Постанова

від 25.02.2019 по справі 826/5010/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/5010/18 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко А.І.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Файдюка В.В., Чаку Є.В., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг" до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особибез самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Венчурс груп" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ :

Товариство з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг" звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач, АМКУ), за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" (далі по тексту - третя особа, ТОВ "Венчурс Груп"), в якому просить визнати незаконним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8689-р/пк-пз від 11 грудня 2017 року.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Позивачем надано до суду відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого зазначено, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Відповідач заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що 24 лютого 2017 року на електронному торговому майданчику smarttender.biz відбулися відкриті торги, організовані Регіональною філією "Одеська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" щодо закупівлі Модулю комплектного розподільчого пристрою 3,3 кВ (або еквівалент) (ДК 021:2015 (3173 - Електротехнічне обладнання). Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівлі №707414, №UA-2017-02-07-000132-b.

Відповідно до додатку 2 Тендерної документації по закупівлі Модулю комплектного розподільчого пристрою 3,3кВ (або еквівалент) (ДК 021:2015- 3173 (Електротехнічне обладнання), затвердженої рішенням тендерного комітету із закупівлі матеріально - технічних ресурсів та продуктів харчування РФ "Одеська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" від 13 лютого 2017 року, до складу модуля КРП - 3,3 кВ змінного струму включено комірки типу К-213 (або еквівалент) в кількості 5 штук (комірка введення - 1 штука, комірка лінійна - 4 штуки), лінійна комірка комплектується однофазним вакуумним вимикачем, трансформатором струму, лінійним та шинним роз'єднувачем, трансформатором струму нульової послідовності, пристроями релейного захисту.

Учасниками процедури закупівлі стали Товариство з обмеженою відповідальністю "ЮАСКОМ", Товариство з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг", Товариство з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп", Товариство з обмеженою відповідальністю НВФ "Експо - Дніпро".

Під час розгляду тендерних пропозицій зазначених учасників закупівлі, як зазначено у позовній заяві, Товариством з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" тендерному комітету замовника направлено лист №2702-17-01 від 27 лютого 2017 року щодо не відповідності запропонованого Товариством з обмеженою відповідальністю "ЮАСКОМ" вакуумного вимикача типу ВВР - 10- 20/1000 А УХЛ2 виконання 017-02, посилаючись на дані виробника такого вимикача, а саме керівництво з експлуатації РГВА 674152,003 РЭ вимикача вакуумного типу ВВР - 10 та переліком типовиконань вимикача.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій №306 від 03 березня 2017 року пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "ЮАСКОМ" відхилена замовником з причин невідповідності заявлених номінальних струмів вакуумного вимикача типу ВВР-10-20/1000, зазначеним в керівництві з експлуатації РГВА 674152,003 РЭ.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій №1461 від 28 липня 2017 року Регіональною філією "Одеська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" відмінено торги на закупівлю Модулю комплектного розподільчого пристрою 3,3 кВ (або еквівалент) (ДК 021:2015- 3173 (Електротехнічне обладнання). Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівлі №707414, №UA-2017-02-07-000132-b.

20 жовтня 2017 року на електронному торговому майданчику smarttender.biz повторно проведено відкриті торги, організовані Регіональною філією "Одеська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" (замовник) щодо закупівлі Модулю комплектного розподільчого пристрою 3,3 кВ (або еквівалент) ДК 021:2015-3173 (Електротехнічне обладнання), що відповідає вимогам встановленим в тендерній документації, затвердженій рішенням тендерного комітету із закупівлі матеріально - технічних ресурсів та продуктів харчування РФ "Одеська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" від 11 жовтня 2017 року. Номер процедури закупівлі в електронній системі закупівлі №1508737 UA-2017-10-02-000742-а.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій №2790 від 17 листопада 2017 року на закупівлю Модулю комплектного розподільчого пристрою 3,3 кВ, учасниками закупівлі подані тендерні пропозиції, а саме: Товариством з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг", Товариством з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп", Товариством з обмеженою відповідальністю Науково - виробнича фірма "Експо - Дніпро".

У пунктах 7,8 вказаного протоколу зазначено, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" за результатами оцінки визнана найбільш економічно вигідною, відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією, підстави відхилення тендерної пропозиції відсутні.

