Постанова

від 25.02.2019 по справі 826/11149/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/11149/18 Головуючий у 1-й інстанції: Аверкова В.В.

Суддя-доповідач: Василенко Я.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі Баглай О.Є.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу приватного підприємства Апрель на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.12.2018 у справі за адміністративним позовом приватного підприємства Апрель до Антимонопольного комітету України, третя особа - публічне акціонерне товариство Українська залізниця в особі філії Панютинський вагоноремонтний завод про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

ПП Апрель звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.06.2018 № 5641-р/пк-пз;

- зобов'язати Антимонопольний комітет України прийняти нове рішення по скарзі приватного підприємства Апрель від 21.05.2018 № UA-2018-04-12-000254-b.c3.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.12.2018 у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить оскаржуване рішення скасувати як таке, що постановлене із порушенням норм матеріального та процесуального права, та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Учасники справи, будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце судового розгляду справи, у судове засідання не прибули, а тому справа розглядається у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що приватне підприємство Апрель приймало участь у процедурі закупівлі за предметом Запасні частини до вантажних вагонів (Корпус букси). ДК 021:2015: 34630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху , оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (на сайті https://prozorro.gov.ua) за № UA-2018-04-12-000254-b (далі по тексту - Процедура закупівлі).

Свої тендерні пропозиції для участі у вказаній Процедурі закупівлі подали наступні учасники:

1) товариство з обмеженою відповідальністю Центр промислового субконтрактингу ;

2) товариство з обмеженою відповідальністю Інтерресурси ;

3) приватне підприємство Апрель .

Третьою особою були розглянуті тендерні пропозиції зазначених учасників та прийнято рішення про відхилення позивача та допущення до аукціону ТОВ Центр промислового субконтрактингу та ТОВ Інтерресурси .

Не погоджуючись з рішенням третьої особи про відхилення своєї тендерної пропозиції ПП Апрель звернулось до Антимонопольного комітету України (Відповідач) зі скаргою від 21.05.2018 № 05-21-05, в якій, зокрема, просило зобов'язати публічне акціонерне товариство Українська залізниця в особі філії Панютинський вагоноремонтний завод скасувати рішення оформлене протоколом від 17.05.2018 № 592 в частині недопущення до участі в аукціоні тендерної пропозиції приватного підприємства Апрель за Процедурою закупівлі Запасні частини до вантажних вагонів (Корпус букси). ДК 021:2015: 34630000-2 - Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху .

Однак, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12.06.2018 № 5641-р/пк-пз відмовлено приватному підприємству Апрель у задоволенні його скарги від 21.05.2018 № UA-2018-04-12-000254-b.c3.

Вважаючи таке рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель протиправним, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 8753-р/пк-пз від 12.06.2018 № 5641-р/пк-пз є обґрунтованим та не підлягає скасуванню, а тому підстави для повторного розгляду скарги приватного підприємства Апрель від 21.05.2018 № UA-2018-04-12-000254-b.c3 відсутні, у зв'язку із чим у задоволенні позову слід відмовити.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що ані законодавство, ані тендерна документація не вимагає на стадії прекваліфікації розкриття забезпечення тендерної пропозиції та/або обов'язкової умови, що електронна банківська гарантія повинна бути в публічному доступі до розкриття тендерної пропозиції, та/або зазначення, що тендерна документація буде відхилена при умові відсутності у публічному доступі електронної банківської гарантії.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянта безпідставними, враховуючи наступне.

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України Про публічні закупівлі уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Антимонопольний комітет України, здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частина 3 статті 7 Закону України Про публічні закупівлі ).

У відповідності до частини 3 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов'язаною особою із суб'єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України Про Антимонопольний комітет України , якщо інше не встановлено цим Законом.

За змістом частини 3 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб'єкту оскарження, замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, а в разі здійснення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону також оператору електронного майданчика. Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб'єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття.

