Ухвала

від 27.02.2019 по справі 234/8166/17

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер 234/8166/17

Номер провадження 11-кп/804/176/19

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у скл

аді:

головуючого судді Ковалюмнус Е.Л.,

суддів: Стародуба О.Г., Шигірта Ф.С.,

при секретарі Рябцевої Ю.С.,

за участю прокурора Мосієнка С.А.,

захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Донецького апеляційного суду в м. Бахмуті кримінальне провадження № 42015051390000010 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 17 квітня 2018 року стосовно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Краматорського міського суду Донецької області від 17 квітня 2018 року

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, працює комерційним директором ТОВ НПО Євротек , раніше не судимого, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрованого ІНФОРМАЦІЯ_5, фактично мешкає Слов'янський район сел. Черкаське вул. Труда, 15

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України визнано невинуватим та виправдано у зв'язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення.

Відповідно до вироку Краматорського міського суду Донецької області від 17 квітня 2018 року, 30.05.2001 Виконавчим комітетом Донецької міської ради зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю НПО ЄВРОТЕК ЄДРПОУ 31468841, реєстраційна справа З 120 0000 017355, основним видом діяльності якого є неспеціалізована оптова торгівля (КВЕД 46.90). Юридичною та фактичною адресою підприємства є: 84102, Україна, Донецька область, м. Слов'янськ, вул. Заводська, 2 офіс 111/1.

Протоколом № 9 загальних зборів учасників ТОВ НПО ЄВРОТЕК від 4.2013, на посаду директора ТОВ НПО ЄВРОТЕК призначено ОСОБА_2.

Будучи директором ТОВ НПО ЄВРОТЕК , ОСОБА_2 наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а саме:

- вирішує усі питання Товариства, крім тих, які віднесено до компетенції загальних зборів учасників;

- підписує та забезпечує виконання угод (договорів), укладених від імені товариства в межах своїх повноважень;

- розпоряджатися майном і коштами Товариства виключно в межах своєї компетенції та в порядку, визначеному Статутом, рішеннями Загальних зборів учасників й іншими внутрішніми актами;

- видає довіреності від імені Товариства в межах своїх повноважень;

- представляє Товариство у відносинах з організаціями, підприємствами, і установами в суді, господарському суді, а також в інших державних органах з питань діяльності підприємства;

- підписує платіжні та інші документи, пов'язані з розпорядженням грошовими коштами Товариства в межах своєї компетенції;

- видає накази, розпорядження в межах своєї компетенції, які є обов'язковими для виконання всіма працівниками Товариства;

- забезпечує додержання Товариством законодавства України;

- затверджує інструкції та інші документи Товариства в межах своєї компетенції;

- вирішує питання підбору, підготовки та підвищення кваліфікації працівників;

- самостійно розробляє і затверджує штатний розклад працівників Товариства, зазначає посадові оклади, тарифи, ставки, форми і системи оплати праці працівників товариства та інших осіб, що залучаються до роботи в ньому, згідно з законодавством країни;

- наймає на роботу та звільняє працівників Товариства, укладає трудові договори оговори про повну матеріальну відповідальність із працівниками Товариства;

- виносить рішення про притягнення до матеріальної відповідальності для працівників Товариства, посадових осіб і працівників його філій, представництв і чорних підприємств;

- готує річний звіт та баланс Товариства;

- вирішує інші питання діяльності Товариства, крім тих, що належать до виключної компетенції Загальних зборів учасників Товариства і ревізійної комісії.

Директор ТОВ НПО ЄВРОТЕК ОСОБА_2 несе повну матеріальну відповідальність за майно, передане йому оперативне управління, а так само цінності, дані Учасниками.

Отже, згідно примітки до ст. 364 КК України з 11.04.2013 ОСОБА_2 є службовою особою.

