Постанова

від 28.02.2019 по справі 497/242/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/103/19

Номер справи місцевого суду: 497/242/18

Головуючий у першій інстанції

Кравцова А.В.

Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М.,

суддів - Колеснікова Г.Я., Сєвєрової Є.С.,

при секретарі - Маслову Р.Ю.,

за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:

відповідача Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області в особі представника Назаренко О.П.,

від позивача ОСОБА_5 - не з'явились,

переглянувши справу №497/242/18 за позовом ОСОБА_5 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області на рішення Болградського районного суду Одеської області від 6 липня 2018 року у складі судді Кравцової А.В., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_5, звернувшись 8 лютого 2018 року до суду з вищеназваним позовом до Фонду соціального страхування України в особі управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, вказав, що Наказом від 31 липня 2017 року №177-к управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області за його згодою переведений з посади директора Болградської міжрайонної виконавчої дирекції Одеського обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності на посаду заступника начальника Болградського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області (відокремлений підрозділ, код в ЄДРПОУ 41455933) з 1 серпня 2017 року. 26 жовтня 2017 року було ознайомлено з Наказом від 25 жовтня 2017 року №18-ОД та попереджено про зміну з 1 січня 2018 року організації виробництва і праці та можливе вивільнення, при цьому будь-яких роз'яснень щодо кількості посад, запланованих до скорочення, пропозицій інших робочих місць працівникам відділення, яких звільнятимуть шляхом скорочення чисельності або посад, надано не було. Наказом від 21 грудня 2017 року №447-к звільнено з 29 грудня 2017 року з посади заступника начальника Болградського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області у зв'язку з скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України. Вважаючи звільнення незаконним в силу не запропонування вакантних посад, не врахування переважного права на залишення на роботі, не звернення за згодою до виборного органу первинної профспілкової організації на розірвання трудового договору, позивач просив поновити його на роботі на посаді заступника начальника відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області з 2 січня 2018 року, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу (т.1 а.с.1-7).

Ухвалою судді Болградського районного суду Одеської області від 13 лютого 2018 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.48).

Відповідач Фонд соціального страхування України в особі управління позов не визнав, зазначивши, що Фонд не є належним відповідачем у справі, оскільки управління виконавчої дирекції Фонду є юридичними особами (т.1 а.с.53-55).

Ухвалою Болградського районного суду Одеської область від 3 травня 2018 року за клопотанням позивача ОСОБА_5 від 13 березня 2018 року проведено заміну неналежного відповідача належним відповідачем управлінням виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області (код ЄДРПОУ 41322052) (т.1 а.с.71-72, 141).

Відповідач управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області позов не визнав (т.1 а.с.79-83, 115-117).

31 травня 2018 року позивач ОСОБА_5 уточнив вимоги та остаточно просив визнати незаконним його звільнення, поновити на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 2 січня 2018 року в сумі 172421,00 грн. (т.1 а.с.144-146).

Рішенням Болградського районного суду Одеської області від 6 липня 2018 року позов задоволено, визнано незаконним та скасовано Наказ №447-к від 21 грудня 2017 року управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області про звільнення ОСОБА_5 29 грудня 2017 року з посади заступника начальника Болградського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області у зв'язку з скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України; поновлено ОСОБА_5 з 29 грудня 2017 року на посаді заступника начальника Болградського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області; стягнуто з управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 172421,00 грн.; стягнуто з відповідача на користь держави судовий збір в сумі 1926,54 грн.; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць (т.1 а.с.227-233).

Висновок суду мотивовано тим, що відповідачем не було надано доказів реальних змін в організації виробництва і праці; що позивача повідомлено під підпис з Наказом №18-ОД від 25 жовтня 2017 року про майбутнє можливе звільнення працівників, при цьому не повідомлено персонально про саме його майбутнє звільнення; що про своє майбутнє звільнення позивач дізнався лише 19 грудня 2017 року при ознайомленні з листом про відсутність вакантних посад; що, незважаючи на скорочення посади позивача та його звільнення, було прийнято до штату ОСОБА_6 і ОСОБА_7; що до позивача не було претензій по роботі, він сумлінно виконував свої обов'язки, мав відповідні освіту, стаж, досвід, але відповідачем не дотримано переважне право залишення на роботі та не виконано обов'язку щодо працевлаштування шляхом пошуку вакантних посад, на які позивач міг би бути призначеним; що не надано переконливих доказів дотримання вимог закону про розгляд питання щодо скорочення посади позивача після ухвалення такого рішення профспілковим органом тощо. У присудженні до стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд прийняв розрахунок позивача, пославшись на відсутність у відповідача заперечень.

