Ухвала

від 21.02.2019 по справі 263/1760/19

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

11-сс/804/154/19

263/1760/19

У Х В А Л А

Іменем України

21 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі суддів: Свіягіної І.М.

Топчій Т.В.,

Сєдих А.В.,

при секретарі Параскєвіній Н.П.

за участю:

прокурора Лісодіда В.О.,

заявника ОСОБА_3,

представника заявника адвоката Лисакової О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Маріуполі кримінальне провадження № 42018050000000508 від 15.08.2018 року. за апеляційною скаргою адвоката Лисакової О.О., діючої в інтересах ОСОБА_3, на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 лютого 2019 року про накладення арешту на грошові кошти.

Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення.

До слідчого управління ГУНП в Донецькій області надійшли матеріали про те, що службовими особами митного поста Маріуполь -спеціалізований Донецької митниці ДФС (ОСОБА_5, ОСОБА_20.), за попередньою змовою групою осіб з числа митно-брокерського комерційного приватного підприємства Азовське торгово-транспортне агентство (ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_21.), експертів -оцінювачів (ОСОБА_3, ОСОБА_10І.), низки фізичних осіб (ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_22.) організовано злочину схему противоправного ввезення транспортних засобів з інших країн на митну територію України за документами, що містять завідомо недостовірні відомості в частині фактичного власника та їх фактурної вартості, чим протягом 2017-2019р.р. завдано значні матеріальні збитки Державному бюджету України у вигляді ненадходження сум акцизного податку, ПДВ та пенсійного збору, що відноситься до тяжких наслідків економічним інтересам держави.

За даним фактом прокуратурою Донецької області зареєстровано кримінальне провадження за № 42018050000000508 від 15.08.2018р.,яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками ч.2 ст.364 КК України.

З матеріалів клопотання вбачається, а саме досудовим розслідуванням встановлено, що на території м. Маріуполі Донецької області функціонує злочинне угрупування у складі працівників митного поста Маріуполь спеціалізований Донецької митниці ДФС, брокерів ПП Азовське торгово-транспортне агентство (ЄДРПОУ 32397536), працівників ПП Центр експертних послуг (ЄДРПОУ 32609487) та інших громадян, які організували схему митного оформлення імпорту автомобілів з Грузії на підставі документів, що містять недостовірні відомості про фактичних власників автомобілів, їх вартості, технічного стану та інших даних, які впливають на нарахування митних платежів.

Так, встановлено, що при здійсненні митного оформлення імпорту автомобілів сплачуються митні платежі, а саме: мито, акцизний податок та ПДВ. Базою нарахування мита та ПДВ є митна вартість автомобілю до складу якої входить ціна придбання автомобіля в Грузії згідно договору купівлі продажі. В Грузію, як правило, потрапляють автомобілі, які були придбані на аукціоні в США. В мережі інтернет існують сайти, на яких по VIN - коду автомобіля можливо побачити фактичну ціну, за яку було продано автомобіль на аукціоні та його технічний стан, або ціни на ідентичні та аналогічні автомобілі. При митному оформленні імпорту автомобілів на митному посту Маріуполь - спеціалізований використовується резервний (шостий) метод визначення митної вартості товарів. Для здійснення контролю за правильністю визначення митної вартості імпортованих автомобілів, працівникам Донецької митниці ДФС відкрито доступ до вказаних вище сайтів.

Без зміни технічного стану автомобілю, ціна автомобілю придбаного в Грузії (враховуючи затрати на доставку автомобілю з США в Грузію) не може бути нижча ніж ціна, за яку даний автомобіль було продано на аукціоні в США.

З метою мінімізації митних платежів при імпорті автомобілів, брокера ПП Азовське торгово-транспортне агентство ОСОБА_8 та ОСОБА_9, під керівництвом директора цього приватного підприємства ОСОБА_7, спільно із працівниками митного поста Маріуполь спеціалізований Донецької митниці ДФС, ПП Центр експертних послуг розробили схему заниження митної вартості автомобілів шляхом внесення недостовірних відомостей в звіт про оцінку транспортного засобу.