Так, 19.10.2015 КВП Краматорська тепломережа Краматорської міської ради була проведена процедура розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, щодо реконструкції котельні Лазурний по вул. Беляева, 86 в м. Краматорськ з установкою котла КВ-ГМ-10 , про що складено відповідний протокол № б/н від 19.10.2015, в якому зазначена формація щодо отриманих конкурсних пропозицій від ТОВ НПО ЄВРОТЕК (код ЦРПОУ 31468841) та ТОВ Промальпсервіс (код ЄДРПОУ 32934863). Згідно звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації № б/н від 19.10.2015 та відповідно до повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів переможцем конкурсних торгів визнано ТОВ НПО ЄВРОТЕК та, 12.11.2015 між КВП Краматорська тепломережу Краматорської міської ради в особі директора ОСОБА_4В та ТОВ НПО ЄВРОТЕК в особі директора ОСОБА_2 укладено договір підряду № 107 про виконання робіт з реконструкції котельні Лазурний по вул. Беляева, 86 в м. Краматорську з установкою котла КВ- ГМ-10 .

В період часу з 09.09.2015 по 19.10.2015, більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, ОСОБА_2, будучи службовою особою ТОВ НПО ЄВРОТЕК , знаходячись за місцем своєї роботи за адресою: Донецька область, м. Слов'янськ, вул. Заводська, 2 офіс 111/1, діючи умисно, достовірно, знаючи про те, що на підприємстві за вказаний період часу не були працевлаштовані ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, та відомості відносно доходів яких не були внесені до Податкових розрахунків сум доходу нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, наданих до Слов'янської ОДПІ ТУ ДФС в Донецькій області відповідно до п.1.3 Наказу Міністерства фінансів України від 13.01.2015 № 4 Про затвердження форми Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого :плаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (форма та Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, розділу IV та п.16-1 підрозділу 10 розділу XX Податкового кодексу України, діючи умисно, виготовив офіційний документ, що містить інформацію, яка частково не відповідає дійсності, а саме довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, форма і реквізити якої відповідає необхідним умовам документації конкурсних торгів Роботи з реконструкції котельні Лазурний по вул. Беляева, 86 в м. Краматорськ з установкою котла КВ-ГМ-10 , затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів КВП Краматорська тепломережа Краматорської міської ради, протоколом № б/н від 03.09.2015, яка містить неправдиві відомості щодо працевлаштування вказаних осіб на підприємстві, власноруч поставивши підпис, що підтверджує правильність складання довідки, тим самим склав завідомо неправдивий офіційний документ.

В подальшому, 19.10.2015, достовірно знаючи, що документ про зайнятість та працевлаштування вказаних осіб на ТОВ НПО ЄВРОТЕК , а саме довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, є підробленою, та усвідомлюючи, що на ТОВ НПО ЄВРОТЕК ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_10 працевлаштовані не були, діючи умисно, ОСОБА_2 особисто передав вищевказаний документ разом із іншою документацією для участі в конкурсних торгах до КВП Краматорська тепломережа Краматорської міської ради, розташованого за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого (Орджонікідзе), 2Б, для прийняття участі у конкурсних торгах на закупівлю робіт за предметом Роботи з реконструкції котельні Лазурний по вул. Беляева, 86 в м. Краматорськ з установкою котла КВ-ГМ-10 , тим самим видав завідомо неправдивий офіційний документ з метою прийняття участі та забезпечення перемоги у конкурсних торгах. В результаті умисних, протиправних дій директора ТОВ НПО ЄВРОТЕК ОСОБА_2, в порушення вимог ст. 16 Закону України Про здійснення державних закупівель до КВП Краматорська тепломережа Краматорської міської ради, розташованого за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого (Орджонікідзе), 2Б, було надано завідомо неправдивий офіційний документ, а саме довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка не відповідала дійсності, тим самим видав завідомо неправдивий офіційний документ.

У апеляційній скарзі прокурор просить скасувати виправдувальний вирок через його незаконність та необґрунтованість. Вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку порушені вимоги ст. ст. 409, 411 КПК України, тобто істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, та висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при цьому суд 1 інстанції не взяв до уваги докази, які мають суттєве значення для вирішення питання про доведеність винуватості обвинуваченого. Звертає увагу суду, що судом першої інстанції не були взяті до уваги пояснення обвинуваченого під час допиту у судовому засідання, який сам пояснив, що на підприємстві не працювали ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та з ними лише укладались попередні цивільно-правові договори на невизначений строк, а також додав, що вказані особи працівниками не являються та не яких трудових відносин з ними не було.

