Постанова

від 06.03.2019 по справі 924/790/18

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року Справа № 924/790/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

за участю представників сторін:

позивач - не з'явився

відповідач - ОСОБА_1, ( в режимі відеоконференції)

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - не з'явився

треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача - не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" на рішення господарського суду Хмельницької області від 26.12.18р. у справі №924/790/18 ухвалене суддею Гладій С.В., повний текст складено 08.01.2019 р.

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МІЛК-ВОРД" (м. Київ)

до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" (м. Одеса)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "МІЛК-МАРКЕТ" (м.Київ)

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (м. Одеса); Приватного виконавця Виконавчого округу м. Києва ОСОБА_3 (м. Київ)

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Товариство з обмеженою відповідальністю "МІЛК - ВОРД" звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "МІЛК-МАРКЕТ" та за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2; Приватного виконавця Виконавчого округу м. Києва ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду Хмельницької області 26.12.2018р. задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "МІЛК - ВОРД" про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції вказав, на те що 31.05.2018р. банк звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ "Торговий дім "Мілк-Маркет", ТОВ «Мілк Ворд» та ОСОБА_4 про стягнення в солідарному порядку заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р. в сумі 500000,00грн. з ТОВ «Мілк Ворд» на підставі кредитного договору №АL2017-01193, з ОСОБА_4 на підставі договору поруки від 03.04.2017р. та з ТОВ «Торговий дім» «Мілк-Маркет» на підставі договору поруки від 03.04.2017р. на користь ПАТ АБ "Південний".

Таким чином, на момент вчинення виконавчого напису №846 від 30.07.2018р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в суді існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідачем нотаріусу не було надано усіх документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а судом в процесі розгляду даної справи не здобуто доказів такої безспірності, що є підставою для задоволення позову.

Не погоджуючись з рішенням господарського суду Хмельницької області від 26.12.2018 року, Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк "Південний" звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Хмельницької області від 26.12.2018 р. по справі №924/790/18, скасувати рішення господарського суду Хмельницької області від 26.12.2018 р. та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "МІЛК-ВОРД" відмовити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник звертає увагу на те, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції керувався п.1.1 Переліку, який було доповнено згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. N662.

Однак, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядкуй підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині доповнення розділу пунктом 1.1., на який посилається суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення

Відтак, пункт 1.1 Порядку, на який посилається суд першої інстанції на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису був нечинний, оскільки було визнано незаконною та нечинною постанову на підставі якої було доповнено Порядок пунктом 1.1.

Тому, суд першої інстанції помилково дійшов до висновку про те, що Акціонерним банком Південний в порушення Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, не надано нотаріусу довідку фінансової установи про ненадходження платежу, оскільки чинним Переліком надання такої довідки не передбачено.

Крім того, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначає, що Банком не надано первинних бухгалтерських документів (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) на підтвердження факту наявності заборгованості за кредитним договором. Однак, банк з висновком суду першої інстанції не погоджується, оскільки на підтвердження наявності заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р. були надані банківські виписки по рахункам, які є перинним документом.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції посилається на платіжні доручення відповідно до яких поручитель за кредитним договором здійснював оплати та які, ніби то, не відображені у виписках по особовим рахункам, на підставі чого суд першої інстанції дійшов до висновку про відсутність безспірності заборгованості. Натомість, суд першої інстанції не прийняв до уваги пояснення банку, щодо зазначених платежів, не перевірив відображення платежів у виписках наданих банком.

Також, скаржник не погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно того, що на момент вчинення виконавчого напису в суді існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором, оскільки, провадження у даній справі було порушено 21.08.2018 р. тобто після вчинення спірного виконавчого напису - 30.07.2018 року, а тому спір, що розглядається у даній господарський справі не є обставиною, яка свідчить про відсутність безспірності заборгованості за спірним виконавчим написом на момент його вчинення.

Відтак, при вирішенні даного спору суд першої інстанції не дотримався вимог господарського процесуального кодексу України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Суд не дослідив усі зібрані у справі докази, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Ухвалами апеляційного господарського суду від 15 лютого 2019 року поновлено Публічному акціонерному товариству Акціонерний банк "Південний" строк на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Хмельницької області від 26.12.18р. у справі №924/790/18,відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

28.02.2019 р. на адресу апеляційного суду надійшло клопотання від Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/790/18. Зокрема, відповідач просить проведення відеоконференції доручити Малиновському районному суду міста ОСОБА_2.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 01.03.2019 р. клопотання Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №924/790/18 - задоволено. Доручено забезпечити проведення відеоконференції Малиновському районному суду міста ОСОБА_2 (65033, вул. Василя Стуса, 1А, м.Одеса, Одеська область).

