Рішення

від 26.02.2019 по справі 826/14022/16

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 лютого 2019 року № 826/14022/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Кармазіна О.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Лучана" до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Відповідач-1), Комунального підприємства "Київреклама" (Відповідач-2) провизнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Лучана" (код ЄДР 36619682; адреса: 03062, м.Київ, вул. Кулібіна, 4/2, кімната 7) звернулося до суду з позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент), Комунального підприємства "Київреклама" (далі - КП), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту містобудування та архітектури Про демонтаж рекламних засобів від 14.07.2016 № 242 в частині внесення до переліку рекламних засобів, що підлягають демонтажу, яке належить ТОВ Лучана (п. 40 Додатку до Наказу № 24 від 14.07.2016);

- зобов'язати Комунальне підприємство Київреклама повернути ТОВ Лучана грошові кошти у сумі 2 877,91 грн., сплачені за демонтаж майна, та 191,16 грн., сплачені за зберігання, всього 3 069,07 грн.

Позиція позивача.

В обґрунтування позову зазначається, що 04.08.2016 представниками КП було демонтовано інформаційну вивіску кафе Спагетті , власником якого є ТОВ Лучана . Підставою для демонтажу стало нібито те, що на адресу товариства було направлено вимогу про самостійний демонтаж неправомірно встановленого рекламного засобу, яка нібито залишилась без виконання.

Однак, як зазначається у позові, позивач не отримував таких звернень і ці доводи позивача залишена поза увагою.

Позивач зазначає, що вивіску представники КП демонтували та вилучили і повернули власнику лише після оплати робіт по демонтажу та зберіганню.

Демонтаж був проведений на підставі оскаржуваного наказу.

Позивач, посилаючись на положення ст. 1, ст. 8 Закону України Про рекламу , ч. 3 ст. 17 Закону України Про захист прав споживачів , зазначає, що дана інформаційна вивіска знаходилась безпосередньо біля входу у кафе, тобто у місці, де надаються послуги, містила інформацію щодо назви кафе та режиму роботи, а відтак, в розумінні наведених норм, не може вважатися рекламою.

Обґрунтовуючи позов, позивач також посилається на розпорядження КМДА № 565 від 15.04.2011 Про Порядок розміщення інформаційних вивісок у місті Києві , зазначаючи що питання розміщення вивісок врегульовано цим актом, а не рішенням КМР від 22.09.2011 № 36/6253 Про затвердження Порядку розміщення реклами в м. Києві , яким керувався відповідач-1 відповідач при винесенні оскаржуваного наказу. Однак, як зазначено у позові, відповідно до п. 17.4. загаданого рішення КМР, демонтаж має бути проведений власниками (користувачами) самостійно за власний рахунок в термін, вказаний у вимозі дозвільного органу про усунення порушень.

Позивач акцентує увагу на тому, що лише у випадку, якщо розповсюджувач реклами самостійно не усунув виявлені порушення у термін, вказаний у вимозі дозвільного органу, здійснюється демонтаж РЗ, який здійснюється КП на підставі наказу Департаменту.

Однак, як наполягає позивач, жодної вимоги він не отримував.

Враховуючи викладене у позові, позивач просить його задовольнити.

Відповідач-2 проти позову заперечив (а.с. 53) та, крім іншого зазначив, що відповідачі діяли у відповідності до вимог законодавства, виходячи з того, що вищевказаний рекламний засіб є незаконно встановленим, без дозволу, що і зумовило прийняття оскаржуваного рішення та подальший демонтаж. Відтак, відповідач просить у задоволенні позову відмовити.

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.09.2016 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено судовий розгляд.

На підставі розпорядження про повторний автоматичний розподіл судових справ від 10.10.2017 року №6919 та відповідно до пункту 2.3.49 Положення про автоматизовану систему документообігу суду справу повторно автоматично розподілено на суддю Окружного адміністративного суду м. Києва Кармазіна О.А.

Ухвалою від 26.10.2017 справу прийнято до провадження судді Кармазіна О.А. та призначено до судового розгляду.

Зважаючи на неявку у судове засідання 21.12.2017 усіх осіб, які беруть участь у справі, які були належним чином повідомлені про розгляд справи, враховуючи заяву представника позивача (а.с. 73), на підставі ч. 9 ст. 205 КАС України ухвалено про продовження розгляду справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи, враховуючи наявні пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне .

Щодо оскаржуваного наказу.

Так, Департаментом містобудування та архітектури прийнято наказ № 242 від 14.07.2016 Про демонтаж рекламних засобів . Наказ прийнято на підставі пунктів 17.3, 17.5., 17.6. розділу ІІ Порядку розміщення реклами в м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 № 37/6253.

Відповідно до п. 1 наказу директору КП Київреклама наказано забезпечити демонтаж рекламних засобів у кількості 380 одиниць, згідно додатку.

У п. 40 додатку зазначено рекламний засіб: адреса: Дніпровський район, бульвар Русанівський, 1; замовник - ТОВ Лучана ; № документу 31786С; тип рекламоносія - тумба, об'ємно-просторова конструкція, що стоїть окремо Загальна площа: 2.4 кв.м, Кількість площин: 1; пункт порушень - 17.2. Б .

Звіт про демонтаж розміщений, крім іншого, за посиланням http://www.kievreklama.kiev.ua/wp-content/uploads/2016/08/Week_1_(01-06.08.2016).html.

До матеріалів справи надано рахунки про оплату послуг та платіжне доручення від 10.08.2016 про їх оплату. При цьому, позивачем підписано акт наданих послуг за зберігання від 12.08.2016, акт приймання-передачі рекламного засобу від 12.08.2016, де, крім іншого, зазначено про відсутність претензій , пов'язаних з демонтажем.

Підставою для скасування наказу позивач зазначає те, що демонтований об'єкт є вивіскою, а не рекламою.

Між тим, як вбачається із запиту про отримання інформації (а.с.) 21, позивачем визнається те, що було здійснено демонтаж рекламного сітілайту .

Слід зазначити, що за загальним визначенням сітілайти - один з найбільш популярних видів зовнішньої реклами , двостороння рекламна конструкція.

У взаємозв'язку з наведеним, слід додати, що відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про рекламу (в редакції на час виникнення спірних відносин):

реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача;

споживачі реклами - невизначене коло осіб, на яких спрямовується реклама;

товар - будь-який предмет господарського обігу, в тому числі продукція, роботи, послуги, цінні папери, об'єкти права інтелектуальної власності.

Водночас, відповідно до ч. 6 ст. 9 цього Закону, вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення , на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою (ч. 7 ст. 8 Закону).

У даному випадку , як вбачається з результатів фотофіксації, біля закладу харчування розміщену вказану тумбу, як тимчасову споруду біля пішохідної зони з інформаційною площею/зоною, на якій розміщено інформацію про товар, напрямок діяльності закладу, назву закладу, запрошення до придбання та споживання продукції закладу, що заохочує споживачів до відвідин закладу та споживання продукції закладу, що у сукупності дає підстави для висновку про розміщення двосторонньої рекламної конструкції/засобу (зовнішньої реклами) з рекламою закладу, товарів та послуг.

Належність вказаного засобу до рекламної конструкції із рекламою, як вже зазначалося, підтверджується і позивачем, який у зверненні (запиті) від 18.08.2016 до Департаменту називає цей засіб рекламний сітілайт (а.с. 21).

У той же час, сукупність вказаної інформації, спосіб і місце її розміщення не дають підстав для висновку, що вказаний засіб є вивіскою, оскільки вказаний носій не відповідає визначенню терміну вивіска , наведеному вище. При цьому, навіть у випадку розміщення вивіски, її розміщення потребує наявності паспорту на розміщення згідно з розпорядженням КМДА № 565 від 15.02.2011.

Слід додати , що відповідно до ст. 16 цього Закону, розміщення зовнішньої реклами потребує дозволу.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ, який дозвільний орган зобов'язаний видати суб'єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб'єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності.

У пункту 63 Переліку документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності, затвердженому Законом України "Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності" визначено такий документ: Дозвіл на розміщення зовнішньої реклами .

Розміщення об'єктів зовнішньої реклами в м. Києві регулюється Законом України "Про рекламу", Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.. №2067 (далі - Типові правила), Порядком розміщення реклами в місті Києві, затвердженим рішенням Київради 22.09.2011р. № 37/6253 (далі - Порядок), Правилами благоустрою міста Києва, затвердженими рішенням Київради від 25.12.2008р. №1051/1051 та Концепцією розвитку зовнішньої реклами в місті Києві, затвердженою рішенням Київради від 26.01.2012р. №20/7357.

У даному випадку , як встановлено на підставі наявних матеріалів справи, у позивача взагалі відсутній дозвіл на розміщення рекламного засобу, що не заперечується і позивачем. Враховуючи наведене, вказаний рекламний носій є самовільно встановленим.

У зв'язку з цим та в контексті вимог про скасування наказу та вимог, заявлених до відповідача-2 (про повернення коштів), слід додати наступне.

Так, відповідно до пункту 1.3 розділу І Порядку розміщення реклами в місті Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 №37/6253 дозвільний орган - Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який уповноважений виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати покладені на нього функції (у сфері розміщення зовнішньої реклами та реклами на транспорті, у ліфтах комунальної власності територіальної громади міста Києва), передбачені цим Порядком та Положенням проДепартамент містобудування та архітектури.

У свою чергу, КП "Київреклама" - комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), підпорядковане Департаменту містобудування та архітектури та уповноважене виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) виконувати функції з укладення договорів, нарахування та отримання плати за право тимчасового користування місцями (для розміщення РЗ), які перебувають у комунальній власності територіальної громади міста Києва, його районів або повноваження щодо розпорядження якими здійснюють органи місцевого самоврядування м. Києва (далі - комунальна власність територіальної громади міста Києва), здійснювати контроль за надходженням плати за договорами, організовувати або здійснювати власними силами та засобами демонтаж самовільно встановлених рекламних засобів , забезпечувати виготовлення друкованої продукції, розміщення соціальної реклами та інформації соціального спрямування, надавати платні послуги та виконувати інші повноваження, передбачені цим Порядком та Статутом підприємства.

