Ухвала

від 12.02.2019 по справі 688/2313/18

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/4820/110/19

Справа № 688/2313/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Категорія: ч.2ст.307КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційногосуду в складі :

доповідача -судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участюсекретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №1201824027000437 від 15.04.2018 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого за ч.2 ст.307 КК України ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 , на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 02.11.2018 року,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого 09.06.2017 року Шепетівським міськрайонним судом за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України тапризначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ст.71КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду за від 09.06.2017 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.

Строк покарання рахується з 02 листопада 2018 року, зараховано в строк відбування покарання час тримання під вартою з 18 травня 2018 року по 01 листопада 2018 року включно.

Запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 17 квітня 2018 року на мобільний телефон марки «Lenovо А 1000», зарядний пристрій до мобільного телефону «Nокіа», мобільний телефон марки «Prestigio», грошові кошти в сумі 234 грн. номіналом 100 грн. серія СД 0851040, 100 грн. серія МП 1397453, 10 грн. серія ХГ 8984607, 5 грн. серія СВ 9398101, 5 грн. серія ТГ 3768862, 5 грн. серія СЗ 3409256, 5 грн. серія ЗБ 8215884, 2 грн. серія СВТЄ 6235670, 1 грн. серія УГ 0278841, 1 грн. серія СИ 9700244.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 18 квітня 2018 року на електронні ваги, засіб для вживання наркотичних засобів (наперсток) та паперовий згорток з речовиною рослинного походження.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експертів у сумі 1716 грн.

Як установлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , в порушення ст.ст.7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори»,ст.1Закону України«Про заходипротидії незаконномуобігу наркотичнихзасобів,психотропних речовині прекурсорівта зловживаннюними» та постанови Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009 року, якою затверджено Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який переніс за місцем свого проживання в квартиру АДРЕСА_2 , де зберігав з метою збуту. У подальшому, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу засудженому ОСОБА_9 , який відбуває покарання в ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)», помістив вищезазначений наркотичний засіб до прозорого поліетиленового пакету, який помістив в зарядний пристрій до мобільного телефону «Nокіа» та разом з мобільним телефоном марки «Lenovо А 1000», за попередньою домовленістю з начальником відділення соціально-психологічної служби ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)» ОСОБА_10 , 14 квітня 2018 року близько 21 години 30 хвилин передав, останньому, для передачі засудженому ОСОБА_9 , не повідомляючи ОСОБА_10 про наявність прихованого наркотичного засобу та, у такий спосіб, збув в місця позбавлення волі - ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)» особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 5,98 гр. 15 квітня 2018 року близько 09 години працівниками оперативного відділу ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)», під час особистого огляду ОСОБА_10 , виявлено та вилучено пакет із зарядним пристроєм до мобільного телефону «Nокіа», всередині якого знаходився пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору та мобільний телефон марки «Lenovо А 1000».

Крім того, ОСОБА_7 , в порушення ст.ст.7,12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори»,ст.1ЗаконуУкраїни«Про заходипротидії незаконномуобігунаркотичних засобів,психотропнихречовині прекурсорівтазловживаннюними» та постанови Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009 року, якою затверджено Порядок провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та контролю за їх обігом, за місцем проживання в квартирі АДРЕСА_2 незаконно зберігав, з метою збуту, паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 12,64 грама, який було виявлено та вилучено 16 квітня 2018 року працівниками Шепетівського ВП ГУНП України в Хмельницькій області, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання останнього.

Захисник ОСОБА_8 , в поданій апеляційній скарзі, просить скасувати вирок місцевого суду, кримінальне провадження закрити. Посилається на:

- невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не підтверджені допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду,

- неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, так як не було застосовано закон, який підлягав застосуванню,

- істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки, за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальному провадженні, його не було закрито.