Відповідно до пункту 9 протоколу, членами тендерного комітету вирішено визначити переможцем відкритих торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" на суму 2 910 000,00 грн. з ПДВ (2 425 000,00 грн. без ПДВ), оприлюднити на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір з учасником - переможцем торгів в порядку та в терміни, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Не погоджуючись з рішенням тендерного комітету Товариством з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг" подано скаргу за вих. №21/11-01 від 24 листопада 2017 року до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якій зазначено, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" не відповідає умовам тендерної документації, у тому числі щодо використання вакуумного вимикача типу ВВР - 10-20/630 УХЛ2, виконання 017-01, виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "РОСВАКУУМ", який згідно інформації заводу - виробника є трифазним, і не відповідає умовах тендерної документації, оскільки тендерною документацією передбачено використання однофазного вимикача.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №8689-р/пк-пз від 11 грудня 2017 року відмовлено в задоволенні скарги.

Вважаючи рішення відповідача від 11 грудня 2017 року №8689-р/пк-пз протиправним та таким, що суперечить чинному законодавству України, позивач звернувся до адміністративного суду з відповідною позовною заявою.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі по тексту - Закон України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII).

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.

У відповідності до частини 1 статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до статті 20 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з положеннями статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Статтею 16 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 - VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Системний аналіз наведених норм дає підстави суду дійти до висновку, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства в цілому.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII.

Так, частиною 1 статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

У відповідності до частин 9 - 11 статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб'єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб'єкту оскарження та замовнику.

Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується інформацією з офіційного веб - сайту Уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-10-02-000742-a), 20 жовтня 2017 року Регіональною філією "Одеська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" оголошено процедуру відкритих торгів № UA-2017-10-02-000742-a на закупівлю Модуль комплектного розподільчого пристрою 3,3кВ (або еквівалент) "ДК 021:2015: 31730000-2 - Електротехнічне обладнання".

У процедурі закупівлі взяли участь такі учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг", Товариство з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" та Товариство з обмеженою відповідальністю Науково - виробнича фірма "Експо - Дніпро".

У відповідності до пункту 1 Розділу ІІІ Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі); документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі); Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота)).

Пунктом 6 Розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником: 1. Копія паспорту, або листа від виробника, або інший подібний документ, в якому міститься інформація із зазначенням технічних характеристик, відповідність ГОСТ, ДСТУ, ТУ модуля КРП-3,3 кВ та комплектуючого електрообладнання (комірки, вимикачі, трансформатори струму в окремих паспортах), протоколи електричних випробувань електрообладнання згідно вимог ПУЕ, комплектацію, гарантію. 2. Дані в табличній формі про продукцію (у формі окремої довідки) (Додаток 1).

Вимоги до предмета закупівлі викладені в Додатку №2 до Тендерної документації, у відповідності до пункту 2.6. якого до складу модуля КРП-3,3кВ(або еквівалент) змінного струму включено комірки типу К-213(або еквівалент) в кількості 5 штук (комірка введення - 1 штука, комірка лінійна - 4 штуки), лінійна комірка комплектується однофазним вакуумним вимикачем, трансформатором струму, лінійним та шинним роз'єднувачем, трансформатором струму нульової послідовності, пристроями релейного захисту.

В комплект також включається: шафа низьковольтної апаратури ШНВА(або еквівалент), шафа обліку ШУЕ (або еквівалент) - 1 штука, шафа власних потреб знижувального трансформатору 27,5/3,3 кВ(або еквівалент) - 1 штука. Всі складові модуля розташовуються в металевій шафі зовнішнього застосування (пункт 2.7. Додатку №2 до Тендерної документації).

У відповідності до пункту 3.4.1. Додатку №2 до Тендерної документації технічні характеристики КРП-3,3 кВ (або еквівалент) змінного струму повинні відповідати вимогам, наведеним в таблиці 1, зокрема, тип високовольтного вимикача - вакуумний, однофазного виконання.

У відповідності до пункту 1 Розділу 4 Тендерної документації кінцевим строком подання тендерних пропозицій є 14 травня 2018 року до 11 години 00 хвилин.

Пунктом 2 Розділу IV Тендерної документації передбачено, що дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів.

Так, Протоколом розгляду тендерних пропозицій №2735 від 09 листопада 2017 року на закупівлю "Модулю комплектного розподільчого пристрою 3,3кВ" тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг" відхилено згідно пунктом 4 частини 1 статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки остання не відповідає умовам тендерної документації, а саме: не надано документу, в якому міститься інформація відповідність ГОСТ, ДСТУ, ТУ комплектуючого електрообладнання (трансформатори струму в окремих паспортах) та Протокол випробувань для трансформаторів струму, комірок (у порушення пп.1 п.6 Розділу 3 до тендерної документації); в паспорті на вакуумний вимикач вказано, що номінал. струм = 1000, 1250, 2000, 2500 А (стр. 29) тоді як в "Технічному описі КРУ "OBERON" 3,3 кВ в блочно-модульному будинку" вказано 630А (стр. 17) - вимагалось 630А (у порушення п.2.7 Додатку 2 до тендерної документації); запропоновано вакуумний вимикач 3-х фазного виконання (хоча вимагалось 1-фазний) (у порушення п.3.4.1 Додатку 2 до тендерної документації).