Ухвалою Болградського районного суду Одеської області від 17 липня 2018 року відмовлено в задоволенні заяви управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області від 9 липня 2018 року про роз'яснення судового рішення в частині поновлення на роботі (т.1 а.с.238-239).

Ухвалою судді апеляційного суду Одеської області від 25 вересня 2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області на рішення суду.

Справу з апеляційного суду Одеської області передано до Одеського апеляційного суду у зв'язку з ліквідацією.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16 січня 2019 року справу прийнято до провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 16 січня 2019 року справу призначено до розгляду.

В апеляційній скарзі управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в позові.

За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає у безпідставності посилання на не доведеність змін в організації виробництва і праці; у неправильному встановленні обставин попередження ОСОБА_5 про можливе майбутнє звільнення та відсутність вакантних посад; у посиланні на документи, які не надавались в обґрунтування вимог та заперечень; у неправильному тлумаченні наявних в справі письмових доказів, що вплинуло на висновки суду; у ґрунтуванні висновків суду на припущеннях; у неправильному розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу тощо.

В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_5 заперечив щодо змісту і вимог апеляційної скарги правильністю висновку суду про незаконність звільнення та наявність підстав для поновлення на роботі.

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову з огляду на наступне.

Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.

ОСОБА_5 народився ІНФОРМАЦІЯ_4, постійно проживає в АДРЕСА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1).

Наказом від 25 липня 2017 року №57-ос виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України Про затвердження положення про управління виконавчої дирекції Фонду в областях та місті Києві затверджено, зокрема, Положення про управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, відповідно до якого управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області утворено постановою правління Фонду соціального страхування України від 8 лютого 2017 року №13 та є юридичною особою (т.1 а.с.56, 57-58, 59-69).

Наказом від 31 липня 2017 року №177-к управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області По особовому складу на виконання постанови правління Фонду соціального страхування України від 24 травня 2017 року №34 Деякі питання реорганізації фондів соціального страхування у зв'язку з припиненням виконавчої дирекції Одеського обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності ОСОБА_5 директора Болградської міжрайонної виконавчої дирекції Одеського обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності переведено за його згодою на посаду заступника начальника Болградського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області з 1 серпня 2017 року з оплатою згідно штатного розпису (т.1 а.с.10).

Наказом від 23 жовтня 2017 року №569 виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України Про затвердження граничної чисельності працівників робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Одеській області на виконання постанови правління Фонду соціального страхування України від 12 вересня 2017 року №47 Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України затверджено граничну чисельність працівників управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області та його відділень у кількості 231 штатної одиниці (т.1 а.с.133).

Наказом від 25 жовтня 2017 року №18-ОД управління виконавчої дирекції Фонду в Одеській області Щодо попередження працівників робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області з 1 січня 2018 року змінено організацію виробництва і праці, істотні умови, систему оплати праці та стимулювання праці, розмір посадових окладів, найменування посад працівникам управління та відділень управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, враховуючи скорочення граничної чисельності працівників управління на 38% (140 штатних одиниць); загальна чисельність працівників управління виконавчої дирекції Фонду визначена рівною 231 штатній одиниці. За змістом наказу, зокрема, у термін до 27 жовтня 2017 року підлягали ознайомленню під підпис з наказом і попередженням про наступні зміни істотних умов праці та можливе майбутнє звільнення працівники відділень управління виконавчої дирекції Фонду в Одеській області (т.1 а.с.11).

26 жовтня 2017 року ОСОБА_5 під підпис попереджено про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема, зміну системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступлять в дію з 1 січня 2018 року, та про можливе майбутнє звільнення (т.1 а.с.87).

Згідно штатного розпису від 26 червня 2017 року в Болградському відділенні управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області було 14 штатних одиниць (начальник відділення, 2 заступника начальника відділення, 1 головний бухгалтер, 8 головних спеціалістів, 1 страховий експерт) (т.1 а.с.86).

