Рішення

від 19.02.2019 по справі 826/6291/17

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

19 лютого 2019 року № 826/6291/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Келеберди В.І., при секретарі судових засідань Козловій І.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом державного підприємства Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: дочірнє підприємство Асоціації УРАН Мережевий оператор Уран

про визнання протиправним і скасування рішення від 13 квітня 2017 року № 3/200317,

за участю представників:

позивача - Бойкович Т.В.,

від третьої особи - Прадош П.О.

ВСТАНОВИВ:

Обставини справи.

Представник державного підприємства Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України (далі - Позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва (далі - Суд) з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач) та просить суд:

Визнати протиправним і скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 13 квітня 2017 року № 2064-р/пк/пз про відмову у задоволенні скарги;

Стягнути з відповідача понесені позивачем судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що позивач 24 березня 2017 року подав скаргу № 115 на рішення тендерного комітету Національного університету Львівська політехніка від 20 березня 2017 року № 3/200317 про відхилення тендерної пропозиції з проханням Замовника скасувати рішення тендерного комітету та призупинити процедуру закупівлі до моменту скасування рішення тендерного комітету. Однак, 13 квітня 2017 року постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у задоволенні скарги позивача відмовлено, оскільки пропозиція скаржника правомірно відхилена замовником. Однак позивач не погоджується з прийнятим рішення, вважає його протиправними та таким, що підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 30 травня 2017 року відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справи за позовом державного підприємства Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України до Національного університету Львівська політехніка про визнання протиправним та скасування рішень в частині позовних вимог, заявлених до Національного університету Львівська політехніка .

Разом з тим, ухвалою суду від 30 травня 2017 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/6291/17 (далі - справа), та призначено судовий розгляд справи на 20 вересня 2017 року.

Залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Дочірнє підприємство Асоціації УРАН Мережевий оператор Уран .

20 вересня 2017 року в судовому засіданні судом оголошено про відкладення розгляду справи для повторного виклику сторін до 29 листопада 2017 року.

28 листопада 2017 року представником третьої особи через канцелярію суду подано пояснення, які долучено до матеріалів справи та які обґрунтовано тим, що наведені позивачем Договори не мають відношення до підтвердження вимог тендерної документації, а тому висновки відповідача третя особа вважає такими, що відповідають вимогам законодавства. Позивач помилково ототожнює визначення характеристик оптичного волокна, робоча довжина хвиль в якому обчислюється в нм (нанометрах), та РЧР - радіочастотним ресурсом.

29 листопада 2017 року у відповідному судовому засіданні суд протокольної ухвалою змінив порядок розгляду справи, ухваливши про перехід до подальшого завершення розгляду даної адміністративної справи в порядку письмового провадження.

Окрім того, цього ж дня через канцелярію суду надійшли письмові заперечення представника відповідача, які долучено до матеріалів справи та які обґрунтовано тим, що за результатами розгляду скарги позивача відповідач дійшов висновку стосовно того, що пропозиція скаржника була правомірно відхилена Замовником, оскільки подані позивачем договори не містять інформації про наявність у власності учасника власних транспортних засобів каналів ВОЛЗ, що не відповідає умовам Документації. Окрім того, поданий позивачем Договір не містить підтвердження наявності в учасника технічних і правових можливостей доступу до пан-Європейської мультигігабітної науково-освітньої телекомунікаційної мережі Geant2, що також не відповідає умовам Документації в зазначеній частині. Вказані обставини є підставами для відмови у задоволенні позовних вимог.

Разом з тим, 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, яким внесено зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, виклавши його в новій редакції.

Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України в новій редакції передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Таким чином, з дня набрання чинності нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України, тобто з 15 грудня 2017 року, адміністративне судочинство здійснюється за правилами цієї редакції Кодексу.

Згідно з частиною третьою статті 241 Кодексу адміністративного судочинства України судовий розгляд в суді першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду.

Враховуючи викладене, суд закінчує розгляд даної справи ухваленням рішення за правилами нової редакції Кодексу адміністративного судочинства України.

Дослідивши матеріали справи, Окружний адміністративний суд міста Києва, дійшов висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог виходячи з наступного.

Обставини встановлені судом.

28 лютого 2017 року для вільного доступу на веб-порталі: е-tender.ua опубліковано оголошення UA-2017-02-28-000947-b про здійснення процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю: Послуги провайдерів за ДК 021:2015-72410000-7 (послуг зв'язку з Інтернетом) Національним університетом Львівська політехніка .

