.2014р. з 10 години 26 хвилини до 10 години 42 хвилини у зазначеному приміщенні, тотожним способом, в усній формі доводив зазначену вимогу до відома ОСОБА_11 , погрожуючи йому від імені ОСОБА_9 , що у випадку його незгоди митне оформлення мотоциклів та видача свідоцтв про реєстрацію мотоциклів, власником яких є ОСОБА_11 , а також мотоциклів, власникам яких останній надає допомогу в одержанні документів, необхідних для їх державної реєстрації, здійснюватися не будуть.

Таким чином, ОСОБА_9 завдяки наданим ОСОБА_10 засобам штучно створено умови, за яких ОСОБА_11 з метою запобігання зазначеним ОСОБА_10 шкідливим наслідкам щодо своїх законних інтересів вимушений був надати неправомірну вигоду.

ОСОБА_11 , перебуваючи у вищевказаних штучно створених умовах, попередньо повідомивши правоохоронні органи, передав ОСОБА_10 готівкові грошові кошти для подальшого надання ОСОБА_9 у якості неправомірної вигоди за наступних обставин.

19.05.2014р. близько 10 години 55 хвилин, у приміщенні, що є робочим місцем ОСОБА_10 , розташованому в адміністративній будівлі митного посту «Херсон-центральний» за адресою: м. Цюрупинськ, вул. Гвардійська, 123, передав останньому для подальшої передачі ОСОБА_9 готівкою 100 доларів США, що за курсом Національного банку України на 19.05.2014 складало 1175 гривень 52 копійки;

20.05.2014р. близько 10 години 30 хвилин, у вищезазначеному приміщенні передав ОСОБА_10 для подальшої передачі ОСОБА_9 готівкою 100 доларів США, що за курсом Національного банку України на 20.05.2014 складало 1175 гривень 21 копійку.

Одержані від ОСОБА_11 за вищеописаних обставин грошові кошти в сумі 200 доларів США ОСОБА_10 прийняв і в невстановлений час та невстановленому місці, проте не пізніше 26.05.2014р. передав ОСОБА_9 ..

Продовжуючи реалізацію вищезазначеного умислу, ОСОБА_10 організував особисті зустрічі ОСОБА_9 і ОСОБА_11 , які відбулись 26.05.2014р. з 13 години 09 хвилин до 13 години 19 хвилин на подвір`ї адміністративної будівлі митного посту «Херсон-центральний» за адресою: м. Цюрупинськ, вул. Гвардійська, 123; 30.05.2014р. з 17 години 02 хвилин до 17 години 13 хвилин у приміщенні, що є його робочим місцем, розташованому в адміністративній будівлі митного посту «Херсон-центральний» за вказаною адресою; 30.07.2014р. з 18 години 07 хвилин до 18 години 18 хвилин на подвір`ї цієї ж будівлі за вищевказаною адресою, у ході яких останні обговорили порядок подальшого одержання неправомірної вигоди ОСОБА_9 .

Під час двох останніх зустрічей ОСОБА_11 передав безпосередньо ОСОБА_9 готівкові грошові кошти, а саме: 30.05.2014р. близько 17 години 10 хвилин - 200 доларів США, що за курсом Національного банку України на 30.05.2014р. складало 2355 гривень; 30.07.2014р. близько 18 години 15 хвилин - 100 доларів США, що за курсом Національного банку України на 30.07.2014р. складає 1200 гривень 32 копійки, у якості неправомірної вигоди, які той прийняв.

Таким чином, ОСОБА_10 надав ОСОБА_9 засоби для одержання неправомірної вигоди у вигляді валюти - доларів США, в сумі еквівалентній 5906 гривень 05 копійок, які той прийняв і обернув на свою користь.