Згідно штатного розпису від 18 грудня 2017 року в Болградському відділенні управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області з 1 січня 2018 року затверджено 9 штатних одиниць (начальник відділення, 1 заступник начальника відділення, 1 головний бухгалтер, 4 головних спеціалісти, 1 провідний спеціаліст, 1 страховий експерт) (т.1 а.с.88).

Наказом від 18 грудня 2017 року №260 Про внесення змін до структури відділень управління виконавчої дирекції Фонду в Одеській області підлягали скороченню з 1 січня 2018 року, зокрема, у Болградському відділенні управління виконавчої дирекції Фонду України в Одеській області заступник начальника відділенні - 1 штатна одиниця, головний спеціаліст - 4 штатні одиниці, всього 5 штатних одиниць (т.1 а.с.135-137).

Наказом від 13 грудня 2017 року №250 управління виконавчої дирекції Фонду в Одеській області Про створення комісії з кадрових питань Управління створено комісію з метою кваліфікованого скорочення працівників (т.1 а.с.26-28).

Рішенням комісії з розгляду кадрових питань управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області (протокол №2 від 19 грудня 2017 року) підтримано та рекомендовано начальнику управління запропоновані пропозиції начальника Болградського відділення щодо скорочення 5 штатних одиниць, в тому числі заступника начальника відділення ОСОБА_5 (т.1 а.с.93).

Рішенням первинної профспілкової організації управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області (протокол №3 від 19 грудня 2017 року) надано згоду на вивільнення працівників 29 грудня 2017 року по пункту 1 статті 40 КЗпП України, в тому числі ОСОБА_5 (т.1 а.с.94-97).

19 грудня 2017 року ОСОБА_5 під підпис проінформовано про процедуру скорочення штату працівників, про його попередження за два місяці та повідомлено про відсутність вакантних посад, що могли б бути запропоновані для подальшого працевлаштування (т.1 а.с.32, 89).

Наказом від 21 грудня 2017 року №447-к управління виконавчої дирекції Фонду в Одеській області По особовому складу ОСОБА_5 звільнено 29 грудня 2017 року з посади заступника начальника Болградського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області у зв'язку з скороченням чисельності та штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України (т.1 а.с.12).

3 січня 2018 року ОСОБА_5 подано начальнику управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області заяву про надіслання йому трудової книжки, наказу про звільнення, повідомлення про нарахування сум належних до виплати при звільненні, рішення профспілкової організації про надання згоди на звільнення (т.1 а.с.39).

9 січня 2018 року ОСОБА_5 на його заяву від 3 січня 2018 року надіслано трудову книжку та наказ про звільнення (т.1 а.с.40, 41).

8 лютого 2018 року ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом про поновлення на роботі (т.1 а.с.1-7).

Наказом від 13 лютого 2018 року №49-к управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області По особовому складу звільнено ОСОБА_8 14 лютого 2018 року з посади виконуючого обов'язки начальника Болградського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області у зв'язку з закінченням строку трудового договору (підстава: п.2 ст.36 КЗпП України) (т.1 а.с.123).

14 лютого 2018 року ОСОБА_5 звернувся до управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області з заявою щодо розгляду питання призначення його на посаду начальника Болградського відділення у зв'язку зі звільненням ОСОБА_8 На заяву надано відповідь про погодження 13 лютого 2018 року на посаду іншої кандидатури; додатково проінформовано про інші наявні вакансії (т.1 а.с.125, 126).

Наказом від 15 лютого 2018 року №54-к управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області Про призначення ОСОБА_5. призначено ОСОБА_6 на посаду начальника Болградського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області з 15 лютого 2018 року на підставі укладеного контракту (підстава: контракт від 15 лютого 2018 року, погодження директора виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України від 13 лютого 2018 року №11-41-469) (т.1 а.с.206).

Наказом №52о від 15 березня 2018 року КП Болградської міської ради Горводоканал ОСОБА_5 прийнято з 16 березня 2018 року на посаду інженера з охорони праці та техніки безпеки (т.1 а.с.134).

Відповідно до положень пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників.

Тобто, у сенсі положень пункту 1 статті 40 КЗпП України передбачена можливість розірвання трудового договору за ініціативою власника чи уповноваженого ним органу при змінах в організації виробництва і праці. Під змінами в організації виробництва і праці, зокрема, мають на увазі ліквідацію, реорганізацію чи перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності чи штату працівників.