22.02.2019 р. на адресу апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "МІЛК-ВОРД" надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому позивач просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 26.12.2018 р. по справі №924/790/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" без задоволення.

Товариство з обмеженою відповідальністю "МІЛК-ВОРД" надіслало на адресу суду клопотання про розгляд апеляційної скарги по справі №924/790/18 без участі представника позивача за наявними у справі матеріалами.

В судовому засіданні в режимі відеоконференції представник Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" - ОСОБА_1 підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надала пояснення на обґрунтування своєї правової позиції. Вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 26.12.2018 р. у справі №924/790/18 є незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору не реалізували процесуальне право на участь в судовому засіданні апеляційної інстанції, проте про розгляду справи повідомлялось належним чином.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно - західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 03.04.2017р. між Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» (далі - Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім» «Мілк - Маркет» (далі - позичальник) укладено кредитний договір № АL2017-01193 (далі договір), згідно п.1.1 якого банк зобов'язується відкрити позичальнику кредитну лінію (далі - кредит) в рамках генеральної угоди про кредитування №АGS2017-01190 від 03.04.2017р., а позичальник зобов'язується повернути кредит згідно п. 1.5 генеральної угоди, графіку повернення траншу (ів) та графіку зміни ліміту, зазначеному у п. 1.5 даного договору не пізніше 31 березня 2022 року та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 21,5 % річних.

Видача кожного траншу за кредитною лінією здійснюється відповідно до наданої заявки позичальника на отримання грошових коштів, в якій обов'язково зазначається: сума траншу, що надається; строк користування траншем; графік повернення траншу (п. 1.4 договору).

У відповідності до п.1.5 договору сума заборгованості позичальника за кредитним договором може збільшуватися при акцепті банком наступних заявок, не перевищуючи, при цьому максимальної суми в розмірі 18000000,00грн. та враховуючи графік зміни ліміту.

Кредит надається шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок позичальника або шляхом оплати наданих позичальником платіжних документів безпосередньо з позичкового рахунку. Повернення кредиту здійснюється позичальником відповідно до графіку (ів) погашення траншу (ів), які встановлюються кожною заявкою окремо та є невід'ємними частинами даного договору, на рахунок №29093010036413 в банку, м. Одеса, МФО 328209. Графік повернення траншу може змінюватися за домовленістю сторін шляхом внесення змін до відповідної заявки та їх акцепту. Кошти зараховані позичальником на цей рахунок самостійно розподіляються банком на рахунки для погашення існуючої заборгованості, у черговості, вказаної у п. 2.3 договору. При цьому, в першу чергу погашається заборгованість за траншем, строк погашення якого є найближчим. Якщо строки погашення наданих кількох траншів збігаються, то кошти спрямовуються на погашення того з цих траншів, що був виданий раніше. Підтвердженням повернення сум по кредиту є виписка за вказаним рахунком. При неповерненні кредиту в термін, обумовлений в п.1.1 даного договору або в термін, указаний у вимозі банку про дострокове повернення кредиту згідно п. 3.3.4 даного договору, або при неповерненні частини кредиту в строки, обумовлені у графіку повернення траншу, заборгованість за кредитом чи відповідна частина заборгованості за кредитом переноситься на рахунок прострочених кредитів (п. 2.1 договору).

У відповідності до п. 2.2 договору нарахування банком процентів за користування кредитом здійснюється, починаючи з дати виникнення фактичної заборгованості за кредитом, до дати повного погашення кредиту. Проценти нараховуються щоденно, при цьому нарахування процентів за вихідні та святкові дні здійснюються в день, що передує вихідним/святковим дням. В останній робочий день місяця проценти нараховуються за цей день та наступні дні цього місяця. Проценти нараховуються на фактичний залишок заборгованості за кредитом, виходячи з фактичної кількості днів у періоді та 360 днів у році. Сплата процентів по кредиту здійснюється позичальником на рахунок №29093010036413 в банку, м. Одеса, МФО 328209. Підтвердженням сплати процентів за кредитом є виписка за вказаним рахунком. Проценти, нараховані за період з останнього робочого дня місяця, що передує поточному, до 20 числа поточного місяця підлягають сплаті протягом 2 робочих днів, проте не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. Проценти, нараховані за період з 20 числа до останнього робочого дня поточного місяця підлягають сплаті протягом 2 робочих днів, проте не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. При несплаті процентів в останній робочий день місяця, заборгованість по процентах переноситься на рахунок прострочених процентів у перший робочий день наступного місяця.

