Постанова

від 06.03.2019 по справі 806/1219/18

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 806/1219/18

Головуючий у 1-й інстанції: Лавренчук Ольга Володимирівна

Суддя-доповідач: Сушко О.О.

06 березня 2019 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Залімського І. Г. Смілянця Е. С.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної установи "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських" на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2018 року (м. Житомир, 20 серпня 2018 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної установи "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських", третя особа - Національна поліція України про визнання протиправними та скасування наказів: № 54 від 21.09.2017 та № 21 о/с від 05.03.2018, поновлення на посаді,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просила визнати протиправним та скасувати накази №54 по особовому складу від 21.09.2017 року виданий Державною установою "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських" в частині призначення підполковника поліції ОСОБА_2 начальником відділення організації навчання ДУ "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських", установивши їй відповідно до постанови КМУ від 11.11.2015 року №988 посадовий оклад у розмірі 2800 грн, звільнивши її з посади заступника начальника центру - начальника відділення організації навчання цієї ж Державної установи, з 22.09.2017 року та наказ від 05.03.2018 року №21 о/с про переміщення підполковника поліції ОСОБА_2 на посаду начальника відділення організації навчання Державною установою "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських", установивши їй посадовий оклад у розмірі у розмірі 2800 грн, звільнивши її з посади заступника начальника центру-начальника відділення організації навчання цієї ж Державної установи, з 22.09.2017 року; поновити підполковника поліції ОСОБА_2 на рівнозначній посаді - посаді заступника начальника центру Державної установи "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських" з 22 вересня 2017 року з урахуванням організаційно-штатних змін та перерахунком і виплатою різниці у грошовому утриманні за весь час перебування на нижче займаній посаді.

Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2018 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що 19 серпня 2017 року позивача повідомлено про організаційно-штатні зміни в Національній поліції та скорочення посади, яку обіймала позивач.

Як вбачається з рапорту від 19.08.2017, у зв'язку з організаційно-штатними змінами із запропонованою посадою начальника відділення організації навчання Державної установи "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських", позивач згодна.

Відповідно до наказу Національної поліції України від 21.08.2017 №886 про створення центральної атестаційної комісії №9, з метою оцінки професійних та особистісних якостей поліцейських Державної установи "Житомирський навчальний центр поліцейських", ефективності виконання ними службових обов'язків, а також визначення перспектив подальшого проходження служби в поліції на відповідних посадах, 05 вересня 2017 року проведено атестацію відносно позивача.

За результатами атестації був складений атестаційний лист, в якому зазначені результати атестування: загальні здібності та навички - 35; знання законодавчої бази - 49 та складений висновок "Займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність".

Згідно інформації, що міститься у витягу з протоколу № 4 від 05.09.2017 року засідання центральної атестаційної комісії №9 Національної поліції України, останньою за результатами проведеної атестації та з урахуванням матеріалів, поданих кадровим підрозділом, ухвалили, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

21 вересня 2017 року позивач подала рапорт в якому просила призначити її на посаду начальника відділення організації навчання Державної установи "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських".

Наказом №54 від 21.09.2017 року (по особовому складу) підполковника поліції ОСОБА_2 призначено на посаду начальника відділення організації навчання Державної установи "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських". Підстава: рапорт позивача від 21.09.2017 року, рішення центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 05.09.2017 року №4.

В судовому засіданні в суді першої інстанції позивач зазначила, що рапорт від 21.09.2017 року не є відображенням її волевиявлення, оскільки він був написаний на вимогу рішення атестаційної комісії.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду 15 листопада 2017 року у справа №806/2672/17 позовні вимоги задовольнено та визнати протиправним і скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №9 Національної поліції України, оформлене протоколом №4 від 05.09.2017 року, щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та такої, що підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

05.01.2018 року позивач подала рапорт в якому вказано: у зв'язку з організаційно-штатними заходами із запропонованою посадою начальника навчально-методичного відділення Державної установи "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських" згодна.