Право визначати штат і численність працівників належить лише власнику чи уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату чи чисельності працівників), але не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності чи штату працівників. Власник, на свій розсуд, має право чисельність працівників певного фаху і кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити збільшення працівників, одночасно прийнявши рішення про прийняття на роботу працівників іншого фаху і кваліфікації, чисельність інших посад, при цьому додержуючись правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і за їх згодою.

Встановлено, що звільненню ОСОБА_5 передували зміни в організації виробництва і праві, що полягали у скороченні штату і чисельності працівників Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області в цілому та його робочих органів зокрема, у зміні структури відділень, у зміні умов оплати праці та схеми посадових окладів, умов стимулювання праці працівників. Дані обставини підтверджено постановою правління Фонду соціального страхування України від 12 вересня 2017 року №47 Про затвердження граничної чисельності працівників Фонду соціального страхування України , від 10 жовтня 2017 року №50 Про затвердження структури органів Фонду , №51 Про затвердження схем посадових окладів працівників виконавчої дирекції Фонду соціального страхування та її робочих органів , №52 Про внесення змін до Положення про умови оплати та стимулювання праці працівників Фонду соціального страхування України , наказом виконавчої дирекції Фонду від 23 жовтня 2017 року №569 Про затвердження граничної чисельності працівників робочих органів виконавчої дирекції Фонду соціального страхування в Одеській області (зі змінами).

Так, з 1 січня 2018 року затверджено граничну кількість працівників:

Фонду соціального страхування України у кількості 5192 штатних одиниць, у тому числі граничну кількість працівників виконавчої дирекції Фонду 188 штатних одиниць;

управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області 231 штатна одиниця (на 140 штатних посад менше), у тому числі гранична кількість працівників Болградського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області 9 штатних одиниць (на 5 штатних посад менше).

Таким чином, зміни в організації виробництва і праці мали місце, штат і чисельність працівників визначено уповноваженим органом, відтак, підстави для розірвання трудового договору по пункту 1 статті 40 КЗпП України були наявні; питання доцільності скорочення чисельності чи штату працівників не є повноваженнями суду.

Відповідно до положень частини 2 статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Так, 29 грудня 2017 року у зв'язку зі скороченням посад в силу змін в організації виробництва і праці по управлінню виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області було звільнено 77 посадових осіб, переведено 40 осіб, в тому числі було звільнено 3 начальники районних відділень, 20 заступників начальника відділення, з яких було працевлаштовано 1 звільненого начальника відділення та 11 заступників начальника відділень. З 29 грудня 2017 року вакантних посад працівників аналогічної кваліфікації для переведення або прийняття на роботу ОСОБА_5 в Управлінні не було.

Неможливість при звільненні перевести ОСОБА_5, за його згодою, на іншу роботу доказами не спростована. Скорочення було значним, доходило до 40%, наявність вакантних робочих місць (посад) не встановлена. Крім того, у процесі працевлаштування осіб, що підлягають звільненню у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці, при переведення працівників, що підлягають звільненню, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про переваги на залишення на роботі, встановлені статтею 42 КЗпП України (переважне право на залишення на роботі не тотожне праву на працевлаштування на нову посаду).

Таким чином, суд виходить з того, що при звільненні ОСОБА_5 порушень частини 2 статті 40 КЗпП України не допущено.

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці; при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається законодавчо визначеній категорії працівників (ч.ч.1, 2 ст.42 КЗпП України).

Так, 26 червня 2017 року затверджено штатний розпис Болградського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, де було передбачено 2 посади заступника начальника відділення. Основним завданням Болградського відділення з 1 серпня 2017 року було реалізація державної політики у сферах соціального страхування в Болградському та Ренійському районах Одеської області.

На одну посаду заступника начальника Болградського відділення з 1 серпня 2017 року був призначений ОСОБА_7 в порядку переведення з посади начальника відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань в м. Рені Одеської області; основними завданнями ОСОБА_7 була реалізація державної політики у сфері соціального страхування Болградським відділенням у Ренійському районі Одеської області.

На другу посаду заступника начальника Болградського відділення з 1 серпня 2017 року був призначений ОСОБА_5 в порядку переведення з посади директора Болградської міжрайонної виконавчої дирекції Одеського обласного відділення Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності; основним завданням ОСОБА_5 була реалізація державної політики у сфері соціального страхування Болградським відділенням у Болградському районі Одеської області.