Пунктом 3.3.4 договору сторони передбачили право банку вимагати від позичальника дострокового повернення суми кредиту, процентів та плати за кредитне обслуговування за ним, протягом строку, встановленого в вимозі банку, направленої на адресу позичальника, визначену у цьому договорі, а в разі невиконання відповідної вимоги банку, звернути стягнення на предмет застави (іпотеки) та/або звернутися до суду у випадках передбачених цим договором.

Кредитний договір підписано та скріплено печатками сторін.

23.02.2018р. між ПАТ АБ «Південний» та ТОВ «Торговий дім «Мілк-Маркет» підписано додаткову угоду до кредитного договору від 03.04.2017р., у відповідності до якої сторони домовились п.1.5 кредитного договору викласти в наступній редакції: сума заборгованості позичальника за кредитним договором може збільшуватися при акцепті банком наступних заявок, не перевищуючи, при цьому максимальної суми в розмірі 15254244,00грн. та враховуючи графік зміни ліміту.

Матеріали справи містять банківські виписки по особовим рахункам з 03.04.2017р. по 16.07.2018р., а також платіжні доручення у відповідності до яких ТОВ «Мілк - Ворд» проводилось погашення тіла кредиту та відсотків по кредиту за кредитним договором від 03.04.2017р., а саме: платіжне доручення №1754 від 02.03.2018р. на суму 100000,00грн., №1742 від 19.02.2018р. на суму 190084,00грн., №1733 від 13.02.2018р. на суму 100000,00грн., №1732 від 13.02.2018р. - 15000,00грн., №1698 від 06.02.2018р. на суму 305084,00грн., №1695 від 06.02.2018р. на суму 312661,12грн., №1691 від 18.01.2018р. на суму 88673,82грн., №1690 від 15.01.2018р. на суму 30000,00грн., №1689 від 10.01.2018р. на суму 157000,00грн.

Крім того, матеріали справи містять розрахунок заборгованості ТОВ «Торговий дім «Мілк Маркет» за кредитним договором від 03.04.2017р. станом на 16.07.2018р., який становить 14 644 076,00грн. залишок заборгованості за кредитом, 610168,00грн. залишок заборгованості за простроченим кредитом, 173093,30 залишок заборгованості за процентами, 1243338,50грн. залишок заборгованості за простроченими процентами, 76271,22грн. залишок заборгованості по простроченим комісійним доходам та 99648,90грн. пеня. Разом заборгованість становить 16846595,92грн.

05.04.2017р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Мілк Ворд» (далі - іпотекодавець, позичальник-1), що діє в забезпечення власних зобов'язань та як майновий поручитель товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім» «Мілк-Маркет» (далі - позичальник - 2) та публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» (далі - іпотекодержатель) уклали іпотечний договір (далі - договір), згідно п. 1.1 предметом якого є надання іпотекодавцем в іпотеку нерухомого майна, зазначеного в п. 1.5 цього договору, в забезпечення виконання зобов'язань позичальника перед іпотекодержателем, в силу чого іпотекодержатель має право в разі невиконання позичальником зобов'язань, забезпечених іпотекою, одержати задоволення вимог за рахунок переданого в іпотеку предмету іпотеки перед іншими кредиторами іпотекодавця.

За цим договором іпотекою забезпечується виконання солідарних зобов'язань Позичальників, що випливають з Генеральної угоди про кредитування №АGS2017-01190 від 03 квітня 2017 року, укладеної між іпотекодержателем та Позичальниками, Кредитних договорів, укладених в рамках цієї генеральної угоди про кредитування за №АL2017-01194 від 03 квітня 2017 року, укладеним між іпотекодержателем та Позичальником-1 та за №АL2017-01193 від 03 квітня 2017 року, укладеним між іпотекодержателем та Позичальником-2 та всіх додаткових угод до них, в тому числі додаткових угод, що будуть укладені в майбутньому щодо будь-яких змін умов вказаних договорів (далі - Кредитний договір), в тому числі, але не виключно, стосовно збільшення розміру кредиту, зміни строку повернення кредиту, зміни відсотків ставки, розмірів комісій, штрафів, згідно з яким іпотекодержатель зобов'язується надати позичальникам кредит в розмірі та в строки, визначені кредитним договором, а позичальники солідарно зобов'язуються на умовах, визначених в кредитному договорі повернути іпотекодержателю кредит, сплатити відсотки за користування кредитом, плату за розрахункове обслуговування, а також сплатити комісії, штрафи та пені, передбачені умовами кредитного договору (п.1.2 договору).