Крім того, судом не враховані покази свідка ОСОБА_12 в частині того, що вказані особи, які працювали на підприємстві йому не відомі та про таких він не чув, хоча фактично він працював на підприємстві 5 місяців, а саме у 2015 році. Дані покази свідка ОСОБА_12 могли істотно вплинути на висновки суду щодо вини обвинуваченого.

Крім того, суддею не враховані покази свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14, тобто належної уваги зазначеним показам судом не було приділено та не враховано як доказ факту та обставин, які доказувались прокурором в суді та містять істотні суперечності, викладені суддею у вироку. Також звертає увагу суду, що не було надано об'єктивної оцінки тому факту, що згідно до індивідуальних відомостей про застрахованих осіб щодо нарахування заробітної плати страхувальником ТОВ НПО Євротек за період січень-грудень 2015 року вказані особи відсутні, хоча відомості про це суддя у вироку відобразив, та фактично підтвердив той факт, що ці особи на підприємстві не працювали.

Суд першої інстанції вказав у своєму вироку, що показання свідків повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого, хоча таке твердження є помилковим та необ'єктивним та які мають істотні суперечності. Крім того, звертає увагу, що судом першої інстанції було допущено ряд порушень, передбачених ч.4 ст. 107 КПК України, а саме відсутність запису судових засідань, а також на записах судових засідань не чутно відповіді свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, які мають суттєве значення для розгляду провадження по суті.

Заслухавши доповідача, думку прокурора Мосієнка С.А., який підтримав апеляційну скаргу, позицію обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити рішення без змін, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, яке ухвалюється судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Аналізуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів, зазначає, що розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України, було проведено судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв'язку із чим він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, за наступних обставин.

Вирок суду як обвинувальний так і виправдувальний згідно вимогам ст. 374 КПК України повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним або недоведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990р. Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проте, з вироку суду першої інстанції вбачається, що ці вимоги кримінального процесуального закону та роз'яснення Верховного Суду України судом не дотримані

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що суд в порушення вимог ст. 94 КПК України оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкинув докази обвинувачення, а тому висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним даним, дослідженим судом в ході розгляду справи.

Суд першої інстанції, передчасно прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Рішення суду про невинуватість ОСОБА_2 було прийнято без повного та всебічного дослідження матеріалів провадження, без належного аналізу всіх здобутих у справі доказів, без наведення відповідного спростування пред'явленого обвинувачення. Оцінюючи ці докази, суд обмежився формальною вказівкою на те, що вони не доводять вини ОСОБА_2 у вчинені злочину.

Відповідно до пред'явленого обвинувачення ОСОБА_2 вніс неправдиві відомості, щодо працевлаштування певних осіб на підприємстві, власноруч поставивши підпис, що підтверджує правильність складання довідки, тим самим склав завідомо неправдивий офіційний документ, тобто скоїв кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст. 366 КК України.

Суд 1 інстанції послався на докази, які на його думку, виправдовують обвинуваченого, зокрема, показання обвинуваченого ОСОБА_2, який стверджував, що ніяких не достовірних відомостей не подавав, зазначені особи працювали за попередньо цивільно-правовими договорами на невизначений термін, надати котрі, на сьогоднішній час не є можливим, оскільки вони залишились у м. Донецьку. Показаннями свідка ОСОБА_12, який працював муляром - монтажником у Квітко на ТОВ НПО Євротек з вересня 2015 року до січня 2016 р., хто ще працював йому невідомо. Показаннями свідка ОСОБА_15, що до 2015 році займала посаду начальника відділу адміністрації податків фізичних осіб. Згідно звіту за 4 квартал 2015 року на підприємстві ТОВ НПО Євротек по контрактам працювало 7 осіб, звіт 1 ДФ. Звітність по цивільно-правовим договорам не ведеться. Показаннями свідка ОСОБА_14, який, на думку суду, будь-яких відомостей, котрі б безпосередньо стосувались даного кримінального провадження не повідомив.