Наказом №9 о/с від 30.01.2018 року (по особовому складу) підполковника поліції ОСОБА_2 перемістити на посаду начальника навчально-методичного відділення Державної установи "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських". Підстава: рапорт позивача від 05.01.2018 року та наказ Національної поліції від 22.12.2017 року №1318 (про організаційно-штатні зміни в Національній поліції).

05 березня 2018 року позивач звернулась з рапортом на ім`я начальника Державної установи "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських" в якому просила долучити до її особової справи копію постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду у справі №806/2672/17. Просить рапорт від 21.09.2017 року відкликати, а також не розглядати його як за власним бажанням.

Листом від 13.03.2018 відповідач повідомив позивача, що на виконання постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду від 31.01.2018 року наказом ДУ ЖНЦПП від 05.03.2018 року №21 о/с внесено зміни до наказу від 21.09.2017 року №54 в частині переміщення та скасовано посилання на рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії, а копія відповідної постанови залучена до архівних матеріалів особової справи.

Судом досліджено наявну в матеріалах адміністративної справи копію наказу №21 о/с від 05.03.2018 року "По особовому складу" в якому вказано: "На виконання постанови Житомирського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2017 року, винесеної у справі №806/2672/17, внести зміни до наказу Державної установи "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських" від 21 вересня 2017 року №54 в частині призначення підполковника поліції ОСОБА_2, виклавши в наступній редакції: перемістити підполковника поліції ОСОБА_2 на посаду начальника відділення організації навчання Державної установи "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських", встановивши посадовий оклад 2800 грн, звільнивши з посади заступника начальника центру - начальника відділення організації навчання цієї ж Державної установи, з 22 вересня 2017 року. Підстава: рапорт ОСОБА_2 від 21 вересня 2017 року"

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, згідно п. 3 ч. 1 ст. 65 Закону України Про національну поліцію № 580-VIII, переміщення поліцейських в органах, закладах та установах поліції здійснюється на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський:

- у зв'язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

- за станом здоров'я - на підставі рішення медичної комісії;

- через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей;

- за ініціативою поліцейського;

- як виконання накладеного дисциплінарного стягнення - звільнення з посади відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України;

- у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри, відповідно до статті 87 цього Закону.

Прийняття рішення відповідачем про переміщення позивача з посади заступника начальника центру - начальника відділення організації навчання на посаду начальника відділення організації навчання відповідно до наказу №54 від 21.09.2017 р. грунтувалось на двох самостійних підставах: рапорт ОСОБА_2 від 21.09.2017 р. (абз. 4 п. 3 ч. 1 ст. 65 ЗУ Про Національну поліцію України ), рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України №9 (абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 65 ЗУ Про Національну поліцію України ).

Суд першої інстанції дійшов висновку, що законодавцем визначено одна із підстав вказаних у ст. 65 Закону України "Про національну поліцію" для переміщення на нижчу посаду а не декілька, як помилково вказав у оскарженому наказі відповідач.

Нормами Закону України Про національну поліцію №580-VІІІ не встановлено прямої заборони на переміщення поліцейських із зазначенням виключно однієї підстави.

Крім того, у трудовому законодавстві чітко висловлена позиція законодавця про що переведення працівника на іншу посаду можливе лише за згодою працівника (абз. 1 ст. 32 КЗпП України).

Враховуючи викладене, працівник може відкликати свою згоду на переведення до переходу на іншу посаду. Якщо ж процедура переведення була погоджена працівником і він уже приступив до виконання трудових функцій за іншою посадою, то відмовитися від їх виконання він має право лише на загальних підставах - звільнившись за власним бажанням (ст. 38 КЗпП України).

Позивач зазначила в рапорті від 21.09.2017 р., що просить призначити на посаду начальника відділення організації навчання Державної установи Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських .

Також позивач зазначила, що рапорт від 21.09.2017 р. не є відображенням її волевиявлення, оскільки він був написаний на вимогу рішення атестаційної комісії, однак у рапорті не зазначила у зв'язку з чим він написаний та не надала доказів щодо підтвердження такої вимоги в розумінні ч.1 ст. 77 КАС України, окрім своїх пояснень. При цьому, законодавством не передбачено процедури відкликання рапорту після його реалізації.