У відповідності до п.1.3 договору іпотекою за цим договором також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за кредитним договором і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмету іпотеки, якщо предмет застави буде прийнятий на утримання іпотекодержателем; витрат на страхування предмету іпотеки, якщо витрати на страхування предмету іпотеки зроблені іпотекодержателем; збитків, завданих порушенням іпотекодавцем умов цього договору; збитків, завданих порушенням позичальником зобов'язань за кредитним договором.

Згідно п. 1.5 договору в забезпечення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно (далі - предмет іпотеки), що є власністю іпотекодавця, а саме цілісний майновий комплекс, загальною площею 12838,2 кв.м., розташований за адресою: Хмельницька область, місто Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1, який належить іпотекодавцю на праві власності на підставі свідоцтва про придбання нерухомого майна на аукціоні з реалізації заставленого майна, виданого 31.01.2013р. за реєстровим №60.

Пунктом 1.10.3. договору передбачено, що іпотекодавець засвідчує, що на момент укладення цього договору, на підставах передбачених чинним законодавством, на предмет іпотеки може бути звернено стягнення.

Відповідно до п. 1.13 договору у разі часткового виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, право звернення на предмет іпотеки зберігається в первісному обсязі.

Забезпечене іпотекою зобов'язання, вважається виконаним, якщо кредит повернутий (погашений), сплачено відсотки за користування кредитом, штрафи та пені, передбачені умовами кредитного договору, а також відшкодовано інші витрати, пов'язані з його виконанням (п. 1.14 договору).

Згідно п. 1.15 договору іпотекодавець ознайомлений з умовами кредитного договору та розуміє, що є можливість змін його умов відповідно до додаткових угод, що можуть бути укладені в майбутньому.

Іпотекодержатель, з метою задоволення своїх вимог має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання якого - небудь із зобов'язань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані (п. 2.1.7.1 договору); вимагати дострокового виконання позичальником/іпотекодавцем зобов'язань за кредитним договором: повернення кредиту, сплати процентів, комісій, винагород, штрафних санкцій (штрафів, пені), інших заборгованостей, а в разі невиконання вимоги - звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання термінів виконання зобов'язань за кредитним договором, зокрема порушення позичальником якого-небудь із зобов'язань, передбачених умовами кредитного договору (п. 2.1.7.2 договору).

Згідно п. 3.1 договору іпотекодавець солідарно з позичальником несуть відповідальність перед іпотекодержателем. Іпотекодавець несе відповідальність перед іпотекодержателем в межах вартості предмету іпотеки.

Іпотекодержатель має право задоволення своїх вимог за кредитним договором і за цим договором, яке виникає у іпотекодержателя у випадку не виконання позичальником своїх зобов'язань перед іпотекодержателем за кредитним договором. у випадку не виконання іпотекодавцем своїх зобов'язань за цим договором та в інших випадках, передбачених цим договором (п. 3.2 договору).

Звернення стягнення і реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом позасудового врегулювання, або в примусовому порядку відповідно до умов цього договору та чинного законодавства України. Іпотекодержатель має право на свій розсуд обрати відповідно до розділу 5 Закону України "Про іпотеку" спосіб стягнення: на підставі рішення суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в цьому договорі (п. 3.3 договору іпотеки).

У відповідності до п. 3.4 договору іпотекодержатель розпочинає позасудове звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо протягом 30 календарних днів іпотекодавцем не буде виконана вимога про усунення порушень зобов'язань за кредитним договором та/або умов цього договору (перебіг 30 денного строку обраховується в порядку, передбаченому п 2.3.18 цього договору). Спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки визначається іпотекодержателем у цій вимозі. Сторони домовились, що у разі виникнення передбачених законом/договором підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки, іпотекодержатель має право звернутися до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки, не направляючи попереднє повідомлення іпотекодавцю.