Крім того, суд послався як на докази невинуватості обвинуваченого на лист 16/08/1 від 02.08.2016 року, який обвинуваченим було надано на виконання ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 05 липня 2016 року ОСОБА_2 , відповідно якого з громадянами ОСОБА_5, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_11, ОСОБА_9 та ОСОБА_18 були укладені попередні договори на 2015 рік, котрі залишились за адресою м. Донецьк, бул. Шевченко, 31 офіс 612, тобто на території котра на теперішній час непідконтрольна Україні.

На думку суду першої інстанції сторона обвинувачення жодним чином не може спростувати пояснення ОСОБА_2 стосовно того, що були укладені цивільно-правові договори з громадянами ОСОБА_5, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_11, ОСОБА_9 та ОСОБА_18, також суд позбавлений можливості допитати вищевказаних осіб.

З урахуванням наведеного суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_2, подія злочину, оскільки передбаченого ч.1 ст. 366 КК України - складання та видача службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, відсутня.

Між тим, на думку колегії суддів, по за увагою суду залишились наступні обставини.

На думку колегії суддів, не надано ніяких документів, підтверджуючих кваліфікацію вищевказаних осіб, їх місцезнаходження та чи існують вони взагалі.

Відповідно до вимог ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості , достовірності, а сукупність зібраних доказів, з точки зори достатності та взаємозв'язку для складання вироку.

Згідно до обвинувального висновку директор ТОВ НПО ЄВРОТЕК ОСОБА_2 є службовою особою.

19.10.2015 КВП Краматорська тепломережа Краматорської міської ради була проведена процедура розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, щодо реконструкції котельні Лазурний по вул. Беляева, 86 в м. Краматорськ з установкою котла КВ-ГМ-10 , про що складено відповідний протокол № б/н від 19.10.2015, в якому зазначена формація щодо отриманих конкурсних пропозицій від ТОВ НПО ЄВРОТЕК (код ЦРПОУ 31468841) та ТОВ Промальпсервіс (код ЄДРПОУ 32934863). Згідно звіту про результати проведення процедур відкритих і двоступеневих торгів та попередньої кваліфікації № б/н від 19.10.2015 та відповідно до повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів переможцем конкурсних торгів визнано ТОВ НПО ЄВРОТЕК та, 12.11.2015 між КВП Краматорська тепломережу Краматорської міської ради в особі директора ОСОБА_4В та ТОВ НПО ЄВРОТЕК в особі директора ОСОБА_2 укладено договір підряду № 107 про виконання робіт з реконструкції котельні Лазурний по вул. Беляева, 86 в м. Краматорськ з установкою котла КВ- ГМ-10 .

В період часу з 09.09.2015 по 19.10.2015, більш точна дата досудовим розслідуванням не встановлена, ОСОБА_2, будучи службовою особою ТОВ НПО ЄВРОТЕК , знаходячись за місцем своєї роботи за адресою: Донецька область, м. Слов'янськ, вул. Заводська, 2 офіс 111/1, діючи умисно, достовірно, знаючи про те, що на підприємстві за вказаний період часу не були працевлаштовані ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, та відомості відносно доходів яких не були внесені до Податкових розрахунків сум доходу нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум отриманого з них податку, наданих до Слов'янської ОДПІ ТУ ДФС в Донецькій області відповідно до п.1.3 Наказу Міністерства фінансів України від 13.01.2015 № 4 Про затвердження форми Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого :плаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку (форма та Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, розділу IV та п.16-1 підрозділу 10 розділу XX Податкового кодексу України, діючи умисно, виготовив офіційний документ, що містить інформацію, яка частково не відповідає дійсності, а саме довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, форма і реквізити якої відповідає необхідним умовам документації конкурсних торгів Роботи з реконструкції котельні Лазурний по вул. Беляева, 86 в м. Краматорськ з установкою котла КВ-ГМ-10 , затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів КВП Краматорська тепломережа Краматорської міської ради, протоколом № б/н від 03.09.2015, яка містить неправдиві відомості щодо працевлаштування вказаних осіб на підприємстві, власноруч поставивши підпис, що підтверджує правильність складання довідки, тим самим склав завідомо неправдивий офіційний документ.