В той же час, Протоколом розгляду тендерних пропозицій №2790 від 17 листопада 2017 року на закупівлю "Модулю комплектного розподільчого пристрою 3,3кВ" Товариство з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" визначено переможцем відкритих торгів на суму 2 910 000,00 грн з ПДВ (2 425 000,00 грн.без ПДВ).

В подальшому, не погоджуючись з рішенням тендерного комітету Регіональної філії "Одеська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" від 17 листопада 2017 року, оформленого Протоколом тендерних пропозицій, Товариство з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг", тендерна пропозиція якого була відхилена, 24 листопада 2017 року через електронну систему закупівель звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою щодо наявності порушень Публічним акціонерним товариством "Укрзалізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" вимог Закону України "Про публічні закупівлі", в якій зазначило, що не погоджується з рішенням замовника в частині визнання тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг" такою, що не відповідає тендерній документації та, відповідно, відповідності тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" умовам тендерної документації.

У зв'язку із зазначеним, просило прийняти скаргу до розгляду, заборонити Регіональній філії "Одеська залізниця" Публічне акціонерне товариство "Укрзалізниця" вчиняти будь - які дії та приймати будь - які рішення щодо закупівлі "Модулю комплектного розподільчого пристрою 3,3 кВ (або еквівалент) ДК 021:2015-3173 (Електротехнічне обладнання)", у тому числі укладення договору про закупівлю, прийняти за результатами розгляду скарги рішення про встановлення порушення процедур закупівлі та зобов'язати Регіональну філію "Одеська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" повністю скасувати свої рішення щодо: не відповідності тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг" умовам тендерної документації; відповідності пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" кваліфікаційним критеріям встановленим тендерною документацією та укладення договору з учасником торгів Товариством з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" на суму 2 910 000,00 грн. з ПДВ (2 425 000,00 грн. без ПДВ) в порядку та терміни, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" на закупівлю "Модуль комплектного розподільчого пристрою 3,3 кВ (або еквівалент) ДК 021:2015-3173 (Електротехнічне обладнання)", а також зобов'язати Регіональну філію "Одеська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" усунути будь - які дискримінаційні умови у відношенні Товариства з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг" (визнати тендерну документацію такою, що відповідає тендерній документації).

Рішенням № 8338-р/пк-пз від 28 листопада 2018 року скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг" прийнята до розгляду Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-10-02-000742-a).

Під час розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг" Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлені наступні обставини:

- "у складі пропозиції ТОВ "Венчурс Груп" у файлі "06- Дані про товар.pdf" міститься документ від 17 жовтня 2017 року №1710/09-06, згідно з яким цей учасник запропонував модуль комплектного розподільчого пристрою 3,3 кВ виробника ТОВ "ДАК - ЕНЕРГЕТИКА" з типом високовольтного вимикача - вакуумний, однофазного виконання; у файлі "выключ.вакуум..PDF" міститься зразок паспорт на "выключатель вакуумный ВВР - 10", в якому міститься інформація "исполнение - 017-01".

Крім того, у складі Пропозиції цього учасника міститься лист виробника, в якому останній зазначив про однофазне виконання типу вимикача, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині".

- "у складі пропозиції ТОВ "Венчурс Груп" містяться, зокрема:

1) у файлі "06- Дані про товар.pdf" міститься документ від 17 жовтня 2017 року №1710/09-06, згідно з яким цей учасник запропонував модуль комплектного розподільчого пристрою 3,3 кВ виробника ТОВ "ДАК - ЕНЕРГЕТИКА" та зазначив, що до складу модуля КРП включено комірки типу К-213 в кількості 5 штук (комірка введення - 1 штука, комірка лінійна - 4 штуки), лінійна комірка комплектується однофазним вакуумним вимикачем , трансформатором струму, лінійним та шинним роз'єднувачем, трансформатором струму нульової послідовності, пристроями релейного захисту;

2) у файлі "лист виробника" міститься лист від 10 жовтня 2017 року №ДАК - 03/538-01 ТОВ "ДАК - ЕНЕРГЕТИКА", в якому наведена інформація, зокрема, що до складу включені комірки типу К-213 в кількості 5 штук (комірка введення - 1 штука, комірка лінійка - 4 штуки), лінійна комірка комплектується однофазним вакуумним вимикачем, трансформатором струму, лінійним та шинним роз'єднувачем, трансформатором струму нульової послідовності, пристроями релейного захисту;

3) у файлах "2DX.760.00.000 паспорт К213 17В.pdf", "2DX.785.00.000 паспорт на К213 01.pdf" містяться зразки паспортів на комірки К-213-01-3-630У3 та серії К-213-17И-3-630-У3, в яких міститься інформація про роз'єднувач шинний РРЗ-1б-І-3.3/800-125 УХЛ3.1

Скаржник не зазначив, в якій частині Пропозиція ТОВ "Венчурс Груп" не відповідає умовам Документації.