Цей договір набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення та діє до 31.03.2027 року; у разі якщо до 31.03.2027 року зобов'язання за цим кредитним договором повністю не виконані, договір діє до повного виконання всіх зобов'язань за вказаним договором та додатковими угодами до нього.

Договір підписано, скріплено відтиском печатки сторін, посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 та зареєстровано в реєстрі за №201.

16.03.2018р. публічне акціонерне товариство Акціонерний банк „Південний» звернувся до ТОВ «Торговий дім «Мілк-Маркет» та ТОВ «Мілк Ворд» з вимогою вих. №14-15094БТ, згідно якої вимагалось в тридцяти денний строк погасити заборгованість, яка станом на 16.03.2018р. складає 15559234,63грн., з яких 15254244,00грн. заборгованість, власне за кредитом, 304490,63грн. заборгованості за процентами. Крім того, Банк повідомив, що у разі, якщо у вказаний строк заборгованість погашена не буде банк, буде змушений ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки в порядку визначеному ст. 36 - 38 Закону України «Про іпотеку» та Розділом 4 договору іпотеки або шляхом вчинення виконавчого напису.

Крім того, матеріали справи містять вимогу Банку №14-15098БТ від 16.03.2018р. про дострокове погашення заборгованості, та згідно якої повідомлено про намір банку ініціювати звернення стягнення заборгованості в судовому порядку.

Вказані вимоги отримані 23.03.2018р., про що свідчать підписи директорів товариств.

20.07.2018р. публічне акціонерне товариство Акціонерний банк „Південний» звернулось до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 05.04.2017р. посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 за №201, про звернення стягнення на предмет іпотеки - цілісний майновий комплекс (нерухомого і рухомого майна) будівлі та споруди молокозаводу, загальною площею 12838,2 кв. м., що розташовані за адресою: Хмельницька область, Городоцький район, м. Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1, який належить товариству з обмеженою відповідальністю „Мілк Ворд» на праві власності на підставі свідоцтва про придбання нерухомого майна на аукціоні з реалізації заставленого майна, виданого приватним нотаріусом Городоцького районного нотаріального округу Хмельницької області ОСОБА_6 31 січня 2013 року за реєстровим №60, право власності зареєстроване 31 січня 2013 року в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 67243, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна НОМЕР_1, номер запису 67243, для погашення заборгованості перед публічним акціонерним товариством Акціонерним банком «Південний» за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року за період з 03.04.2017по 16.07.2017 у сумі 16846595,92 грн., а також для відшкодування витрат стягувача на оплату послуг нотаріуса по вчиненню виконавчого напису.

Додатками до вищевказаної заяви оформлено: оригінал договору іпотеки, посвідчений 05.04.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 зареєстрований в реєстрі за №201 з додатками; копія кредитного договору №АL2017-01193 від 03.04.2017 року; копія вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та заставодавцю з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за вих. №14-15094БТ від 16.03.2018р.; розрахунок заборгованості за кредитним договором станом на 16.07.2018р.; виписки за рахунками; довіреність.

30.07.2018р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис №846, згідно якого запропоновано звернути стягнення на цілісний майновий комплекс загальною площею 12838,2 кв. м, що розташований за адресою: Хмельницька область, Городоцький район, м. Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1, який належить товариству з обмеженою відповідальністю „Мілк Ворд» (місцезнаходження 01133, м. Київ, вулиця Євгена Коновальця, будинок 31, офіс 107/2, код ЄДРПОУ 38346157, рахунок №26005010036415 в Акціонерному Банку „Південний» , МФО 328209, м. Одеса) на праві власності на підставі - свідоцтва про придбання нерухомого майна на аукціоні з реалізації заставленого майна, виданого приватним нотаріусом Городоцького районного нотаріального округу Хмельницької області ОСОБА_6 31 січня 2013 року за реєстровим №60, право власності зареєстроване 31 січня 2013 року в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №67243, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна НОМЕР_1. Зазначене майно на підставі договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5 05 квітня 2017 року за реєстровим №201 передано у забезпечення виконання зобов'язань товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «МІЛК-МАРКЕТ» (місцезнаходження: вул. Євгена Коновальця, 31 оф. 107/1, м. Київ, 01133, код ЄДРПОУ 37816324, рахунок №26007010036413 в Акціонерному Банку «Південний» , МФО 328209, м. Одеса) за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року, укладеним з публічним акціонерним товариством Акціонерним банком «Південний» (місцезнаходження: вул. Краснова, 6/1, м. Одеса, 65059, код ЄДРПОУ 20953647, рахунок №2909202061500 в Акціонерному «Південний» , МФО 328209, м. Одеса). За рахунок коштів, отриманих від реалізації обладнання пропонується задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства Акціонерного банку «Південний» за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року, станом на період з 03.04.2017по 16.07.2017 у сумі 16846595,92 грн. (шістнадцять мільйонів вісімсот сорок шість тисяч п'ятсот дев`яносто п`ять) грн. 92 коп. що складається з 14644076,00 грн. залишок заборгованості за кредитом, 610168,20 грн. залишок заборгованості за простроченим кредитом, 173093,30 грн. залишок заборгованості за відсотками, 1243338,50грн. - залишок заборгованості за простроченими відсотками, 76271,22 грн. заборгованість по комісійним доходам, 99648,90 грн. заборгованість за пенею та витрати за здійснення виконавчого напису 1500 (одна тисяча п'ятсот) гривень.