Зокрема, вказує на те, що по епізоду від 14.04.2018 року не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується ОСОБА_7 та, що в його діянні є склад кримінального правопорушення. По епізоду від 16.04.2016 року не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим та, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Звертає увагу суду на відсутність доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та відсутність об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину. На зарядному пристрої та поліетиленовому пакеті відсутні відбитки його пальців. Ввважає невстановленими обставини, які б свідчили про наявність умислу та мети збуту наркотичних засобів в його підзахисного, оскільки обвинувачений не стоїть на обліку в нарколога, діагнозу наркоманія не має, не підтверджено, що власником наперстка є обвинувачений.

Обвинувачений ОСОБА_7 , в поданій апеляційній скарзі, просить скасувати вирок місцевого суду. Вказує на відсутність доказів на підтвердження його вини та залишення поза увагою суду показань свідка ОСОБА_11 , який визнав, що паперовий згорток у куртці належав йому, він його забув забрати, після того, як одягав її 14, а повернув 15 квітня 2018 року. Обшук у квартирі був проведений з порушенням, у відсутності захисника та власника житла - його матері, батька. Наперсток, який був виявлений у кишені куртки, з`явився там, в момент проведення обшуку. Те, що в зарядному пристрої телефона знаходиться наркотичний засіб, йому відомо не було.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, на підтримку поданих апеляційних скарг, з посиланням на зазначені у них доводи, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаних правопорушень, за які він засуджений, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними доказами в кримінальному провадженні, які судом першої інстанції належним чином перевірені та оцінені. Наведені в апеляційних скаргах доводи їх не спростовують.

Так, у суді першої інстанції ОСОБА_7 заперечив вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень та показав, що дійсно 14 квітня 2018 року близько 21 години 30 хвилин передав через начальника відділення соціально-психологічної служби ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)» ОСОБА_10 , для засудженого ОСОБА_9 , зарядний пристрій, проте не знав, що в ньому знаходяться наркотичні засоби. Паперовий згорток з канабісом та наперсток, який було вилучено під час обшуку у квартирі, за місцем його проживання, йому не належить. Ствердив, що 14.04.2018 року ОСОБА_12 одягав його куртку і повернув на слідуючий день 15.04.2018 року, що було в кишенях куртки не знає.

Разом з тим, винуватість ОСОБА_7 , у скоєнні цих злочинів, в обсязі їх доведеності, підтверджується сукупністю доказів, які отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, є достатніми і відносяться до перебігу подій, вказаних в його обвинуваченні.

Так, свідки ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , підтвердили факт виявлення та вилучення 15.04.2018 року біля 09 години в адміністративному приміщенні ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)», в ході огляду начальника відділення соціально-психологічної служби ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)» ОСОБА_10 , крім іншого, зарядного пристрою до мобільного телефону «Nокіа», при огляді якого, та його розкручуванні, було виявлено пакетик з речовиною рослинного походження, схожою на канабіс. ОСОБА_10 зізнався, що йому цей пристрій передав ОСОБА_7 .

Згідно з показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , у їх присутності, як понятих, 15.04.2018 року, під час огляду сумки ОСОБА_10 , крім іншого, було виявлено зарядний пристрій до телефону, при розкручуванні якого була виявлена суха речовина зеленого кольору. Вилучені речі були вилучені, поміщені в сейф-пакет та опечатано.

За показаннями свідка ОСОБА_10 , 14.04.2018 року, на прохання засудженого ОСОБА_9 , він погодився передати йому мобільний телефон. При зустрічі з ОСОБА_7 , остінній, передав йому пакет, в якому знаходився мобільний телефон «Lenovо А 1000», зарядний пристрій до мобільного телефону «Nокіа» та 300 грн. На слідуючий день, 15.04.2018 року, під час його огляду, вказані речі, було виявлено оперативними працівниками ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Крім того, в зарядному пристрої було виявлено речовину рослинного походження, схожу на канабіс.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 підтвердили, що у їх присутності, як понятих, 16.04.2018 року, під час проведення обшуку в квартирі ОСОБА_7 АДРЕСА_2 , в куртці, яка знаходилася на вішалці, було виявлено паперовий згорток з речовиною рослинного походження, в іншій куртці електронні ваги, а в тумбочці, в шкатулці засіб для куріння наркотичних речовин (наперсток).