В подальшому, 19.10.2015, достовірно знаючи, що документ про зайнятість та працевлаштування вказаних осіб на ТОВ НПО ЄВРОТЕК , а саме довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, є підробленою, та усвідомлюючи, що на ТОВ НПО ЄВРОТЕК ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_10 працевлаштовані не були, діючи умисно, ОСОБА_2 особисто передав вищевказаний документ разом із іншою документацією для участі в конкурсних торгах до КВП Краматорська тепломережа Краматорської міської ради, розташованого за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого (Орджонікідзе), 2Б, для прийняття участі у конкурсних торгах на закупівлю робіт за предметом Роботи з реконструкції котельні Лазурний по вул. Беляева, 86 в м. Краматорськ з установкою котла КВ-ГМ-10 , тим самим видав завідомо неправдивий офіційний документ з метою прийняття участі та забезпечення перемоги у конкурсних торгах.

В результаті умисних, протиправних дій директора ТОВ НПО ЄВРОТЕК ОСОБА_2, в порушення вимог ст. 16 Закону України Про здійснення державних закупівель до КВП Краматорська тепломережа Краматорської міської ради, розташованого за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Олекси Тихого (Орджонікідзе), 2Б, було надано завідомо неправдивий офіційний документ, а саме довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка не відповідала дійсності, тим самим видав завідомо неправдивий офіційний документ.

Крім того, у судовому засіданні було отримане наступне.

Суд передчасно прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_2 у скоєному.

Незважаючи на поверховий допит судом, свідка ОСОБА_14 і викладення його показань у вироку з мотивуванням, що ці показання, будь-яких відомостей, котрі б безпосередньо стосувались даного кримінального провадження не повідомив, не є такими.

Відповідно до показань заступника начальника відділу ГУ Держпраці в Донецькій області свідка ОСОБА_14, які їм дані у судовому засіданні, укладення попередніх цивільно - правових договорів чинним законодавством України не передбачено та зазначив, що особа не буде являтись працівником підприємства у випадку укладення попередніх цивільно - правових договорів, а буде являтись працівником лише у випадку укладення цивільно правових договорів або трудових договорів \ контрактів/ .

Відповідно до показань свідка ОСОБА_15 вона в 2015 році займала посаду начальника відділу адміністрації податків фізичних осіб ОДНІ. Згідно звіту за 4 квартал 2015 року на підприємстві ТОВ НПО Євротек по контрактам працювало 7 осіб, звіт 1 ДФ. Звітність по цивільно-правовим договорам не ведеться.

Крім того, у відповідності до ст. 43 ЗУ Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю товариство повинно зберігати документи бухгалтерського обліку. До документів бухгалтерського обліку також належать ЦПУ (Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку №88 від 24.05.1995р.), оскільки по ним сплачуються податки, вони є документом, який підтверджує трудовий стаж, строк зберігання ЦПУ становить 75 років.

Строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін згідно зі ст. 905 ЦКУ, а строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду відповідно до ст. 846 ЦКУ. Тобто, законодавством не встановлено мінімального чи максимального терміну, на який може укладатися ЦПД. Водночас договори ЦПД не можуть укладатися на невизначений строк.

У відповідності до ОСОБА_17 з ЄДР ТОВ НПО Євротех має наступні види діяльності: Код КВЕД 42.99 Будівництво інших споруд, н. в. і. у.; Код КВЕД 43.11 Знесення; Код КВЕД 43.21 Електромонтажні роботи; Код КВЕД 43.22 Монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування; Код КВЕД 43.91 Покрівельні роботи; Код КВЕД 43.99 Інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у.;

Відповідно до детальної інформації про юридичну особу - головне управління ДФС у Донецькій області Слов'янського Лиманського управління, Слов'янського ДПІ \ м. Слов'янськ / підприємство було взято на облік 11.06.2001 року і не змінювало свою адресу.

Відповідно по показань свідка ОСОБА_12, в 2015 році він працював муляром - монтажником в ТОВ НПО Євротек , про що в його трудовій книжці мається запис. Працював з вересня 2015 року по грудень 2015 чи січень 2016 року, більш точно не пам'ятає. Роботи по установці котла виконував. Хто ще, і на яких підставах працював в ТОВ НПО Євротек йому не відомо.