Виконавчий напис набирає чинності 30.07.2018р.

Крім того, 31.05.2018р. Банк звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ «Торговий дім» «Мілк-Маркет» , ТОВ «Мілк Ворд» та ОСОБА_4 про стягнення в солідарному порядку заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р. в сумі 500000,00грн. з ТОВ «Мілк Ворд» на підставі кредитного договору №АL2017-01193, з ОСОБА_4 на підставі договору поруки від 03.04.2017р. та з ТОВ «Торговий дім» «Мілк-Маркет» на підставі договору поруки від 03.04.2017р. на користь ПАТ АБ "Південний" про стягнення з відповідачів в солідарному порядку заборгованості за кредитним договором №АL2017-01194 від 03.04.2017р. в сумі 500000,00грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.06.2018р. вирішено передати позовну заяву за виключною підсудністю до господарського суду міста Києва.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.08.2018р. вирішено прийняти позовну заяву ПАТ АБ «Південний» до ТОВ «Торговий дім» «Мілк-Маркет» , ТОВ «Мілк Ворд» та ОСОБА_4 до розгляду та відкрити провадження у справі №916/1075/18.

09.08.2018р. приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва ОСОБА_3, на підставі виконавчого напису №846 від 30.07.2018р., винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (ВП №56968381). Боржник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Мілк Ворд» , стягувач - публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Південний» .

В межах виконавчого провадження №56968381 приватним виконавцем винесено постанови від 16.08.2018р. - про опис та арешт майна (коштів) боржника, від 27.08.2018р. - про призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні.

Крім того, матеріали справи містять висновок про вартість майна, згідно якого майно, що належить ТОВ «Мілк Ворд» згідно свідоцтва про придбання нерухомого майна від 31.01.2013р. - цілісний майновий комплекс, який складається із нежитлових будівель та споруд, загальною площею 12838,2 кв.м., розташовані за адресою: Хмельницька обл., м. Городок, провулок Молочноконсервний,1, становить 5877713,20грн., а також інформацію, розміщену 10.09.2018р. на сайті державного підприємства „СЕТАМ» , згідно якої оголошено про проведення аукціону з продажу цілісного майнового комплексу, що знаходиться по вул. Молочноконсервній, 1, що в м. Городок, Хмельницької області. Проведення аукціону з продажу вищевказаного майна (номер лоту 302651 ) заплановано на 10.10.2018р.

Враховуючи вище викладене, Товариство з обмеженою відповідальністю "МІЛК - ВОРД" звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "МІЛК-МАРКЕТ" та за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача: Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2; Приватного виконавця Виконавчого округу м. Києва ОСОБА_3, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду Хмельницької області 26.12.2018р. задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "МІЛК - ВОРД" та визнано виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню.

Апеляційний суд, перевіривши наведені доводи апеляційної скарги, встановивши обставини, які підлягали встановленню на підставі доказів, наявних у матеріалах справи, не вбачає підстави для задоволення поданої апеляційної скарги враховуючи наступне.