Тендерна документація на процедуру закупівлі затверджена рішенням тендерного комітету Національного університету Львівська політехніка від 28 лютого 2017 року № 2/280217.

14 березня 2017 року Державним підприємством Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України подано тендерну пропозицію Замовнику торгів.

15 березня 2017 року відбувся аукціон щодо процедури закупівлі-відкриті торги на закупівлю: Послуги провайдерів за ДК 021:2015-72410000-7 (послуги зв'язку з Інтернетом) для Національного університету Львівська політехніка та завершився з наступними результатами, а саме:

- 295 200,00 гривень з ПДВ - цінова пропозиція ДП НТЦ УАРНЕТ ;

- 497 880,00 гривень з ПДВ - цінова пропозиція дочірнього підприємства Асоціації УРАН Мережевий оператор УРАН ;

- 508 000,00 гривень з ПДВ - цінова пропозиція ПрАТ ДАТАГРУП .

20 березня 2017 року Замовником на веб-порталі: е-tender.ua оприлюднено протокол розгляду тендерних пропозицій та надіслано позивачу повідомлення про відхилення, згідно з рішенням тендерного комітету Національного університету Львівська політехніка від 20 березня 2017 року № 3/200317, тендерної пропозиції Державного підприємства Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України, на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі .

Вказане повідомлення мотивовано тим, що:

1) Згідно з пунктом 3 додатку 3 до тендерної документації учасник повинен надати : Копії діючих договорів, які надають документальне підтвердження наявності в Учасника власних транспортних каналів ВОЛЗ (волоконно-оптичних ліній зв'язку) від його вузлів у місті Львові до точок з'єднання в країнах Європи, в яких розташовано пункт фізичного взаєморозв'язання з мережею Geant2 . Надані копії договорів на отримання послуг передачі даних та оренду довжини хвиль від сторонніх Компаній, не є підтвердженням наявності в Учасника власних транспортних каналів до точок з'єднання з мережею Geant2;

2) надання послуг доступу до мережі Інтернет з використанням РЧР - радіочастотного ресурсу не відповідає вимогам тендерної документації, так як послуга з доступу до мережі Інтернет повинна надаватись Замовнику шляхом наземних оптичних каналів, а не по радіо;

3) Згідно з вимогами пункту 4 додатку 3 до тендерної документації Учасник повинен подати копії діючих прямих Договорів, які підтверджують наявність в Учасника технічних і правових можливостей доступу до пан-Європейської мультигігабітної науково-освітньої телекомунікаційної мережі Geant2. В учасника відсутнє документальне підтвердження правових можливостей отримання безпосереднього доступу до пан-Європейської мільтигігабітної науково-освітньої телекомунікаційної мережі Geant2/Geant2 шляхом прямих Договорів із відповідними офіційними постачальниками цього ресурсу (а.с. - 17-18).

Позивач не погодився з рішенням Замовника та 24 березня 2017 року подав скаргу за № 115 на рішення тендерного комітету Національного університету Львівська політехніка від 20 березня 2017 року № 3/200317 про відхилення тендерної пропозиції до Антимонопольного комітету України в якій просить: зобов'язати Замовника повністю скасувати рішення тендерного комітету від 20 березня 2017 року № 3/200317 про відхилення тендерної пропозиції Державного підприємства Науково-телекомунаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України та призупинити процедуру закупівлі до моменту скасування оскаржуваного рішення.

13 квітня 2017 року постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було винесено рішення № 2064-р/пк/пз, яким відмовлено скаржнику у задоволенні його скарги у зв'язку з тим, що пропозиція скаржника була правомірно відхилена Замовником з наведених у рішенні підстав.

Позивач зазначає, що відповідно до пункту 9 додатку до тендерної документації ним у комплекті документів тендерної пропозиції подано Замовнику копії:

1) Договору № AZ201701-01UA від 20 грудня 2016 року, укладеного між ДП НТЦ УАРНЕТ та Ей-Зет Інтернешнл ЛТД про надання послуг передачі даних (трансляція Інтернет-трафіку) шістьма 10 Гб/с резервованими каналами між точками вулиця Дорошенка, 41, місто Львів. України та Клейерштрассе, 90, місто Франкфурт на Майні, Німеччина;

2) Догвоору Uar201702 UA від 20 лютого 2017 року, укладеного між ДП НТЦ УАРНЕТ та ТзОВ Єврокон Глобал про надання послуг передачі даних 10 Гб/с каналом між точками Алея Єрусалимська, 65/79, Варшава, Польща та вулиці Вієніавського 17/19, Познань, Польща.