За показаннями свідка ОСОБА_19 , у вказаній квартирі проживає вона з сином ОСОБА_7 , власником квартири є її чоловік ОСОБА_20 , який, в даний час, там не проживає. Під час обшуку в квартирі не була.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, підтверджується даними:

- рапорту оперуповноваженого ДУ «Шепетівська виправна колонія (№98)» ОСОБА_14 від 15.04.2018 року, згідно з яким у ОСОБА_10 виявлено у поліетиленому пакеті мобільний телефон марки «Lenovо А 1000», зарядний пристрій до мобільного телефону «Nокіа», в якому знаходилась речовина, схожа на наркотичну речовину канабіс;

- протоколу огляду місця події від 15.04.2018 року з фото-таблицями до нього, щодо виявлення та вилучення в ОСОБА_10 поліетиленового пакету із зарядним пристроєм до мобільного телефону «Nокіа», всередині якого виявлено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження з різким запахом, схожою на канабіс;

- протоколу огляду речових доказів від 15.04.2018 року та фото-таблицями до нього, з якого слідує, що в середині зарядного пристрою до мобільного телефону «Nокіа» знаходився поліетиленовий пакет з речовиною схожою на канабіс;

- протоколу огляду речових доказів від 15.04.2018 року, відповідно до якого було оглянуто кошти в сумі 234 грн., які ОСОБА_10 отримав від ОСОБА_7 , як винагороду за передачу мобільного телефону;

- постанови від 15.04.2018 року про визнання, вилучених у ОСОБА_10 предметів речовими доказами;

- висновку експерта від 15.05.2018 року, згідно з яким вилучений у ОСОБА_10 поліетиленовий пакет, який знаходився у зарядному пристрої чорного кольору, з подрібненою речовиною рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 5,98 грама;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.04.2018 року, згідно з яким ОСОБА_10 на знімку під № 3 впізнав особу, яка передала йому 14.04.2018 року, у вечірній час, мобільний телефон із зарядним пристроєм для передачі засудженому ОСОБА_9 ;

- протоколу обшуку від 16.04.2018 року та відеозаписом до нього, відтвореним у судовому засіданні, щодо виявлення та вилучення, під час обшуку паперового згортка з речовиною рослинного походження, електронні ваги та засіб для куріння наркотичних речовин (наперсток);

- протоколу огляду речових доказів від 16.04.2018 року - електронні ваги сірого кольору, засіб для куріння наркотичних речовин (наперсток) та паперовий згорток з речовиною рослинного походження, ззовні схожою на канабіс;

- висновку експерта від 10.05.2018 року, з якого слідує, що надана на експертизу речовина, яка виявлена та вилучена 16.04.2018 року, під час проведення обшуку, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 12,64 грама.

Суд першоїінстанції обґрунтованокритично оцінивпоказання ОСОБА_7 про непричетність до вказаних злочинів, оскільки вони суперечать сукупності об`єктивних, досліджених судом доказів, покладених судом в основу доведеності вини обвинуваченого, які узгоджуються між собою.

Судом дослідженні усі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження.

Ці таінші наведеніу вирокудокази переконливосвідчать проте,що ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів в місця позбавлення волі, повторно.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України є правильною.

Доводи обвинуваченого та захисника про відсутність у матеріалах кримінального провадження доказів на підтвердження інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, є безпідставними.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції всебічно, повно і об`єктивно дослідив обставини справи, та на підставі сукупності правильно оцінених доказів, прийшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_7 увчиненні вказанихзлочинів.

Такі висновки суду щодо оцінки доказів винуватості обвинуваченого належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Посилання захисту про невстановлення обставин, які б свідчили про наявність умислу та мети збуту наркотичних засобів в ОСОБА_7 спростовуються, наявними в матеріалах кримінального провадження доказами. Зокрема, про умисел на збут наркотичних засобів, може свідчити домовленість обвинуваченого із засудженим ОСОБА_9 , який схильний до вживання наркотичних засобів, наявність у ОСОБА_7 наркотичної речовини, електронних ваг та засобу для куріння наркотичних речовин (наперстка), які були виявлені та вилучені в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , що особа сама наркотичні засоби не вживає, але зберігає їх.