Дії ОСОБА_10 кваліфіковані за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду. В обґрунтування своїх доводів указує, що судом першої інстанції порушено вимоги ст.370 КПК України та не надано належної оцінки зібраним у кримінальному провадженні доказам сторони обвинувачення. Зокрема, вважає помилковим висновок про недопустимість матеріалів, отриманих за результатами проведення оперативно-розшукових заходів у справі, які не відкривались стороні захисту на підставі ст.290 КПК України. Так, апелянт наголошує, що всі матеріали за результатами проведення досудового розслідування відкриті стороні захисту, що документально підтверджено. Вказує, що ухвали слідчого судді, на підставі яких було проведено оперативно-розшукові заходи не перебували під час досудового розслідування у розпорядженні сторони обвинувачення та не розсекречувались, вони не можуть бути використані як докази, оскільки є лише правовою підставою для проведення ОРЗ, ці ухвали знищено із закінченням терміну зберігання. Також прокурор не погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість матеріалів, які складено за результатами ОРЗ до внесення відомостей про вчинення злочину до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Не погоджується також з висновками суду про порушення вимог ст.ст.99, 260, 268 КПК України щодо відсутності в матеріалах будь-яких повідомлень сторони обвинувачення про наявність відомостей, що становлять державну таємницю, оскільки в судовому засіданні прокурор не заявляв про відмову в наданні таких відомостей. Апелянт також не погоджується з мотивами суду, за яких не прийнято до уваги результати проведеного огляду місця події від 30.07.2014 року. Вказує, що слідчу дію було проведено в день внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і це не свідчить про порушення вимог закону. Вважає допустимими і докази, які є похідними від протоколу огляду місця події, зокрема, висновок експерта №2360 від 08.08.2014 року відповідно до якого досліджено банкноти, вилучені у ОСОБА_9 .. Апелянт оспорює висновок суду в частині дослідження грошових коштів, які були предметом виявлення злочину, оскільки стороною обвинувачення такі грошові банкноти були надані для безпосереднього дослідження, при цьому вважає помилковим висновок про те, що порушено порядок проведення оперативної закупівлі та використано особисті кошти потерпілого. Наголошує, що оперативна закупівля не проводилась. Прокурор зазначає, що судом невмотивовано належним чином висновок про відсутність належної документації про факт висунення вимоги щодо отримання неправомірної вигоди та показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 з цього приводу. Зауважує, що не надано жодної оцінки поясненням свідка ОСОБА_11 , який безпосередньо передавав грошові кошти обвинуваченим. Просить в порядку ч.3 ст.404 КПК України дослідити докази, а саме: акти знищення ухвал слідчого судді про надання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів, протоколи за результатами проведення оперативно -технічних заходів від 17.05.2014р., 19.05.2014р., 21.05.2014р., 27.05.2014р., 02.06.2014р., 31.07.2014р., речові докази 2 купюри номіналом 50 доларів США, які були вилучені у ОСОБА_9 . Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з конфіскацією майна. Визнати ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських функцій, на строк 3 роки та з конфіскацією майна.

У запереченнях захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, просить її залишити без задоволення, в вирок суду першої інстанції без зміни.

Іншими учасниками провадження вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в апеляційному порядку не оскаржується.

Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила скасувати виправдувальний вирок та ухвалити новий вирок щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , доводи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , їх захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурора заявлено клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема, актів знищення ухвал слідчого судді про надання дозволів на проведення оперативно-розшукових заходів, протоколів за результатами проведення оперативно -технічних заходів від 17.05.2014р., 19.05.2014р., 21.05.2014р., 27.05.2014р., 02.06.2014р., 31.07.2014р., речових доказів 2 купюр номіналом 50 доларів США, яким на його думку, судом першої інстанції не дано належної оцінки.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені прокурором в апеляційній скарзі докази, досліджені судом першої інстанції в повному обсязі та без порушень, що підтверджується і змістом апеляційної скарги прокурора, оскільки в ній відсутні посилання на такі обставини, а тому їх повторне дослідження, за таких обставин, порушуватиме загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 ч.1 п.3, п.15 КПК України, зокрема: рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та викликати певні сумніви в упередженості суду.

Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що після допиту всіх свідків, заявлених у кримінальному провадженні, та дослідження всіх письмових доказів, прокурором не заявлялось жодних клопотань щодо повторного допиту та додаткового з`ясування обставин, які мають значення для об`єктивного розгляду справи.

Враховуючи, що стороною обвинувачення не наведено будь-яких обґрунтувань, які б вказували та те, що докази сторін обвинувачення та захисту були судом першої інстанції досліджені не повністю або з порушеннями, колегія суддів вважає, що підстави для повторного дослідження доказів та задоволення клопотання сторони обвинувачення відсутні.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що його доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із п.1 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 та 3 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Згідно із ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи, поза розумним сумнівом.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що суд, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , провів судовий розгляд у відповідності до положень ч.1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності.

Суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких ОСОБА_9 та ОСОБА_10 було пред`явлене обвинувачення, надавши їм належну оцінку.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.368 та ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, відповідно, суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, з яких підстав визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про їх невинуватість, вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

Зокрема, суд дослідив і проаналізував показання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які не визнали себе винними, та стверджували, що злочин не вчиняли.

Обвинувачений ОСОБА_9 по суті висунутого йому обвинувачення показав, що він з 2010 року працював на митному пості «Херсон-Центральний» Херсонської митниці спочатку на посаді інспектора, а в подальшому на посаді головного інспектора відділу оформлення фізичних та юридичних осіб та після подій, що стали підставою для порушення відносно нього кримінального провадження, звільнився за власним бажанням. З ОСОБА_17 дійсно зустрічався, так як він займався ввезенням транспортних засобів, консультував його з митних питань, але ніяких стосунків, крім робочих, з ним не мав. Грошових коштів від ОСОБА_11 на свою користь не вимагав, а також не передавав прохань про надання неправомірної вигоди через ОСОБА_10 . Ні від ОСОБА_11 , ні від ОСОБА_10 ніяких грошових коштів не отримував. На даній час пам`ятає, що ОСОБА_18 подавав документи на митне оформлення транспортних засобів. Також він консультував ОСОБА_10 з митних питань, можливо оформлював документи про розмитнення товарів підготовлені ним. Чи звертався ОСОБА_10 до нього з приводу оформлення належних ОСОБА_11 транспортних засобів не пам`ятає. Зазначив, що вилучені в ході огляду з кишені його брюк кошти йому не належали. Походження цих грошей йому не відомо. У нього при собі були тільки телефон та ключі.

Обвинувачений ОСОБА_10 по суті висунутого йому обвинувачення показав, що в 2014 році він працював на компанію «Агентство з впровадження спеціальних програм» митним брокером. До агентства звертався ОСОБА_11 , який займався посередницькою діяльністю щодо ввезення мотоциклів та квадроциклів, з питань митного оформлення транспортних засобів та йому надавалися відповідні послуги на підставі укладених договорів. За надані послуги ОСОБА_11 розраховувався готівкою в гривні. ОСОБА_9 знав по роботі як інспектора митного посту. Зустрічі між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 він не організовував, але ОСОБА_11 мав бути особисто присутнім при проведенні митних процедур відповідно до вимог законодавства. Коштів від ОСОБА_11 , крім тих, що передбачені договором, не отримував. Особисто до нього ОСОБА_9 з проханням щодо передачі йому грошових коштів ОСОБА_11 не звертався. Грошових коштів від ОСОБА_11 для передачі ОСОБА_9 не отримував.

Ці заперечення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 проти обвинувачення під час судового розгляду не були спростовані стороною обвинувачення належними та допустимим доказами.

Доводи прокурора про те, що суд незаконно визнав докази, надані стороною обвинувачення, недопустимими, не ґрунтуються на вимогах закону.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно із ст.92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Європейський Суд з прав людини у справі№ 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування винуватості лежав на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до сформованої судової практики з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, вказано про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення вимог прав та свобод людини, гарантованими Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.

Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.368 та ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, відповідно, ґрунтується на матеріалах оперативно-розшукових заходів із застосуванням технічних засобів з додатками до них, проведених на підставі ухвал Апеляційного суду Херсонської області №1664,1665 від 15.05.2014р. та № 2700, 2701 від 17.04.2014р., якими було надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів у кримінальному провадженні, зокрема, даних актів огляду та вручення грошей ОСОБА_11 (свідку) 19, 20 травня 2014р. 30.07.2014р., протоколів за результатами здійснення оперативно - технічного заходу аудіо-,відеоконтролю заособами відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (за оперативно розшуковою справою №20) від 17, 19, 21 травня 2014р., від 27.05.2014р., від 02.06.2014р., 31.07.2014р. на яких зафіксовані зустрічі та зміст розмов митного брокера ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , інспектора митного посту ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також як ОСОБА_11 при зустрічах передає як ОСОБА_10 ,так іОСОБА_9 предмети, схожі на купюри номіналом 50, 100 доларів США відповідно, на показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які приймали участь у огляді та врученні грошей ОСОБА_11 , а також при огляді місця події 30.07.2014р., під час якого було оглянуто одяг ОСОБА_9 та вилучено у нього 2 купюри по 50 доларів США.

Водночас, у матеріалах кримінального провадження відсутні вищевказані постанови апеляційного суду, якими було надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів у кримінальному провадженні, і стороною обвинувачення суду не надано їх копії, так як питання про скасування грифу секретності цих постанов не вирішувалося, хоча про існування зазначених постанов було відомо стороні обвинувачення на час звернення до суду з обвинувальним актом, про те вони не були долучені до кримінального провадження та їх не було відкрито стороні захисту.

Відповідно до листа Апеляційного суду Херсонської області від 13.02.2018 року (т.5 а.с.163), зазначені ухвали знищені у зв`язку із закінченням термінів зберігання справ, до яких вони були долучені.

Згідно із ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.ч.11,12 ст.290 КПК України).

Отже, з наведених вище положень випливає, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведених оперативно-розшукових заходів, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції був позбавлений можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані судом апеляційної інстанції, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбаченими цими судовими рішеннями.

Твердження прокурора, що вказані оперативно-розшукові заходи - аудіо-, відеоконтролю осіб, є допустимим доказами, слід визнати безпідставними, виходячи з наступного.

Відповідно до сформованої судової практики підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.6 Закону «Про оперативно-розшукову діяльність», є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочин, що готується; осіб, що готують вчинення злочину.

Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена лише шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

Така правова позиція неодноразово зазначалась Верховним Судом України щодо визнання недопустимими доказів, відомості яких не були відкриті сторонами кримінального провадження після завершення досудового розслідування.

Цих вимог закону органом досудового розслідування дотримано не було.

З матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вбачається, що органи досудового розслідування, маючи достатню інформацію про те, що вказані особи вчиняють злочин, яку їм 16.05.2014р. повідомив ОСОБА_11 про вимагання ними неправомірної вигоди, але в порядку ст.214 КПК України не внесли відповідні відомості до ЄРДР та не розпочали розслідування, а здійснювали перевірку в межах оперативно розшукової справи, тоді як зобов`язані були перевірити цю інформацію шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження.

Тільки 30.07.2014 року слідчим були внесені відомості до ЄРДР за заявою ОСОБА_11 , тобто майже більш ніж через 2 місяці, та після проведення огляду місця події 30.07.2014 року, що є порушенням вищевикладених вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність та ст.214 КПК України.

У зв`язку з чим, докази про вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочину, які зібрано вмежах оперативно розшуковоїсправи,є недопустимими доказами.