Замовник та Антимонопольний комітет дійшли висновку, що зазначені договори не містять інформації про наявність у власності учасника власних транспортних каналів ВОЛЗ, що не відповідає умовам тендерної документації.

При цьому, ні Замовником ні відповідачем не взято до уваги того факту, що жоден український провайдер чи мережевий оператор не має власних волоконно-оптичних ліній зв'язку за межами України, а тільки до державного кордону України. За таких обставин, жоден учасник відкритих торгів не може відповідати зазначеній вимозі.

Відповідачем також не взято до уваги того факту, що переможцем торгів Дочірнім підприємством Асоціації УРАН Мережевий оператор УРАН відповідно до інформаційної довідки про власні оптичні канали передачі даних на відповідність заявленим вимогам згідно з пунктом 3 додатку 3 до тендерної документації надано Замовнику договорів 39/PCSS/2016 від 02 березня 2016 року, укладений між Познанським суперкомп'ютерним та телекомунікаційним центром Інституту Біоорганічної Хімії Польської Аакадемії Наук та ДП МО УРАН також, як і в випадку позивача, саме про надання послуг передачі даних по території Польщі: Гребенне, державний кордон - місто Познань, вулиця Венявського, 17/19.

За таких обставини, якщо подані позивачем договори про надання послуг передачі даних за висновками Замовника та відповідача не містять інформації про наявність у власності позивача власних транспортних каналів ВОЛЗ, то і наданий переможцем торгів аналогічний договір про надання послуг передачі даних також не містить інформацію про наявність у власності переможця торгів власних транспортних каналів ВОЛЗ, і відповідно, подана ним документація не відповідає умовам тендерної документації і зазначеній частині.

Окрім того, позивач надає послуги доступу до мережі Інтернет на основі технології DWDM, що забезпечує можливість передачі по одному оптичному волокну багатьох незалежних між собою каналів. Кожен такий канал на основі технології DWDM використовує окрему частоту з інфрачервоного діапазону частот (від 190 до 197 Тгц), тому пунктом 3.1 Договору № AZ201701-01UA від 20 грудня 2016 року передбачено оренду довжини хвилі в DWDM мережі.

При цьому, в наданих третьою особою додатку № 1 до договору № 1-2008 від 29 жовтня 2008 року та в додатку № 1 до договору № 102 від 29 жовтня 2009 року міститься посилання на використання довжин робочих хвиль. Що дає підстави трактувати надання ДП МО УРАН послу доступу до мережі Інтернет з використанням РЧР, що нет відповідає умовам тендерної документації.

В частині відхилення пропозиції скаржника з підстав відсутності документального підтвердження правових можливостей доступу до пан-Європейської мультигігабітної науково-освітньої телекомунікаційної мережі Geant/ Geant2 то позивачем зауважується, що встановивши, що автономна система в мережі Інтернет - Українська науково-освітня телекомунаційна мережа УРАН є єдиним представником України в пан-Європейській мультигігабітній науково-освітній телекомунікаційній мережі Geant/ Geant2 та беручи до уваги пояснення Замовника, що правовим доказом надання доступу до вказаної мережі мали б бути копії договорів із офіційним представником такої мережі в Україні, Антимонопольний комітет України мав фактично всі підстави встановити наявність дискримінаційних умов в тендерній документації, зокрема, формування кваліфікаційних критеріїв тендерної документації під одного учасника, який і є переможцем торгів, що є підставою для прийняття рішення про відміну процедури закупівлі.

Із урахуванням викладених обставин, позивач вважає винесене рішення протиправним і таким, що підлягає до скасування у судовому порядку.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922).

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частина третя статті 7 Закону № 922).

Частиною третьою статті 8 Закону № 922 передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (далі - Закон № 3659).

Відповідно до статті 3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. (стаття 4 Закону № 3659).

Згідно з пунктом 27 частини першої статті 1 Закону № 922 суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Пунктом 29 частини першої статті 1 Закону № 922 встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною четвертою статті 10 Закону № 922 передбачено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму еквівалентну:

Для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

Для робіт - 5150 тисячам євро.