З урахуванням викладеного, той факт, що обвинувачений не стоїть на обліку в нарколога, діагнозу наркоманія не має, свідчить про доведеність вини ОСОБА_7 , а не вказує на відсутність в нього умислу на збут наркотичних засобів, як про це йдеться в апеляційній скарзі захисника.

Твердження обвинуваченого, що йому не було відомо про те, що в зарядному пристрої телефону знаходиться наркотичний засіб, що паперовий згорток та наперсток, вилучені під час обшуку за місцем його проживання, йому не належать, колегія суддів розцінює, як намагання уникнути відповідальності, оскільки вказане спростовується зібраними у кримінальному провадженні доказами, а те, що вилучені паперовий згорток на наперсток знаходились в речах, які належали обвинуваченому та за місцем його проживання вказує на протилежне.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що виявлений при обшуці паперовий згорток, який знаходився у куртці, належав ОСОБА_12 , так як він одягав її напередодні, що й визнав останній у своїх показаннях, які судом залишено поза увагою, колегія суддів відхиляє, оскільки такий доказ, відповідно до ст.87 КПК України є недопустимим, так як не був відкритий стороні кримінального провадження прокурору відповідно до ст.290 КПК України, на що посилається суд у вироку. Ні обвинуваченим, ні його захисником під час досудового розслідування, не заявлялося клопотання про допит даного свідка, про що свідчить протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 11.07.2018 року.

Посилання сторони захисту на те, що огляд квартири проведений з порушенням, оскільки її власниками не було надано дозвіл на його проведення, не заслуговують на увагу, оскільки, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що, ухвалою слідчого судді Шепетівського міськайонного суду від 16 квітня 2018 року було надано дозвіл на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_20 , де проживає ОСОБА_7 , з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів і речовин, який проводився відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_20 покарання у виді позбавлення волі на певний строк, з яким погоджується й колегія суддів, суд першої інстанції, як убачається з мотивувальної частини вироку, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, обтяжуючі покарання обставини та відсутність обставин, що його пом`якшують.

Зокрема, те, що обвинувачений ОСОБА_7 характеризується задовільно, судимий і вчинив злочин в період іспитового строку, на обліках у нарколога чи психіатра не перебуває, не працює.

Обставин, які пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України судом не встановлено.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, згідно із ст. 67 КК України, судом визнано рецидив злочину.

Таким чином суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, в межах санкції ч.2 ст.307 КК України, на підставі ст.71 КК України, дотримався вимог статей 65 - 67 КК України.

Ураховуючи тяжкість та особливу суспільну небезпеку вчинених злочинів, які ОСОБА_7 вчинив під час іспитового строку, призначене судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. З таким покаранням погоджується і колегія суддів і не вбачає підстав для його пом`якшення.

Разом з тим, як встановлено судом апеляційної інстанції вказані злочини ОСОБА_7 вчинив не з корисливих, а з інших мотивів безкоштовно пригостили ними своїх знайомих.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що до ОСОБА_7 конфіскацію майна було застосовано всупереч вимогам норми Загальної частиниКК України, а саме частини другоїстатті 59 КК України, яка повинна мати пріоритет у застосуванні.

З врахуванням викладених обставин, вирок суду, в порядку ч.2 ст.404 КПК України, підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст.309, п.1 ч.1 ст.413 КПК України).

Керуючись п.2 ч.1 ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України вирок Шепетівського міськрайонного суду від 02.11.2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч.2 ст.59 КК України виключити з резолютивної частини вироку додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднаним невідбуте покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду від 09.06.2017 року та остаточно призначеним до відбуття покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала підлягає касаційному оскарженню до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-хмісяців здня проголошення,а засудженим,який тримаєтьсяпід вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4