При наданні послуг митно - брокерського обслуговування брокери ОСОБА_8 та ОСОБА_9 консультують своїх клієнтів щодо необхідних дій при придбанні та ввезені автомобілів на митну територію України, які надають можливість занижувати їх митну вартість. Так, зазначені брокера розраховують приблизну ціну, яку необхідно вказати при оформленні договору купівлі - продажу автомобілю в Грузії. В подальшому, вони надають рекомендації щодо внесення завідомо недостовірних відомостей щодо технічного стану автомобілю та його фактичного пробігу в акти митного огляду, які складають на митному посту Іллічівськ Одеської митниці ДФС. У разі, якщо клієнтам не вдалося домовитись з працівниками митного посту Іллічівськ щодо внесення завідомо недостовірних відомостей в акт митного огляду, їх спрямовують до фізичної особи ОСОБА_12, яка вносить відповідні зміни у вказані акти шляхом комп'ютерної обробки на комп'ютері, що знаходиться в фотоательє, розташованому в підвальному приміщені будинку за адресою: АДРЕСА_1 та ОСОБА_13, який за адресою: АДРЕСА_2, шляхом втручання за допомогою відповідних технічних пристроїв в роботу одометрів імпортованих транспортних засобів, здійснює зміну фактичних показників кілометражу в бік збільшення, що в свою чергу впливає на нарахування митних платежів.

В подальшому брокера ОСОБА_8 та ОСОБА_9 передають акти митного огляду з завідомо недостовірними даними та інші документи, що впливають на оцінку вартості автомобілів працівникам ПП Центр експертних послуг для складання звітів про оцінку транспортного засобу.

Використовуючи документи з завідомо недостовірними даними, експерт-оцінювач ОСОБА_10 проводить формальні заходи з визначення вартості автомобілів та складає відповідні звіти, в яких вказує занижену вартість автомобілів.

Вказані звіти затверджує директор ПП Центр експертних послуг - ОСОБА_3

В подальшому, такі звіти узгоджуються з заступником начальника відділу контролю митної вартості управління адміністрування митних платежів та митно - тарифного регулювання Донецької митниці ДФС ОСОБА_15, та з іншими документами, митною декларацією подаються для митного оформлення на митний пост Маріуполь спеціалізований . В свою чергу, начальник митного поста Маріуполь спеціалізований Донецької митниці ДФС ОСОБА_5 та головний державний інспектор відділу митного оформлення № 2 цього ж митного поста ОСОБА_6, будучи обізнаними що документи щодо здійснення митного оформлення товарів та відомостей, що надаються до митного поста Маріуполь-спеціалізований декларантами або уповноваженими ними особами для здійснення митного контролю містять завідомо неправдиві відомості які впливають на нарахування митних платежів в бік зменшення, сприяють у митному оформленні митних декларацій по легковим автомобілям ввезеним з республіки Грузія та інших країн за вказаними документами.

Також встановлено, що за такою ж схемою здійснюється митне оформлення імпортованих автомобілів головним державним інспектором відділу митного оформлення №2 митного поста Маріуполь спеціалізований Донецької митниці ДФС ОСОБА_6

Так, встановлено, що ОСОБА_6 через посередника ОСОБА_16 та інших невстановлених осіб, підшукує клієнтів для митного оформлення імпортованих автомобілів по заниженій митній вартості. В подальшому, він надає вказівки щодо необхідних дій з заниження митної вартості вказаних автомобілів брокеру ОСОБА_17 та посереднику ОСОБА_16, який здійснює їх оцінку у експертів оцінювачів м. Маріуполя. Митні декларацій, складені на підставі документів, які містять завідомо недостовірні відомості щодо технічного стану імпортованих автомобілів та їх митної вартості, за грошову винагороду в еквіваленті 100 доларів США ОСОБА_6 оформлює на митному посту Маріуполь спеціалізований Донецької митниці ДФС.