Частинами першою та третьою статті 16 Закону № 922 передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Порядок оскарження процедур закупівель визначено статтею 18 Закону № 922.

Так, відповідно до частини першої зазначеної статті скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію:

дата та час подання скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель;

номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання;

номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу.

Скарга повинна містити таку інформацію:

найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;

ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження;

підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;

обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.

Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

Орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб'єкту оскарження та замовнику (частина третя статті 18 Закону № 922).

Частиною 11 передбачено, що орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

підстави та обґрунтування прийняття рішення;

у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію:

найменування органу оскарження;

короткий зміст скарги;

мотивувальну частину рішення;

резолютивну частину рішення;

строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб'єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель (частина 12 статті 18 Закону № 922).

Згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону № 922 розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Частиною першою статті 28 Закону № 922 визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Відповідно до частини п'ятої статті 28 Закону № 922 у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Частиною першою статті 30 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З матеріалів справи вбачається, що 28 лютого 2017 року для вільного доступу на веб-порталі: е-tender.ua опубліковано оголошення UA-2017-02-28-000947-b про здійснення процедури закупівлі - відкриті торги на закупівлю: Послуги провайдерів за ДК 021:2015-72410000-7 (послуг зв'язку з Інтернетом) Національним університетом Львівська політехніка (а.с. - 118-127).

Тендерна документація на процедуру закупівлі затверджена рішенням тендерного комітету Національного університету Львівська політехніка від 28 лютого 2017 року № 2/280217.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої тендерні пропозиції (надалі - Пропозиції) надали наступні учасники:

- Скаржник

- Дочірнє підприємство Асоціації УРАН Мережевий оператор УРАН

- Приватне акціонерне товариство ДАТА ГРУП .

15 березня 2017 року відбувся аукціон щодо процедури закупівлі-відкриті торги на закупівлю: Послуги провайдерів за ДК 021:2015-72410000-7 (послуги зв'язку з Інтернетом) для Національного університету Львівська політехніка та завершився з наступними результатами, а саме:

- 295 200,00 гривень з ПДВ - цінова пропозиція ДП НТЦ УАРНЕТ ;

- 497 880,00 гривень з ПДВ - цінова пропозиція дочірнього підприємства Асоціації УРАН Мережевий оператор УРАН ;

- 508 000,00 гривень з ПДВ - цінова пропозиція ПрАТ ДАТАГРУП .

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу, розкриття тендерних пропозицій відбулося 16 березня 2017 року.

Відповідно до повідомлення про рішення, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу, згідно з рішенням тендерного комітету від 20 березня 2017 року №3/200317 пропозицію Скаржника відхилено Замовником на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації (а.с. - 117).

Відповідно до повідомлення про рішення, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу, згідно з рішенням тендерного комітету від 20 березня 2017 року №3/200317 переможцем Процедури закупівлі визначено дочірнє підприємство Асоціації УРАН "Мережевий оператор УРАН".

Повідомлення про намір укласти договір з дочірнім підприємством Асоціації УРАН "Мережевий оператор УРАН" оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 20 березня 2017 року.

Не погодившись з прийнятим Замовником рішення позивачем до органу оскарження через електронну систему закупівель подано 24 березня 2017 року скаргу № UA-2017-02-28-000947-b.b1 щодо порушення Національним університетом Львівська політехніка порядку проведення процедури закупівлі Послуги зв'язку із Інтернетом , оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2017-02-28-000947-b (а.с. - 115-116).

Рішенням Колегії від 28 березня 2017 року № 1582-р/пк/пз скаргу прийнято до розгляду.

Листом від 28 березня 2017 року № 20-29/03-1097-пз Колегією було запропоновано Замовнику надати пояснення по суті Скарги.

Засобами електронного зв'язку Замовником надано пояснення по суті Скарги.

Скаржник не погоджується з рішенням Замовника стосовно відхилення його Пропозиції.

Під час розгляду скарги по суті відповідачем встановлено наступне.