Відповідно до ч.1 ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності до ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно із приписами ст.598 ЦК України зобов'язання припиняються частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Як передбачено ч. 1 ст. 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Стаття 546 Цивільного кодексу України передбачає, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Відповідно до статті 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Судом встановлено, що 05.04.2017р. між товариством з обмеженою відповідальністю «Мілк Ворд» , що діє в забезпечення власних зобов'язань та як майновий поручитель товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім» «Мілк-Маркет» та публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» укладено іпотечний договір, за умовами якого в забезпечення виконання зобов'язань ТОВ «Торговий дім «Мілк-Маркет» за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р., ТОВ «Мілк Ворд» надав в іпотеку нерухоме майно, що є власністю іпотекодавця, а саме цілісний майновий комплекс, загальною площею 12838,2 кв.м., розташований за адресою: Хмельницька область, місто Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1, який належить іпотекодавцю на праві власності на підставі свідоцтва про придбання нерухомого майна на аукціоні з реалізації заставленого майна, виданого 31.01.2013р. за реєстровим №60.

Згідно зі статтею 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат» ). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить аналогічні правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому, цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат» ). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» , захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.07.2018р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис №846, згідно якого запропоновано звернути стягнення на цілісний майновий комплекс загальною площею 12838,2 кв. м., що розташований за адресою: Хмельницька область, Городоцький район, м. Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1, який на праві власності належить товариству з обмеженою відповідальністю „Мілк Ворд» .

Позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню вказаний виконавчий напис, при цьому, підставою для такого визнання зазначає серед іншого, не надання банком необхідних документів (згідно з Переліком), які свідчать про безспірність заборгованості ТОВ "Торговий дім "Мілк Маркет".

Підпунктами 3.1, 3.5 пункту 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012р. встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

У п.1.1 Переліку зазначено, що для одержання виконавчого напису за іпотечним договором, що передбачає право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як вбачається із матеріалів справи (нотаріальна справа №846 від 30.07.2018р.) відповідач, звертаючись до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису додав до останньої оригінал договору іпотеки, посвідченого 05.04.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_5, належним чином засвідчену копію кредитного договору №АL2017-01193 від 03.04.2017 року з додатками від 19.09.2017р. та від 04.07.2017р.; копію вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та іпотекодавцю з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за вих. №14-15094БТ від 16.03.2018р.; розрахунок заборгованості за кредитним договором станом на 16.07.2018р.; виписку по особовим рахункам з 03.04.2017р. по 16.07.2018р. та довіреність.

Однак, матеріали справи не містять доказів подання нотаріусу довідки фінансової установи про ненадходження платежу, як це передбачено п. 1.1 Переліку, що свідчить про неналежне виконання нотаріусом свого обов'язку щодо перевірки поданих документів, які підтверджують безспірність заборгованості.

Звертаючись до апеляційного суду з скаргою апелянт стверджує, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції керувався п.1.1 Переліку (доповнений згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 р. №662), який не є чинною нормою права на час прийняття цього рішення, з огляду на наступне.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 року у справі № 826/20084/14 визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядкуй підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині доповнення розділу пунктом 1.1., на який посилається суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення. Відтак, пункт 1.1 Порядку, на який посилається суд першої інстанції на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису був нечинний, оскільки було визнано незаконною та нечинною постанову на підставі якої було доповнено Порядок пунктом 1.1.

Однак, колегія суддів відхиляє наведений довід апеляційної скарги, оскільки з Єдиного державного реєстру судових рішень, вбачається, що справа №826/20084/14 про визнання нечинними та скасування п.1 та п. 2 Постанови КМУ № 662 від 26.11.2014 року перебуває на перегляді у Касаційному адміністративному суді Верховного Суду, що свідчить про передчасність тверджень апелянта.

Крім того, у апеляційні скарзі скаржник стверджує про помилковість оцінок суду першої інстанції у тому сенсі, що банком не надано первинних бухгалтерських документів (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) на підтвердження факту наявності заборгованості за кредитним договором. Однак, банк з висновком суду першої інстанції не погоджується, оскільки на підтвердження наявності заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р. були надані банківські виписки по рахункам, які є перинним документом.

Колегія суддів критично оцінює таке твердження, оскільки належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність боргу, а також встановлюють його розмір, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення цієї операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

В статті 1 цього Закону встановлено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Допустимими доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо (при цьому враховано правові позиції, викладені у постановах Вищого господарського суду України від 28.09.2011р. у справі №10/52пд та від 05.12.2011р. у справі №02/5026/889/2011 та від 02.05.2018р. у справі №910/3031/17).

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

На підтвердження наявності заборгованості за кредитним договором №AL2017-01193 від 03.04.2017р. відповідачем надано нотаріусу банківські виписки по особовим рахункам з 03.04.2017р. по 16.07.2018р.