Штатний розпис Болградського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області, що вступав в дію з 1 січня 2018 року, передбачав 1 посаду заступника начальника відділення. Отже, розглядалось питання звільнення одного з двох заступників начальника відділення. В справі наявні докази в обгрунтування виконання вимог статті 42 КЗпП України, із аналізу яких встановлено, що ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2, має вищу освіту, працює у структурах Фонду соціального страхування з 27 грудня 2000 року; ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_3, має вищу освіту, працює у структурах Фонду соціального страхування з 7 грудня 2015 року; переваг у кваліфікації не встановлено. Щодо ОСОБА_7, то він має переважне право, так як підпадає під дію положень пункту 3 частини 2 статті 42 КЗпП України (працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації), так як працює у Фонді з 2000 року, та підпадає під дію положень пункту 10 частини 2 статті 42 КЗпП України (працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат). Натомість у ОСОБА_5 дані, рівно як і інші у порівнянні з ОСОБА_7, переваги відсутні. Посилання на тривалий стаж роботи ОСОБА_5 на державній службі не приймається як перевага, так як ОСОБА_7 має тривалий стаж роботи у Фонді.

Таким чином, ОСОБА_5 не користувався переважним перед ОСОБА_7 правом на залишення на роботі на посаді заступника начальника Болгадського відділення при скороченні однієї з двох штатних посад заступників.

Відповідно до положень частини 1 статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації) статті 40 може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Так, Рішенням первинної профспілкової організації управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області (протокол №3 від 19 грудня 2017 року) надано згоду на вивільнення працівників 29 грудня 2017 року по пункту 1 статті 40 КЗпП України, в тому числі ОСОБА_5

Таким чином, розірвання з ОСОБА_5 трудового договору проведено за попередньою згодою первинної профспілкової організації.

Відповідно до положень статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці (ч.1); одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації; при відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (ч.3).

У сенсі статті 49-2 КЗпП України про майбутнє вивільнення працівника персонально попереджують не пізніше ніж за два місяці. Дана норма матеріального права не потребує письмового попередження про звільнення, проте, судова практика виходить з того, що працівника доцільно про звільнення попереджати письмово під розписку для виключення спорів про те, чи попереджався працівник про звільнення. У будь-якому разі попередження повинне бути зроблене у такій формі, щоб у працівника не виникало сумніву у тому, що попередження виходить саме від особи, яка має право на прийняття та звільнення працівника. Зі встановленого двомісячного строку не виключається час знаходження у відпустці, період тимчасової непрацездатності, інший час, протягом якого працівник не працював з поважної чи неповажної причини. Не допускається можливості поновлення працівника на роботі лише тому, що він не був своєчасно попереджений про майбутнє вивільнення; недодержання строку попередження працівника при звільненні, якщо він не підлягає поновленню на роботі за іншими підставами, тягне лише зміну судом дати звільнення з урахуванням строку попередження, протягом якого він працював. При вивільненні працівнику має бути запропонована робота за відповідним фахом (спеціальністю) і лише при відсутності такої роботи - інша робота, яка є на підприємстві, в установі, організації.

26 жовтня 2017 року ОСОБА_5 під підпис був попереджений про зміни в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема, зміну системи оплати та стимулювання праці, розміру посадового окладу, зміну найменування посади, які вступлять в дію з 1 січня 2018 року, та про можливе майбутнє звільнення.

19 грудня 2017 року ОСОБА_5 під підпис проінформовано про процедуру скорочення штату працівників, про його попередження за два місяці та повідомлено про відсутність вакантних посад, що могли б бути запропоновані для подальшого працевлаштування.

Оскільки зміни до структури відділень управління були внесені Наказом від 18 грудня 2017 року №260, відповідно до яких у Болградському відділенні управління виконавчої дирекції Фонду України в Одеській області підлягали скороченню 5 штатних одиниць (заступник начальника відділення - 1 штатна одиниця, головний спеціаліст - 4 штатні одиниці), Рішенням комісії з розгляду кадрових питань управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області (протокол №2 від 19 грудня 2017 року) підтримано та рекомендовано начальнику управління запропоновані пропозиції начальника Болградського відділення щодо скорочення 5 штатних одиниць, в тому числі заступника начальника відділення ОСОБА_5, то, з огляду на спірність питання персонального попередження ОСОБА_5 про наступне вивільнення, слід виходити з того, що ОСОБА_5 в порядку виконання положень статті 49-2 КЗпП України про майбутнє вивільнення працівника персонально є таким, що попереджений 19 грудня 2017 року, так як попередження від 26 жовтня 2017 року носить більш загальний характер, який трактується позивачем як попередження про майбутнє можливе звільнення будь-кого з працівників в силу змін в організації виробництва і праці, що вступлять в дію з 1 січня 2018 року.