З урахуванням наведеного, суду 1 інстанції необхідно були ретельно перевірити та зробити висновок про достовірність показань обвинуваченого ОСОБА_19, а також достовірності наданої на виконання ухвали слідчого судді Краматорського міського суду Донецької області від 05 липня 2016 року довідки, відповідно до якої з особами було укладено попередні договори на 2015 рік.

Судом не взято до уваги, що однією з умов укладення угоди на виконання робіт, а саме віддана перевага у конкурсі - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід.

З наданих ОСОБА_2І даних неможливо зробити висновок чи існують зазначені особи насправді, що вони перебували з ним в трудових відносинах, чи була в них необхідна кваліфікація. Крім того, на момент укладення надання документів на конкурс у 2015 році, підприємство вже знаходилось, навіть із слів ОСОБА_2 в м. Слов'янську, тому слід критично поставитись до його тверджень, що йому невідомо їх місцезнаходження, оскільки вони, з його слів, повинні були би виконувати роботи по реконструкції котельні.

Згідно до наявних у справі документів, тендер на проведення ремонтних робіт проводився в вересні-жовтні 2015 році.

Перереєстрація частини підприємств відбулася в березні 2015 році, що також спростовує твердження ОСОБА_2 про необізнаність його стосовно місцезнаходження вказаних осіб, які значаться, як особи, які за договором працюють в нього та повинні виконувати ремонтні роботи.

При цьому суду необхідно було зробити правовий висновок щодо законних підстав наявності укладеного попереднього договору по підприємству.

З урахуваннях отриманих даних з КВЄД по підприємству, прийти до висновку про законність законна чи ні довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, форма і реквізити якої відповідає необхідним умовам документації конкурсних торгів Роботи з реконструкції котельні Лазурний по вул. Беляева, 86 в м. Краматорськ з установкою котла КВ-ГМ-10 .

За таких обставин вирок суду не можна визнати таким, що відповідає вимогам закону та є обґрунтованим. Судом першої інстанції не дотримані вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення законного та обґрунтованого вироку, що відповідно до положень ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судового рішення.

Відповідно до вимог ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо:

1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення;

2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення;

3) не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпні можливості їх отримати.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, в його мотивувальній частині суд прийшов до переконання про відсутність події кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, між тим, в резолютивній частині зазначеного вироку суд ухвалив, що ОСОБА_2 необхідно визнати невинуватим у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, та виправдати у зв'язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення, тобто допустив протиріччя - одночасно пославшись на різні частини одного закону, визнавши невинуватим з різних обставин.

Окрім цього, відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

Згідно з ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійсненний судом, у порядку передбаченому цим Кодексом.

За частиною третьою статті 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії та за частиною четвертою цієї статті, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим.

Таким чином, враховуючи, що Закон передбачає обов'язкову фіксацію процесу технічними засобами, крім випадків, прямо передбачених КПК, такі причини, як несправність технічного засобу, зайнятість зали судових засідань, відсутність світла, тощо не можуть бути підставою для прийняття суддею рішення щодо нездійснення фіксування судового процесу.

Разом з тим, при дослідженні матеріалів кримінального провадження та відтворенні запису судового засідання на технічному носії інформації було встановлено, що в матеріалах даної справи з технічного носія інформації, а саме долученого до справи диску, усіх судових засідань згідно журналів судових засідань від 04.12.2017 року та від 12.02.2018 року, неможливо прослухати у зв'язку з явно неякісним їх записом.

Тобто весь обсяг інформації на технічному носії, який неякісно записаний, неможливо відтворити і прослухати, незважаючи на надання на запит апеляційного суду копії диску, при цьому цей обсяг інформації має значення тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і стали інформативною основою ухваленого судового рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що є відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення.

Під час нового судового розгляду справи, суду необхідно перевірити доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, усунути вказані порушення закону, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність та постановити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 17 квітня 2018 року відносно ОСОБА_2, якого визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано у зв'язку з недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: