Ухвала

від 14.02.2019 по справі 761/40954/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

------------------------------------------------------------------------------------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 липня 2018 року у кримінальному провадженні №12017100050008320, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Липовець Вінницької області, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 09.07.2018 року затверджено угоду про примирення від 09.07.2018 року, укладену між представником потерпілого ТОВ "Сіенерджик Девелопмент Юкрейн" - адвокатом ОСОБА_8 та обвинуваченою ОСОБА_7 .

ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України, та їй призначено покарання: за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн; за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України - у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнана винуватою у використанні завідомо підроблених офіційних документів, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 4 ст. 358 КК України, та у закінченого замаху, а саме виконання всіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, на заволодіння чужим майном, шляхом обману (шахрайство), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України, за таких обставин.

14.09.2017 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 перебувала у приміщенні офісу № 12 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_9 , який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського,119, достовірно знаючи, що вона не є законно призначеним директором ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн» та не може розпоряджатися земельною ділянкою, що знаходиться за адресою: м. Київ вул. Макіївська, 21 (кадастровий номер 80000000000:78:048:003), яка належить ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн».

У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направленийна використання завідомо підроблених офіційних документів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на використання завідомо підроблених офіційних документів ОСОБА_7 , перебуваючи 14.09.2017 року приблизно о 14 годині 30 хвилин у приміщенні офісу № 12 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 119, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, подала приватному нотаріусу Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 з метою підтвердження повноважень директора ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн», завідомо підроблені документи, а саме: протокол № 22/08-17 загальних зборів учасників ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн» від 22.08.2017 року, щодо призначення директором ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн» ОСОБА_7 з 23.08.2017 року, протокол № 14 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн» від 05.09.2017 року, щодо відчуження (шляхом продажу) земельної ділянки площею 0,1 га, за адресою: м. Київ вул. Макіївська, 21 та щодо уповноваження ОСОБА_7 , на укладання від імені товариства договору купівлі-продажу земельної ділянки, статуту ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн» 2014 рік, (затверджений загальними зборами учасників ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн», протоколом № 19/08/14 від 19.08.2014 року), для укладання попередніх договорів (серія НМТ 035492, серія НМТ 035493), щодо купівлі-продажу земельної ділянки, що знаходиться за адресою: м. Київ вул. Макіївська, 21, кадастровий номер № 8000000000:78:48:0003, площею 0,1 га.

Крім того, ОСОБА_7 14.09.2017 року приблизно о 14 годині 20 хвилин, прибула до приміщення офісу № 12, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 , який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського, 119, та надала йому завідомо підроблені установчі документи ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн», а саме:протокол № 22/08-17 загальних зборів учасників ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн» від 22.08.2017 року, щодо призначення директором ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн» ОСОБА_7 з 23.08.2017 року, протокол № 14 позачергових загальних зборів учасників ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн» від 05.09.2017 року, щодо відчуження (шляхом продажу) земельної ділянки площею 0,1 га, за адресою: м. Київ вул. Макіївська, 21 та щодо уповноваження ОСОБА_7 , на укладання від імені товариства договору купівлі/продажу земельної ділянки, статуту ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн» 2014 рік, (затверджений загальними зборами учасників ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн», протоколом № 19/08/14 від 19.08.2014 року),запевняючи його, що саме вона є законно обраним директоромТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн» та саме вона має законне право на продаж майна даного товариства.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом обману, ОСОБА_7 близько 14.30 год., знаходячись у приміщенні офісу № 12, приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10 за адресою: м. Київ, вул. Саксаганського,119 та усвідомлюючи, що вона не є законно призначеним директором ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн» та те, що земельною ділянкою, що знаходиться за адресою: м. Київ вул. Макіївська, 21, кадастровий номер № 8000000000:78:48:0003, площею 0,1 га,яка належить ТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн» вона не має права розпоряджатися, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, уклала попередній договір (серія НМТ 035492, серія НМТ 035493) щодо купівлі-продажу земельної ділянки за адресою: м. Київ вул. Макіївська, 21,кадастровий номер № 8000000000:78:48:0003, площею 0,1 га, як директорТОВ «Сіенерджик Девелопмент Юкрейн» тим самим намагалась заволодіти грошовими коштами у сумі 26330 гривень, які передавались ОСОБА_7 , у день укладання попереднього договору купівлі-продажу, але в цей момент була затримана працівниками поліції.

Не погодившись із вказаним вироком суду першої інстанції, заступник прокурора міста Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, апелянт зазначав, що згідно роз`яснення листа Вищого спеціалізованого суду України №223-558/0/4/13 від 05 квітня 2013 року «Про доповнення до інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 листопада 2012 року №223-1679/0/4-12 «Про деякі питання здійснення кримінального провадження на підставі угод», вирішуючи питання про те, чи підлягає затвердженню судом угода про примирення, якщо одним і тим самим злочином завдано одночасно шкоди потерпілому і державним чи суспільним інтересам, слід враховувати не лише положення ч. 3 ст. 469 КПК України, а й специфіку об`єкта посягання на характер охоронюваних кримінальним законом благ.

Відповідно до вищезазначеного роз`яснення, слід враховувати, що угода про примирення може бути укладена тільки у випадках, коли кримінальне правопорушення завдає шкоди приватним інтересам (інтересам фізичної особи) та/або майновим інтересам юридичної особи, тобто лише щодо діянь, які посягають на приватні інтереси та не зачіпають значною мірою публічних інтересів. У злочинах, де основним безпосереднім об`єктом виступають публічні інтереси, а спричинена конкретним фізичним чи юридичним особам шкода є лише проявом посягання на основний об`єкт, укладення угоди про примирення не допускається.