Відповідно до повідомлення про рішення, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу, згідно з рішенням тендерного комітету від 20 березня 2017 року № 3/200317 першою підставою відхилення пропозиції Скаржника було те, що згідно з вимогами пункту 3 додатку 3 до тендерної документації учасник повинен надати: "Копії діючих договорів які надають документальне підтвердження наявності в Учасника власних транспортних каналів ВОЛЗ (волоконно-оптичних ліній зв'язку) від його вузлів в місті Львів до точок з'єднання в країнах Європи, в яких розташовано пункт фізичного взаємоз'єднання з мережею Geant2 . Надані копії Договорів на отримання "послуг передачі даних" та "оренду довжини хвиль" від сторонніх Компаній, не є підтвердженням наявності в Учасника власних транспортних каналів до точок з'єднання з мережею Geant2 "Надання послуг доступу до мережі Інтернет з використанням РЧР - радіочастотного ресурсу", не відповідає вимогам тендерної документації, так як послуга з доступу до мережі Інтернет повинна надаватись Замовнику шляхом наземних оптичних каналів а не радіо".

У ході розгляду зазначеного питання Комісією встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 4.1 пункту 4 розділу І Документації предметом закупівлі є "послуги провайдерів код за ДК 021:2015 - 72410000-7 (Послуги зв'язку з Інтернетом)".

Відповідно до пункту 1 розділу III Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів у форматі PDF (Portable Document Format), зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Згідно з пунктом 6 розділу III Документації учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Вимоги до предмета закупівлі визначаються замовником в додатку 3 Документації.

Додаток 3 Документації передбачає технічні вимоги до предмету закупівлі, зокрема.

Відповідно до додатку 3 Документації учасник повинен надати копії діючих договорів, які надають документальне підтвердження наявності в Учасника власних транспортних каналів ВОЛЗ (волоконно-оптичних ліній зв'язку) від його вузлів в м. Львів до точок з'єднання в країнах Європи, в яких розташовано пункт фізичного взаємоз'єднання з мережею Geant2.

У складі Пропозиції Скаржника міститься договір від 20 лютого 2017 року №Uar201702UA, укладений між ДП НТЦ "УАРНЕТ" та ТОВ "Єврокон Глобал", про надання послуг передачі даних та договір від 20 грудня 2016 року № AZ201701-01UA, укладений між ДП НТЦ "УАРНЕТ" та Ей-Зет Інтернешнл ЛТД, про надання послуг передачі даних(а.с. - 128-130).

Разом з тим, зазначені договори не містять інформацію про наявність у власності учасника власних транспортних каналів ВОЛЗ, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

Окрім того, наявність таких контрактів не може надавати гарантії якості зв'язку і не можуть бути прийнятими для задоволення потреб НУ Львівська політехніка . Наявність вказаних каналів не є свідоцтвом про наявність підключення до мережі Geant.

За таких обставин, Комісія дійшла висновку, що пропозицію Скаржника було правомірно відхилено Замовником з наведеної вище підстави.

Окрім того, відповідно до повідомлення про рішення, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу, згідно з рішенням тендерного комітету від 20 березня 2017 року № 3/200317 другою підставою відхилення пропозиції Скаржника було те, що згідно з вимогами пункту 4 додатку 3 до тендерної документації учасник повинен надати копії діючих прямих Договорів які підтверджують наявність в Учасника технічних і правових можливостей доступу до пан-Європейської мультигігабітної науково-освітньої телекомунікаційної мережі Geant2.

Однак, в учасника відсутнє документальне підтвердження правових можливостей отримання безпосереднього доступу до пан-Європейської мультигігабітної науково-освітньої телекомунікаційної мережі Geant/Geant2" шляхом прямих Договорів із відповідним офіційним постачальником цього ресурсу".

Що стосується посилання позивача щодо наявності дискримінаційних умов в тендерній документації, то вказане не відповідає дійсності та не знайшло свого підтвердження під час розгляду скарги, оскільки Асоціація УРАН дійсно єдина в Україні зі статусом NREN (національна мережа освіти і науки відповідної країни), яка має підключення до мережі Geant, згідно з політикою, визначеною Євросоюзом.

Однак, підключення до мережі УРАН науково-освітніх організацій можливо і через інших операторів України.

Окрім того, Комісією встановлено, що відповідно до додатку 3 Документації учасник повинен надати копії діючих прямих договорів, які підтверджують наявність в учасника технічних і правових можливостей доступу до пан-Європейської мультигігабітної науково-освітньої телекомунікаційної мережі Geant2.