Тому враховуючи, що позивач у рапорті не зазначила підстави його подання та фактично приступила до виконання функціональних обов'язків на посаді начальника відділення організації навчання, то наказ №54 від 21.09.2017 року є правомірним.

Як встановлено з матеріалів справи, 05 березня 2018 року позивач звернулась з рапортом на ім'я начальника Державної установи "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських", в якому просила долучити до особової справи копію постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду у справі №806/2672/17. Одночасно просила рапорт від 21.09.2017 року відкликати, не розглядати його як поданий за власним бажанням.

Однак, у зазначеному рапорті позивач просила відкликати два рапорти від 21.09.2017 року та 05.01.2018 року, тобто після спливу більше піврічного терміну та після того, як приступила до виконання функціональних обов'язків за посадами начальника відділення організація навчання та начальника навчально-методичного відділу (підтверджується копіями посадових інструкцій посад на яких перебувала позивач, що надані до суду першої інстанції).

Наказом Державної установи Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських № 21 о/с від 05.03.2018 року реалізовано рапорт позивача та внесено зміни до наказу №54 від 21.09.2017 року в частині переміщення, скасовано посилання на рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №9, а копія відповідної постанови залучена до архівних матеріалів особової справи. Оскільки, рапорт від 21.09.2017 року був реалізований наказом установи №54 від 21.09.2017 року, а рапорт від 05.01.2018 року був реалізований наказом установи №9о/с від 30.01.2018 року підстав для їх відкликання не має.

Згідно пп. 3 п. 15 Розділу IV Порядок організації, підготовки, проведення атестування наказу МВС України Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 р., атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають висновок про те, що поліцейський займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність.

В силу п. 28 Розділу IV Порядок організації, підготовки, проведення атестування наказу МВС України Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 р., керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп. 3 або 4 п. 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Беручи до уваги викладене, керівник установи має забезпечити виконання рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України шляхом видачі відповідного наказу, а тому не вимагається подання рапорту поліцейським на переміщення на нижчу посаду, що і встановлено судом першої інстанції.

Однак, суд першої інстанції прийняв до уваги лише твердження позивача, що на написання рапорту, як згода на переведення її на нижчу посаду, було зумовлено виключно реалізацією рішення атестаційної комісії та не врахував, що позивачу було відомо про скорочення посади заступника начальника центру - начальника відділення організації навчання згідно наказу Національної поліції України Про організаційно-штатні зміни в Національній поліції №827 від 08.08.2017 р., та те що позивач приступила до виконання функціональних обов'язків за посадою начальника відділення організації навчання з 22 вересня 2017 року.

Судом першої інстанції не враховані фактичні обставини про те, що позивач перебувала на іншій посаді ніж на яку її призначали після проведення атестації - начальника навчально-методичного відділення з 01.02.2018 р.

У свою чергу, згідно витягу з наказу №34о/с від 27.04.2018 року начальника навчально- методичного відділу підполковника поліції ОСОБА_2 звільнено зі служби в поліції за п. 2 ч. 1 ст. 77 ЗУ Про національну поліцію (через хворобу) з 30.04.2018 року. Підстава: рапорт ОСОБА_2 від 12.04.2018 року та свідоцтво про хворобу №105/9 видане 24.04.2018 року ВЛК ДУ ТМО МВС України по Житомирській області .

Тобто, суд першої інстанції при задоволенні позовних вимог в частині поновлення на посаді підполковника поліції ОСОБА_2 не врахував фактичних даних про те, що позивач звільнений з 30.04.2018 року через хворобу, а таке поновлення порушує вимоги п.7 ч. 2 ст. 61 Закону України Про національну поліцію № 580-VІІІ в якій зазначено, що не може бути поліцейським особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції.

Згідно свідоцтва про хворобу №105/9 від 24.04.2018 року виданого ВЛК ДУ ТМО МВС України по Житомирській області комісією зроблено висновок про непридатність до служби в поліції позивача.

Враховуючи викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Державної установи "Житомирський навчальний центр підготовки поліцейських" задовольнити повністю.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2018 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Сушко О.О. Судді Залімський І. Г. Смілянець Е. С.