Базою нарахування акцизного податку при імпорті автомобілю є його об'єм двигуна. В зв'язку з тим, що об'єм двигуна є постійною одиницею, вказані вище особи з метою заниження сплати акцизного податку при імпорті автомобілів безпідставно використовували пільгову ставку акцизного податку, яка до 25.11.2018 була передбачена Законом України від 31.05.2016 № 1389-VIII Про внесення зміни до підрозділу 5 розділу XX "Перехідні положення" Податкового кодексу України щодо стимулювання розвитку ринку вживаних транспортних засобів .

Крім того, у зв'язку з тим, що Закон України від 31.05.2016 № 1389-VIII дозволяє ввезення по пільгової ставки акцизного податку однієї особі лише одного автомобілю один раз на рік, ОСОБА_11 та інші невстановлені особи, які здійснюють імпорт автомобілів з метою подальшого продажу без відповідної перереєстрації у сервісному центрі МВС, використовували підставних осіб, які на грошову винагороду погоджувались виступати формальними власниками вказаних автомобілів.

Так встановлено, що ОСОБА_11 отримував довіреності на придбання автомобілів від підставних осіб, в яких також вказувались громадяни Грузії, експедитори та судноплавна компанія Укрферрі . В подальшому ОСОБА_11 за власні кошти (або кошти клієнта, у разі ввезення автомобілю під замовлення) купував автомобілі та за допомогою громадян Грузії оформлював їх на ім'я підставної особи (або на ім'я замовників автомобілів) та евакуатором транспортував до морського порту м. Батумі (Грузія). Автомобілі, за допомогою судноплавної компанії Укрферрі , палубним вантажем доставлялись з морського порту м. Батумі до морського порту м. Одеса. В подальшому, за грошову винагороду, ОСОБА_11 був присутнім на митному посту Іллічівськ Одеської митниці ДФС при здійсненні необхідних митних формальностей для пропуску автомобілів на митну територію України, та підписував відповідні документи від ім'я формальних власників автомобілів. Після митного оформлення імпортованих автомобілів за вказаною вище схемою на митному посту Маріуполь спеціалізований ОСОБА_11 розміщував об'яви про продаж імпортованих автомобілів в мережі інтернет, зокрема на сайтах RST , ОЛХ та реалізовує їх покупцям від ім'я формальних власників. У зв'язку з тим, що автомобілі, оформлені з використанням пільгової ставки з акцизного податку, заборонено реалізовувати протягом 365 днів без доплати різниці акцизного податку, ОСОБА_11 надавав покупцям вказаних автомобілів генеральну довіреність від ім'я формального власника автомобілю.

Таким чином з матеріалів кримінального провадження, в діях службових осіб працівників митного поста Маріуполь спеціалізований Донецької митниці ДФС та інших осіб залучених до злочинної діяльності, вбачається наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 29 січня 2019 р. був наданий дозвіл на проведення обшуку за місцем мешкання директора ПП Центр експертних послуг ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_3, з метою відшукання та вилучення наступного: чорнових записів, мобільних телефонів, магнітних та оптичних носіїв інформації, в яких містяться відомості щодо складання звітів з оцінки транспортних засобів по документам, які містять недостовірні відомості, вищевказані документі в паперовому виді (звіти з оцінки транспортних засобів з додатками), в тому числі на цифрових носіях, листування з замовниками оцінки автомобілів, ввезених з Грузії, інших матеріальних носіїв інформації.

На підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 29 січня 2019 р. було організовано та проведено обшук за місцем мешкання директора ПП Центр експертних послуг ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_4, в ході якого було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 13992 доларів США, 690 ЕВРО, 30 швейцарських франків, 10 турецьких лір, 5 китайських юаней.

05.02.2019 р постановою старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Донецькій області Воронцова М.М. зазначені грошові кошти, вилучення яких здійснено при обшуку, визнані в якості речових доказів та долучені до матеріалів кримінального провадження.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 лютого 2019 року клопотання старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Донецькій області Воронцова М.М. про арешт майна задоволено, накладений арешт на грошові кошти в сумі 13992 доларів США, 690 ЕВРО, 30 швейцарських франків, 10 турецьких лір, 5 китайських юаней, які вилучені 04.02.2019 р. за місцем мешкання директора ПП Центр експертних послуг ОСОБА_3, з позбавленням їх володільця права володіння, користування, відчуження.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

На вказану ухвалу надійшла апеляційна скаргою адвоката Лисакової О.О., діючої в інтересах ОСОБА_3, в якій, посилаючись на необґрунтованість та незаконність прийнятого рішення, просила ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна ОСОБА_3

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат Лисакова О.О. зазначила, що слідчим суддею не були з'ясовані всі обставини, що передували арешту грошових коштів, не було доведено жодних даних, що вилучені гроші будь-яким чином відносяться до кримінального провадження, в рамках якого було проведено обшук та накладено арешт на тимчасово вилучене майно.

Апелянт вказує, що ОСОБА_3 не є ані підозрюваним, ані обвинуваченим, засудженим або особою, яка в силу закону нестиме цивільну відповідальність за шкоду , завдану діями інших осіб.

Вилучені грошові кошти не відповідають критеріям речових доказів.

Арешт майна було накладено без наявності до того підстав, передбачених п.3 ч.2 ст.170 КПК україни.

Позиції учасників судового провадження.

Заявник ОСОБА_3 та представника заявника адвокат Лисакова О.О. підтримали доводи апеляційної скарги, просили ухвалу слідчого судді скасувати, ухвалити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна.

Прокурор Лісодід В.О. відстоював законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді про арешт грошових коштів без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, заявника ОСОБА_3, представника заявника адвоката Лисакову О.О., прокурора Лісодіда В.О., перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно приписів ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

До ЄРДР за № 42018050000000508 15.08.2018 року внесене кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

Як вбачається з ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду від 29 січня 2019р. було надано дозвіл на обшук приміщення за адресою: АДРЕСА_4, яке належить на праві приватної власності директору ПП Центр експертних послуг ОСОБА_3, з метою відшукання та вилучення чорнових записів, мобільних телефонів, магнітних та оптичних носіїв інформації, в яких містяться відомості щодо складання звітів з оцінки транспортних засобів по документам, які містять недостовірні відомості, вищевказані документі в паперовому виді (звіти з оцінки транспортних засобів з додатками), в тому числі на цифрових носіях, листування з замовниками оцінки автомобілів, ввезених з Грузії, інших матеріальних носіїв інформації.

04 лютого 2019р. слідчим було проведено обшук у зазначеному приміщенні, в ході якого було виявлено та вилучено тільки грошові кошти в сумі 13992 доларів США, 690 ЕВРО, 30 швейцарських франків, 10 турецьких лір, 5 китайських юаней.

05.02.2019р. грошові кошти, вилучення яких здійснено при обшуку, визнані в якості речових доказів та долучені до матеріалів кримінального провадження.

Слідчий звернувся до слідчого судді із клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, а саме грошових коштів, при цьому зауважив, що вилучені гроші відповідають критеріям зазначеним у статті 98 КПК України, та з метою проведення низки технічних експертиз документів та комп'ютерно-технічних експертиз для встановлення обставин, які передбачається довести в ході досудового розслідування, є необхідність у їх арешті.

Слідчий суддя задовольнив клопотання, наклав арешт на вилучені грошові кошти з метою об'єктивного та всебічного розслідування вищевказаного кримінального провадження, подальшого проведення експертиз, обґрунтовуючи своє рішення, зазначив, що вказані грошові кошти мають значення для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, та в подальшому можуть бути використані в якості речового доказу.

Разом з таким висновком погодитися не можна.

Згідно ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснено під час затримання особи, обшуку, огляду.

Відповідно до приписів ч.7 ст.236 КПК України вилучені речи та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважається тимчасово вилученим майном.

Згідно ч.2 ст.167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом;

4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Вилучені під час проведення обшуку грошові кошти є тимчасово вилученим майном, оскільки на виявлення останніх слідчий суддя не надавав дозвіл при постановленні ухвали про надання дозволу на обшуку.

Разом з тим, тимчасове вилучене майно, не відповідає вимогам ч.2 ст.167 КПК України, оскільки не є засобом чи знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберігають на собі його сліди; не призначалися для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; не є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов'язаного з їх незаконним обігом; не доведено, що одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Зазначені обставини не були доведені ні слідчим, ні прокурором.

Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об'єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об'єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий визнав вилучені грошові кошти речовими доказами, але останні не містять ознак, зазначених в частині першій ст.98 КПК України.

Розслідування здійснюється за фактом скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, але на даний час підозру не пред'явлено нікому, цивільний позов в матеріалах провадження відсутній, розмір матеріальної шкоди не визначений, крім того, санкція зазначеної статті не передбачає конфіскацію майна, відсутні обґрунтовані докази того, що ОСОБА_3 отримав кошти протизаконним способом, і що самі ці кошти є речовими доказами по справі, або несуть на собі будь-які відомості.

Задовольняючи клопотання слідчого та накладаючи арешт на вилучені грошові кошти з метою об'єктивного та всебічного розслідування вищевказаного кримінального провадження, слідчий суддя зазначив, що прокурором доведено необхідність проведення експертиз, але з матеріалів справи не вбачається та не доведено об'єктом якої саме експертизи вони можуть бути.

Також слідчий суддя послався на підстави та мету арешту грошових коштів відповідно до положень ч.2 та ч.3 ст.170 КПК України, а саме, що арешт накладено з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; можливої конфіскації майна або цивільного позову .

Між тим, досудове розслідування проводиться за кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.2 ст.364 КК України, підозра за яке нікому не оголошена, санкція якої не передбачає конфіскацію майна.

Відповідно до приписів ст.170 ч.1 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Прокурором, слідчим не доведено існування зазначених обставин.

Таким чином, ухвала слідчого судді про накладення арешту на грошові кошти, як тимчасово вилучені, є необґрунтованою і незаконною, постановленою із суттєвими порушеннями вимог ст.ст.167,236,307 КПК України і підлягає скасуванню.

Згідно ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має права скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Скасовуючи оскаржену ухвалу слідчого судді та постановляючи нову ухвалу, апеляційний суд вважає, що з вище наведених підстав не підлягає задоволенню клопотання слідчого про накладення арешту на майно, як тимчасово вилучене під час проведення обшуку.

Керуючись ст.ст.376,173,404,405,407,422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу адвоката Лисакової О.О., діючої в інтересах ОСОБА_3, задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 лютого 2019 року про накладення арешту на грошові кошти в сумі 13992 (тринадцять тисяч дев'ятсот дев'яносто два) доларів США, 690 (шістсот дев'яносто) євро, 30 (тридцять) швейцарських франків, 10 (десять) турецьких лір, 5 (п'ять) китайських юаней, вилучені 04.02.2019 за місцем мешкання директора ПП Центр експертних послуг ОСОБА_3, за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, пр. Луніна, б. 11б, кв. 37-38, - скасувати.

У задоволенні клопотання старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Донецькій області Воронцова М.М. про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018050000000508 від 15.08.2018 року за ознаками ч.2 ст.364 КК України, відмовити.

Грошові кошти в сумі 13992 (тринадцять тисяч дев'ятсот дев'яносто два) доларів США, 690 (шістсот дев'яносто) ЕВРО, 30 (тридцять) швейцарських франків, 10 (десять) турецьких лір, 5 (п'ять) китайських юаней повернути ОСОБА_3

Ухвала суду остаточна, оскарженню не підлягає.

Судді:

Свіягіна І.М. Топчій Т.В. Сєдих А.В.