Враховуючи вищенаведене, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині".

Означене свідчить про те, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було надано належну оцінку доводам та поясненням позивача щодо листа виробника Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАК - ЕНЕРГЕТИКА" від 10 жовтня 2017 року №ДАК - 03/538-01.

Крім того, як вірно було зазначено судом першої інстанції, позивачем не зазначалося у скарзі інформації про те, що лист виробника Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАК - ЕНЕРГЕТИКА" від 10 жовтня 2017 року №ДАК - 03/538-01, яким визначаються характеристики товару, подано одразу двома учасниками Товариством з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" та Товариством з обмеженою відповідальністю НВФ "Експо - Дніпро", а тому вказана інформація не була предметом розгляду на засіданні Колегії.

Стосовно посилання позивача на ненадання відповідачем відповідної оцінки доводам та поясненням в частині використання у тендерній пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" трифазного вакуумного вимикача типу ВВР - 10-20/630 УХЛ2, виконання 017-01, виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю "РОСВАКУУМ", суд звертає увагу, що вказане питання було предметом розгляду Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та за результатами наданої замовником інформації, встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "РОСВАКУУМ" виготовляє вимикачі у трьохфазному та однофазному виконанні, в пропозиції учасника зазначено однофазний вакуумний вимикач, як того вимагає Замовник, паспорт на вимикач ВВР - 10-20/630 УХЛ2 наданий, як зразок, про що свідчить позначка "ЗРАЗОК" на кожній сторінці, а в самому паспорті в розділі 4 (таблиці 3-А) та розділі 5 (таблиці 5) за результатами заводських випробувань зазначені фактичні значення вимірів електричного опору тільки в одній фазі "В", що вказує на модифікацію в однофазному виконанні.

Таким чином, твердження в цій частині щодо невідповідності тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" умовам тендерної документації також спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Стосовно посилань позивача на положення постанови Кабінету Міністрів України від 30 грудня 2015 року №1147 "Про заборону ввезення на митну територію України товарів, що походять з Російської Федерації", з огляду на те, що адресою виробника комплектного розподільчого пристрою вакуумні вимикачі серії ВВР-10 Товариства з обмеженою відповідальністю "РОСВАКУУМ" є Російська Федерація, Калузька область, Мединський район, село Адуєво, які згідно тендерної документації мають бути виготовлені у 2017 році і які заборонені до ввезення на митну територію України, що свідчить про те, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" не може бути виконана на умовах, передбачених тендерною документацією, суд зазначає наступне.

У відповідності до частини 10 статті 18 Закону України від 25 грудня 2015 року №992-VIII орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Як вірно було зазначено судом першої інстанції, вказана вище інформація не зазначалася Товариством з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг" у скарзі, у зв'язку з чим вона не була предметом розгляду Колегією при прийнятті оскаржуваного рішення.

Таким чином, висновки Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Антимонопольного комітету України, викладені у рішенні №8689-р/пк-пз від 11 грудня 2017 року, є обґрунтованими та такими, що підтверджуються належними доказами, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач при ухваленні оскаржуваного рішення діяв в межах наданих йому повноважень, в порядок та спосіб, визначені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII.

Посилання позивача на той факт, що 24 лютого 2017 року вже організовувалися відкриті торги №707414, №UA-2017-02-07-000132-b щодо закупівлі того самого предмета, в яких приймали участь ті самі учасники, та під час яких Товариством з обмеженою відповідальністю "Венчурс Груп" тендерному комітету замовника направлявся лист №2702-17-01 від 27 лютого 2017 року щодо невідповідності його тендерної пропозиції тендерній документації, не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог, оскільки вказані обставини взагалі не були предметом оцінки відповідачем під час розгляду скарги позивача при вирішенні питання щодо наявності або відсутності порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №992-VIII за процедурою закупівлі в електронній системі закупівлі №707414, №UA-2017-02-07-000132-b.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість належними та допустимим доказами.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "С - Мануфактурінг" залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 грудня 2018 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

суддя В.В.Файдюк

суддя Є.В.Чаку