Статтею 18 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що орган оскарження приймає протягом 15 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення; у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Отже, постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг має прийняти обґрунтоване законне рішення, яке має містити висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі, висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково, підстави та обґрунтування прийняття такого рішення.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема, Закону України Про публічні закупівлі .

У частині четвертій статті 10 Закону України Про публічні закупівлі (надалі - Закон) зазначено, що оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

- для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

- для робіт - 5150 тисячам євро.

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2018-04-12-000254-b, яке міститься на веб-порталі уповноваженого органу (prozorro.gov.ua), дана Процедура закупівлі проводиться у відповідності до вимог частини 4 статті 10 Закону України Про публічні закупівлі , оскільки очікувана вартість становить 23 237 150, 40 гривень, що перевищує 133 тисячі євро.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України Про публічні закупівлі у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Згідно з частиною першою статті 28 Закону України Про публічні закупівлі оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі , проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 28 Закону України Про публічні закупівлі у разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на вебпорталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз або еквівалент . Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм ціна повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Таким чином, Законом України Про публічні закупівлі встановлено, що тендерна документація має містити не лише перелік вимог, а й перелік документів на підтвердження відповідності учасника зазначеним вимогам, які мають бути надані учасниками торгів у складі тендерних пропозицій.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 17.05.2018 № 592 підставою для відхилення пропозиції скаржника стало наступне: пропозиція учасника ПП АПРЕЛЬ не відповідає кваліфікаційним критеріям, вимогам тендерної документації, а саме тендерною документацією на закупівлю передбачено надання учасником електронної банківської гарантії, яка відсутня у складі тендерної пропозиції учасника, а тому не може бути допущена пропозиція ПП Апрель до аукціону .

ПП Апрель на розгляд Колегії було надано, зокрема, лист електронного майданчика Tender-online від 16.05.2018 № 16-05/18-1 в якому повідомляється, що у складі пропозиції скаржника міститься, зокрема, файл банк гарантія 232 371 для якого обрану тип Цінова пропозиція у зв'язку з чим зазначені документи будуть доступні для перегляду після етапу аукціон.

Доводи апелянта про те, що ні законодавство, ні тендерна документація не вимагає на стадії прекваліфікації розкриття забезпечення тендерної пропозиції та/або обов'язкової умови, що електронна банківська гарантія повинна бути в публічному доступі до розкриття тендерної пропозиції, та/або зазначення, що тендерна документація буде відхилена при умові відсутності у публічному доступі електронної банківської гарантії, не беруться колегією суддів до уваги, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 30 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з пунктом 1 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 Закону України Про публічні закупівлі (надалі - Закон) і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно з пунктом 2 розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації, учасник надає замовнику гарантії виконання своїх зобов'язань у зв'язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії. Розмір забезпечення тендерної пропозиції становить 1 % від очікуваної вартості - 232 371 грн. 50 коп.

Відповідно до пункту 1 розділу Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться електронною системою закупівель автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Критерієм оцінки тендерної пропозиції є ціна. Оцінка тендерної документації здійснюється на основі наступного критерію: Ціна , питома вага якого 100%.

Тобто, документи, які повинен надати учасник процедури закупівлі, є складовою тендерної пропозиції (згідно з умовами тендерної документації) та одночасно надаються учасниками з тендерною пропозицією до проведення аукціону, а єдиним критерієм після проведення аукціону є ціна.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивачем не було документально підтверджено, що в зазначеному файлі міститься саме банківська гарантія, що підтверджує виконання зобов'язань у зв'язку з поданням тендерної пропозиції, а тому пропозиція скаржника правомірно була відхилена замовником, що також свідчить про відсутність підстав для задоволення скарги ПП Апрель в цій частині.

Також, не підлягає задоволенню вимога про зобов'язання Антимонопольного комітету України прийняти нове рішення по скарзі приватного підприємства Апрель від 21.05.2018 № UA-2018-04-12-000254-b.c3, оскільки вона є похідною від попередньої.

За викладених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу приватного підприємства Апрель залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.12.2018 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Шурко О.І.