Апелянт зазначав, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України, міститься у розділі XV КК України - «Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян та злочини проти журналістів», та предметом злочинного посягання є суспільні відносини в галузі організації державного управління.

Крім того, згідно з пред`явленим обвинуваченням, метою злочинної діяльності ОСОБА_7 було заволодіння грошовими коштами у сумі 26330 гривень, які передавались їй від покупця у день укладання попереднього договору купівлі-продажу земельної ділянки. За таких обставин, відповідно до конструкції обвинувачення у даному провадженні, злочинними діями ОСОБА_7 могла бути спричинена шкода законним інтересам чи спричинено збитки виключно покупцеві земельної ділянки, власнику грошових коштів в сумі 26330 гривень. Однак, таку особу у даному кримінальному провадженні потерпілим не визнано. Угода про примирення з належним потерпілим обвинуваченою не укладалась. Таким чином, неправомірні дії обвинуваченої ОСОБА_7 посягали на інтереси особи, яка не має статусу потерпілого у даному провадженні. Водночас, угоду про визнання винуватості укладено з представником юридичної особи, яка, з урахуванням конструкції обвинувачення, не може бути потерпілим у розумінні ч. 1 ст. 55 КПК України.

Однак, суд першої інстанції, у порушення вимог ч. 3 ст. 469 КПК України та роз`яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, незаконно затвердив угоду про примирення у кримінальному провадженні, в якому вона не могла бути укладена.

У судове засідання по розгляду апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_7 та представник ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ТОВ "Сіенерджик Девелопмент Юкрейн" не з`явилися, про день та час розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлені. Від обвинуваченої ОСОБА_12 та представника ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ТОВ "Сіенерджик Девелопмент Юкрейн" надійшли клопотання про розгляд апеляційної скарги у їх відсутності.

У відповідності до ч. 4 ст. 401 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у відсутності ОСОБА_7 та представника ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ТОВ "Сіенерджик Девелопмент Юкрейн".

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженої ухвали, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_13 за наведених у ній підстав, провівши судові дебати, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно пункту 4 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю або частково та ухвалити нову ухвалу.

Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

На переконання колегії суддів, доводи заступника прокурора міста Києва ОСОБА_13 про допущення судом першої інстанції істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є обґрунтованими.

Главою 35 КПК України передбачено порядок здійснення кримінального провадження на підставі угод.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 468, ч. 3 ст. 469 КПК України, у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення може бути укладена угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим.

Згідно ст. 471 КПК України, в угоді про примирення зазначаються її сторони, формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, строк її відшкодування чи перелік дій, не пов`язаних з відшкодуванням шкоди, які підозрюваний чи обвинувачений зобов`язані вчинити на користь потерпілого, строк їх вчинення, узгоджене покарання та згода сторін на його призначення або на призначення покарання та звільнення від його відбування з випробуванням, наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені статтею 473 цього Кодексу, наслідки невиконання угоди.

Після перевірки угоди на відповідність чинному законодавству, за відсутності встановлених КПК (пункти 1 - 6 ч. 7 ст. 474 КПК) підстав для відмови в її затвердженні, з`ясувавши питання, визначені в частинах 4, 5 ст. 474 КПК, якщо суд переконається, що угода може бути затверджена, він ухвалює вирок, яким затверджує угоду і призначає узгоджену сторонами міру покарання.

Згідно п. 2 ч. 7 ст. 474 КПК України, суд відмовляє в затвердженні угоди, якщо умови угоди не відповідають інтересам суспільства.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 13.11.2017 до Шевченківського районного суду міста Києва надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №12017100050008320, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України.

У судовому засідання 09.07.2018 представник ОСОБА_11 в інтересах потерпілого ТОВ "Сіенерджик Девелопмент Юкрейн" та обвинувачена ОСОБА_7 подали угоду про примирення від 09.07.2018 року.

Відповідно до умов укладеної угоди, сторони дійшли згоди про призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України у виді 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 190 КК України - у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначили ОСОБА_7 остаточне покарання у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян/а.с.к.п. 32-36/.

Затверджуючи угоду про примирення, суд першої інстанції дійшов висновку, що умови даної угоди відповідають вимогам кримінального процесуального закону.

Разом з тим, приймаючи рішення про затвердження угоди про примирення, суд першої інстанції не врахував, що злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України, міститься у розділі XV КК України - «Злочини проти авторитету органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян та злочини проти журналістів», та предметом злочинного посягання є суспільні відносини в галузі організації державного управління.

На переконання колегії суддів, неправомірні дії обвинуваченої порушили суспільні відносини в галузі організації державного управління.

За таких обставин, затвердження угоди про примирення між обвинуваченим та потерпілим є неприпустимим, та таким, що суперечить основним положенням кримінального провадження на підставі угод, про що обгрунтовано зазначив прокурор у свої апеляційній скарзі.

Крім того, як убачається із положень ч. 1 ст. 55 КК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди. Крім того, як убачається із положень ч. 1 ст. 55 КК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням

У апеляційній скарзі прокурор зазначав, що обвинувальний акт не містить даних про особу, яка передавала для ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 26330 гривень за придбання земельної ділянки, таку особу у даному кримінальному провадженні не встановлено та потерпілим не визнано.

Однак вказані обставини залишились поза увагою суду першої інстанції при затвердженні угоди про примирення.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що затвердивши угоду про примирення обвинуваченої ОСОБА_11 та представником ТОВ "Сіенерджик Девелопмент Юкрейн" ОСОБА_11 , суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 та п. 1 ч. 2 ст. 407 КПК України підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження у загальному порядку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 09 липня 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати та направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для проведення судового провадження в загальному порядку.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3