Колегія суддів звертає увагу, що оперативно-розшукові заходи на предмет отримання фактичних даних про вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочину були проведені тричі, тобто під контролем працівників УСБУ та прокуратури. Свідок ОСОБА_11 здійснював неодноразові грошові передачі, тоді як злочин, передбачений ст.368 КК України, є закінченим з моменту вручення першої частини неправомірної вигоди, що саме по собі свідчить про провокаційний характер проведення подальшої оперативно-розшукової діяльності, всупереч виконання вимог ст.4 Закону України «Про прокуратуру» та ст.2 Закону України «Про Службу безпеки України» щодо завдання вказаних органів (посадових осіб) припинення злочину та затримання особи, яка отримала неправомірну вигоду.

Вказана правова позиція викладена в ухвалі Вищого Спеціалізованого Суду України №5-229км15 від 09.04.2015 року.

Також є безпідставними доводи прокурора про допустимість як доказу - протоколу огляду місця події від 30.07.2014р. за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , виходячи з наступного.

За змістом ч.1 ст.237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Проведення обшуку особи під час проведення огляду положеннями ст.237 КПК України не передбачено.

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону обшук особи може проводитись в двох випадках: відповідно до ч.3 ст.208 КПК України під час затримання особи та відповідно до ч.5 ст.236 КПК України під час обшуку житла або іншого володіння особи.

Так, з протоколу огляду місця події від 30.07.2014 року вбачається, що біля входумитного постув м.Цюрупинськ повул.Гвардійська 123Херсонської областібуло зупинено ОСОБА_9 та проведенойого огляд,під часякого в правій боковій кишені брюк ОСОБА_9 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 100 доларів США, а саме: дві купюри номіналом по 50 доларів США кожна, які мають наступні номери та серії MB 35580679А, MB 35580682А з додатком у вигляді відеокасети Sony Mini DV 60, на якій міститься відеозапис проведення вказаної слідчої. Крім того, ці гроші за номери та серіями, вказаними у протоколі, свідку ОСОБА_11 взагалі не вручались для передачі як неправомірної вигоди.

З огляду на вимоги ст.209 КПК України ОСОБА_9 являється особою, що фактично була затримана уповноваженою службовою особою.

Однак, у матеріалах провадження відсутній протокол затримання ОСОБА_9 , складений відповідно до вимог ст.208 КПК України.

Оцінюючи,як доказ,заначений вище протокологляду місцяподії,з оглядуна йогонедопустимість,суд першоїінстанції врахував,що замістьогляду місцяподії,слідчий фактичнопровів затриманнята обшук ОСОБА_9 без складання відповідних процесуальних документів до внесення відомостей до ЄРДР, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і це тягне за собою визнання, як недопустимих похідних доказів, висновку криміналістичної експерта № 2360 від 08.08.2014 щодо дослідження 2 банкнот номіналом 50 доларів США, вилучених під час огляду місця події, та цих речових доказів.

Правильно оцінені судом і показання свідка ОСОБА_11 про вимагання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та одержання ними неправомірної вигоди, які є недостатніми для підтвердження обвинувачення, оскільки вони не підтверджуються іншими належними та допустимим доказами.

Обґрунтовано суд не взяв до уваги і показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які приймали участь у проведенні оперативно-розшукових заходів, через їх недопустимість як доказів.

Дослідивши зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинувачених, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що як під час досудового розслідування кримінального провадження, так і під час судового розгляду, такі докази не довели вчинення обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 злочинів, передбачених ч.3 ст.368 та ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, відповідно. Тому їх правильно виправдано за недоведеністю вчинення ними інкримінованих злочинів.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Докази винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Суд дотримався вимог ст.ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Тому доводи прокурора про неповноту судового розгляду, слід визнати голослівними.

Отже, під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих та достатніх доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили інкриміновані ним злочини.

У зв`язку з чим, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженню доказам, наданих стороною обвинувачення, не відповідають дійсності.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2, 4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

З огляду на викладене вище, доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про необґрунтоване виправдання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, зокрема, при збиранні та дослідженні доказів, їх оцінки, які б були підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Вирок суду належним чином мотивований, має однозначні судження і не має припущень, його висновки конкретні і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 18 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Cудді: (підписи)

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2