Таким чином, суд виходить від дати 19 грудня 2017 року персонального попередження ОСОБА_5 про наступне звільнення, як наслідок, станом на дату звільнення 29 грудня 2017 року звільнення ОСОБА_5 було таким, що проведено без додержання двомісячного строку попередження працівника про майбутнє вивільнення.

Можливості поновлення працівника на роботі лише тому, що він не був своєчасно попереджений про майбутнє вивільнення, не допускається, недодержання строку попередження працівника при звільненні, якщо він не підлягає поновленню на роботі за іншими підставами, є підставою для зміни судом дати звільнення з урахуванням строку попередження.

Таким чином, оскільки інших підстав для поновлення ОСОБА_5 на роботі не встановлено, то підлягає зміні лише дата, як наслідок, ОСОБА_5 слід вважати звільненим з посади заступника начальника Болградського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області у зв'язку з скороченням чисельності та штату працівників по пункту 1 статті 40 КЗпП України з 19 лютого 2018 року.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 грудня 2017 року по 19 лютого 2018 року підлягає розрахунку у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами та доповненнями).

Середньомісячна заробітна плата розраховується виходячи з оплати за останні два календарні місяці, які передували звільненню. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

На підставі наявних в справі документів проводиться розрахунок наступним чином.

Два останні календарні місяці, які передували звільненню ОСОБА_5, - жовтень, листопад 2017 року.

Нарахування, які приймаються до розрахунку, за жовтень 2017 року - 13806,00 грн., за листопада 2017 року - 15399,00 грн., всього - 29205,00 грн.

Фактично відпрацьованих днів у жовтні 2017 року - 21 робочий день, у листопаді 2017 року - 22 робочі дні, всього 43 робочих дні.

Середньоденна заробітна плата становить 679,19 грн. (29205,00 грн. : 43 робочі дні = 679,19 грн.).

Вимушений прогул за період з 29 грудня 2017 року по 19 лютого 2018 року становить 34 робочі дні.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 23092,46 грн. (679,19 грн. х 34 робочі дні = 23092,46 грн.).

Таким чином, з управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області підлягає стягненню на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 року по 19 лютого 2018 року в сумі 23092,46 грн.

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов'язком роботодавця та працівника, судом визначається загальна сума без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначається в резолютивній частині рішення (п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 Про практику застосування законодавства про оплату праці ).

Доводи ОСОБА_5 про прийняття до розрахунку підвищених посадових окладів не приймаються, так як середній заробіток за час вимушеного прогулу у даному випадку розраховується, виходячи з оплати за останні два календарні місяці, які передували звільненню.

В порядку статті 142 ЦПК України з управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області на користь держави до спеціального Фонду Державного бюджету України підлягає стягненню судовий збір в сумі 704,80 грн., від сплати якого ОСОБА_5 за подання до суду позовної заяви був звільнений.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області задовольнити частково.

Рішення Болградського районного суду Одеської області від 6 липня 2018 року - скасувати.

Позов ОСОБА_5 до Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Змінити дату звільнення ОСОБА_5 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) згідно Наказу №447-к від 21 грудня 2017 року Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області По особовому складу та вважати ОСОБА_5 звільненим з посади заступника начальника Болградського відділення управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області у зв'язку із скороченням чисельності та штату працівників по пункту 1 статті 40 КЗпП України з 19 лютого 2018 року.

Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області (код ЄДРПОУ 41322052) на користь ОСОБА_5 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 грудня 2017 року по 19 лютого 2018 року в сумі 23092 грн. 46 коп. без утримання прибуткового податку та інших обов'язкових платежів.

В іншій частині вимог відмовити.

Стягнути з Управління виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України в Одеській області (код ЄДРПОУ 41322052) на користь держави до спеціального Фонду Державного бюджету України судовий збір в сумі 704 грн. 80 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 15 березня 2019 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Г.Я.Колесніков

Є.С.Сєвєрова