Водночас, відповідно до п. 1.3. Порядку самовільно встановлений рекламний засіб - рекламний засіб, що розміщується зокрема, без наявності виданого у встановленому порядку дозволу.

Відповідно до п/п. 2.1.3. Порядку дозвільний орган, у даному випадку - Департамент, організовує інвентаризацію РЗ та приймає рішення щодо демонтажу самовільно встановлених РЗ.

Підпунктом б пункту 17.2 зазначеного Порядку встановлено, що демонтаж РЗ здійснюється відповідно до цього Порядку у разі виявлення самовільно встановлених РЗ.

Згідно з п. 17.3. Порядку демонтаж РЗ у випадках, встановлених пунктом 17.2 цього Порядку, здійснюється на підставі наказу дозвільного органу.

Відповідно до п. 17.6. Порядку у разі необхідності демонтажу РЗ дозвільний орган складає перелік РЗ, що підлягають демонтажу, затверджує його наказом та направляє до КП "Київреклама" для забезпечення його виконання.

Відповідно до п. 17.7. Порядку організація демонтажу або самостійне проведення демонтажу здійснюється КП "Київреклама" на підставі наказу дозвільного органу на умовах, визначених цим Порядком.

Виходячи з вищевикладеного слід дійти наступних висновків: у разі виявлення самостійно встановлених РЗ, дозвільний орган складає відповідний перелік та має право видавати наказ про демонтаж таких ТЗ.

У даному випадку судом встановлено факт самовільного розміщення позивачем РЗ, що, відповідно, зумовлювало обов'язок дозвільного органу видати оскаржуваний наказ.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, у суду відсутні підстави для висновку про порушення вищезгаданих вимог Департаментом під час прийняття оскаржуваного рішення, а відтак, в контексті заявлених підстав позову, тобто враховуючи ті підстави позову, що заявлені позивачем, відсутні підстави для визнання оскаржуваного наказу протиправним.

Виходячи з наведеного, відсутні підстави для задоволення позову в цій частині .

При цьому, судом береться до уваги те, що позивачем не оскаржуються дії чи бездіяльність Департаменту щодо направлення вимоги про демонтаж, а правомірність дій Департаменту у цьому аспекті не впливає на оцінку правомірності наказу. Направлення є похідною дією від прийняття оскаржуваного наказу.

Між тим, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог .

Що стосується вимог до відповідача-2 (про зобов'язання повернути кошти). Слід зазначити, що є очевидним, що зобов'язанню певного суб'єкта вчинити певні дії передує встановлення судом протиправності дій певного суб'єкта чи допущення ним протиправної бездіяльності, но що вказують і положення пунктів 3 та 4 частини першої статті 5 КАС України.

Між тим, у даному випадку позивач не заявляв позовних вимог щодо визнання протиправними дій відповідача-2, що вже само по собі виключає можливість задоволення вимоги про його зобов'язання вчинити певні дії, що є похідним від визнання протиправними дій. У той же час, як вже зазначалося, відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог .

Водночас, відносно наведеного, суд звертає увагу на те, що відповідно до пунктів п. 17.6., 17.7. Порядку, як вже зазначалося: у разі необхідності демонтажу РЗ дозвільний орган складає перелік РЗ, що підлягають демонтажу, затверджує його наказом та направляє до КП "Київреклама" для забезпечення його виконання; організація демонтажу або самостійне проведення демонтажу здійснюється КП "Київреклама" на підставі наказу дозвільного органу на умовах, визначених цим Порядком.

У даному випадку, відповідач-2 діяв на підставі наказу відповідача-1, який не скасований та за висновком суду є правомірним. У позовних вимогах, між тим, відсутні вимоги, пов'язані з визнанням протиправними дій Департаменту щодо направлення вимоги, тобто вказані ді не є предметом оскарження у даній справі. Враховуючи наведене, відсутні підстави для задоволення вимог до відповідача-2, оскільки він діяв на підставі наказу, який на скасовано, та в межах вищезгаданих приписів п. 17.6, 17.7. вищезгаданого Положення.

Відтак, виходячи із заявлених позивачем підстав та предмету позову, враховуючи положення ч. 2 ст. 9 КАС України, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову, оскільки в контексті заявлених підстав та предмету позову судом не встановлено порушень норм законодавства з боку відповідачів відносно позивача, а відтак, у задоволенні позову слід відмовити.

Враховуючи положення ст. 139 КАС України та висновок суду про відмову у задоволенні позову, судові витрати не підлягають відшкодуванню.

Керуючись положеннями статей 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, ст. ст. 241 - 246, 250, 251, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Товариство з обмеженою відповідальністю "Лучана" (код ЄДР 36619682; адреса: 03062, м.Київ, вул. Кулібіна, 4/2, кімната 7) - відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України. Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.

Суддя О.А. Кармазін