У складі Пропозиції Скаржника міститься договір від 01 січня 2011 року № 01/01/2011- АМОД, укладений між ДП НТЦ "УАРНЕТ" та Інститутом програмних систем Національної академії наук України на виконання обов'язків оператора з адміністрування Академічної мережі обміну даними НАН України. Відповідно до підпункту 2.1.3 пункту 2 зазначеного договору ДП НТЦ "УАРНЕТ" зобов'язується, зокрема, забезпечити надання науково-освітнім установам на договірній основі якісний доступ до ресурсів АМОД, українських та європейських науково-освітніх мереж та до глобальних інформаційних мереж інтернет, зокрема, проходження Інтернет- трафіку до пан-Європейської науково-освітньої мережі Gйant (а.с. - 23-24).

Разом з тим, зазначений договір не містить підтвердження наявності в учасника технічних і правових можливостей доступу до пан-Європейської мультигігабітної науково-освітньої телекомунікаційної мережі Geant2, що не відповідає умовам Документації в цій частині.

При цьому, тендер на закупівлю послуг з доступу до Інтернет мережі Geant НУ Львівська політехніка проводить вже багато років і завжди через відкриті офіційні джерела. Однак, позивача жодного разу не звернувся до Асоціації УРАН з пропозицією укласти договір про можливість надання послуг доступу до мережі Geant.

Враховуючи викладене, Комісія дійшла висновку, що пропозицію Скаржника було правомірно відхилено Замовником з наведеної вище підстави.

Також позивач не вірно трактує своє припущення, що в наданих ДП МО УРАН додатках № 1 до договору № 1-2008 від 29 жовтня 2008 року та додатку № 1 до договору № 102 від 29 жовтня 2008 року міститься посилання на використання довжин робочих хвиль, що дає підстави трактувати надана вказаним учасником послуг доступу до мережі Інтернет з використанням РЧР. У зазначених договорах чітко вказано що мова йде саме про характеристики оптичних волокон (а.с. - 51-59).

За таких обставин, позивачем помилково ототожнюється визначення характеристик оптичного волокна, робоча довжина хвиль в якому обчислюється в нм (нанометрах) та РЧР - радіочастотним ресурсом.

За таких обставин, на думку суду, орган оскарження правомірно прийняв 13 квітня 2017 року рішення № 2064-р/пк-пз про відмову державному підприємству науково-телекомунікаційному центру Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України у задоволенні скарги від 24 березня 2017 року № UA-2017-02-28-000947-b.b1 (а.с. - 131-133).

Із урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що підстави для скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель відсутні, що є підставами для відмови у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2)з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною першою статті 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (частини перша та друга статті 76 КАС України).

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Із системного аналізу вищезазначеного, суд дійшов висновку про правомірність дій відповідача під час прийняття оскаржуваного рішення, що є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог. Рішення відповідачем прийнято у межах наданих йому повноважень, у спосіб, визначений Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а висновки Колегії є логічними, обґрунтованими та відповідають вимогам чинного законодавства.

Позивачем не було надано суду достатніх та належних доказів на підтвердження правомірності заявлених позовних вимог. Натомість відповідач під час розгляду справи довів суду свою позицію, належним чином її обґрунтував, у зв'язку з чим суд прийшов до висновку про наявність підстав для відмови позивачу у задоволенні адміністративного позову.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується нормами частини першої статті 139 КАС України, згідно з якою при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зважаючи на те, що суд не вбачає підстав для задоволення позовних вимог, підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат також відсутні.

Керуючись статтями 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255, 257-262 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

В И Р І Ш И В:

Відмовити у задоволенні позовних вимог державного підприємства Науково-телекомунікаційний центр Українська академічна і дослідницька мережа Інституту фізики конденсованих систем НАН України (79011, місто Львів, вулиця Свєнціцького, 1, код ЄДРПОУ: 30275262) до Антимонопольного комітету України (03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ: 00032767) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: дочірнє підприємство Асоціації УРАН Мережевий оператор Уран (03056, місто Київ, проспект Перемоги, 37, код ЄДРПОУ: 35123044) про визнання протиправним і скасування рішення від 13 квітня 2017 року № 3/200317.

Підстави для відшкодування судових витрат відсутні.

Відповідно до частини першої статті 293 КАС України, учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з частиною першою статті 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 255 КАС України, рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Підпунктом 15.5 пункту 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя В.І. Келеберда