Сторонами у пунктах 2.1 та 2.2 кредитного договору №AL2017-01193 від 03.04.2017р. передбачено повернення кредиту та процентів позичальником на рахунок №29093010036413 в банку, м. Одеса, МФО 328209. Вказано, що підтвердженням повернення сум по кредиту та процентах є виписка за вказаним рахунком.

Водночас, як вбачається із вищевказаних виписок, нотаріусу для підтвердження безспірності заборгованості за вищевказаним кредитним договором відповідачем подано виписки по особовим рахункам, відмінним від вказаного у кредитному договорі, що свідчить про неможливість встановлення нотаріусом дійсної суми заборгованості та виключає безспірність вказаної суми.

Крім того, в матеріалах справи наявні платіжні доручення, у відповідності до яких ТОВ «Мілк - Ворд» як поручитель ТОВ "Торговий дім "Мілк Маркет" за кредитним договором № AL2017-01193 від 03.04.2017р., в період із січня по березень 2018р. проводив погашення тіла кредиту та відсотків по кредиту за кредитним договором № AL2017-01193 від 03.04.2017р. на загальну суму 1298502,94грн.

Вищевказані оплати, які здійснювались поручителем - ТОВ «Мілк - Ворд» не відображені відповідачем у виписках по особових рахунках, що також свідчить про відсутність безспірності заборгованості в сумі 16846595,92грн.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідачем не надано, а матеріали справи не містять первинних бухгалтерських документів (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) на підтвердження факту наявності заборгованості за кредитним договором № AL2017-01193 від 03.04.2017р. у розмірі на який вчинено спірний виконавчий напис нотаріуса.

Також, скаржник не погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно того, що на момент вчинення виконавчого напису в суді існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором, оскільки, провадження у даній справі було порушено 21.08.2018 р. тобто після вчинення спірного виконавчого напису - 30.07.2018 року, а тому спір, що розглядається у даній господарський справі не є обставиною, яка свідчить про відсутність безспірності заборгованості за спірним виконавчим написом на момент його вчинення.

Однак, колегія суддів критично ставиться до даного твердження, оскільки Верховний суд України у своїй правовій позиції зазначив, що спростовує безспірність заборгованості боржника той факт, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису в суді розглядається по суті спір щодо розміру цієї заборгованості (Постанова ВСУ №6-887цс17 від 05.07.2017р.).

Судом встановлено, що 31.05.2018р. банк звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ "Торговий дім "Мілк-Маркет", ТОВ «Мілк Ворд» та ОСОБА_4 про стягнення в солідарному порядку заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р. в сумі 500000,00грн. з ТОВ «Мілк Ворд» на підставі кредитного договору №АL2017-01193, з ОСОБА_4 на підставі договору поруки від 03.04.2017р. та з ТОВ «Торговий дім» «Мілк-Маркет» на підставі договору поруки від 03.04.2017р. на користь ПАТ АБ "Південний".

У зв'язку із передачею вищевказаної позовної заяви за виключною підсудністю, ухвалою господарського суду міста Києва від 21.08.2018р. вирішено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі №916/1075/18.

Таким чином, на момент вчинення виконавчого напису №846 від 30.07.2018р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 в суді існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р., що також спростовує безспірність заборгованості (при цьому, судом враховано позицію Верховного Суду України, викладену у Постанові від 20.09.2018р. у справі №640/3673/17).

Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідачем нотаріусу не було надано усіх документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а судом в процесі розгляду даної справи не здобуто доказів такої безспірності, що є підставою для задоволення позову.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, згідно ч.1 ст.9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (ОСОБА_3, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Застосовуючи наведену практику європейського суду, апеляційний суд вважає що, враховуючи зміст статті 269 ГПК України, надавши оцінку основним доводам апеляційної скарги, а також не встановивши у рішенні суду першої інстанції неправильного застосування норм матеріального права в сукупності з відсутніми порушеннями норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, прийшла до висновку про відсутність таких доводів , які б були оцінені як переконливі і достатні для скасування рішення суду.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів за наслідком апеляційного перегляду приходить до висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав скасування чи зміни рішення, передбачених ст.277-279 Господарського процесуального кодексу України не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта згідно ст.129 ГПК.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" на рішення господарського суду Хмельницької області від 26.12.18р. у справі №924/790/18 - залишити без задоволення, рішення господарського суду Хмельницької області - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287 - 289 ГПК України.

Справу №924/790/18 повернути господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "07" березня 2019 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.