Рішення

від 11.03.2019 по справі 540/2335/18

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/2335/18 09 год. 22 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю представника позивача - ОСОБА_1, представників відповідача - ОСОБА_2, ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник" до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу № 137 від 17.05.2018 р.,

встановив:

14 листопада 2018 року до Херсонського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник" (далі - позивач, ТОВ "Залізничник") до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (далі - відповідач, УДАБК) про визнання протиправним та скасування наказу № 137 від 17.05.2018 року Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради, яким була скасована реєстрація декларації про початок виконання будівельних робіт за № ХС 082160391787 від 09.02.2016 на об'єкт будівництва "Реконструкція вхідної групи в складське приміщення", за адресою: м. Херсон, вул. Миколаївське шосе, 15, замовник є ТОВ "Залізничник".

Ухвалою від 19.11.2018 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 10.12.2018.

У судовому засіданні 10.12.2018 розгляд справи не відбувся, у зв'язку із перебуванням судді в нарадчій кімнаті по справі № 2140/1920/18. Розгляд справи призначено на 16.01.2019.

Ухвалою суду від 16.01.2019 продовжено строк підготовки справи для розгляду по суті та відкладено підготовче засідання на 05.02.2019 о 13 год. 30 хв.

Обґрунтовуючи свою правову позицію позивач зазначає, що 17.05.2018 відповідач листом №375/01-22 повідомив про скасування наказом від 17.05.2018 декларації про початок будівельних робіт №ХС 082160391787 від 09.02.2016 на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності" п.п.3,5 п.3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" та відповідно до ст.39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.22 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджених Постановою КМУ від 13.04.2011р. за №461. Товариство вважає даний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки декларація про початок виконання будівельних робіт була прийнята та зареєстрована Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області без заперечень. В подальшому, відповідно до ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553, на підставі п.7 постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 р. №553 та листа ТОВ "Струмок", посадовою особою відповідача 17.04.2018 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ "Залізничник" на об'єкті будівництва ТОВ "Залізничник" "Реконструкція вхідної групи в складське приміщення м. Херсон, Миколаївське шосе, 15". За результатами позапланової перевірки складено акт № 1-13, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідно до яких встановлено, що суб'єктом містобудування ТОВ "Залізничник" не виконано припис від 23.11.2016 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, продовжується експлуатація не прийнятої в експлуатацію вхідної групи за адресою: Миколаївське шосе, 15, м. Херсон, як входу до магазину "Секонд Маркет", а також експлуатація підвальних приміщень будівель за адресами Миколаївське шосе, 13 та Миколаївське шосе, 15 у м. Херсоні, в яких розташовано магазин "Секонд Маркет". Перевірку проведено без відома товариства та за відсутності уповноваженого представника ТОВ "Залізничник", проте в акті перевірки (а.с.5-6) вказано про проведення перевірки за участі керівника ТОВ "Залізничник" ОСОБА_4

03.05.2018 головним інспектором відповідача видано керівнику ТОВ "Залізничник" припис, яким вимагається зупинити експлуатацію неприйнятих в експлуатацію об'єктів будівництва до 03.06.2018. Позивач наголошує, що при проведенні позапланової перевірки відповідачем допущені численні порушення, які не дають можливості вважати перевірку правомірною, а прийняті за її наслідками акти індивідуальної дії такими, що створюють будь-які правові наслідки.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, посилаючись на обставини, викладені в адміністративному позові.

16 січня 2019 року відповідач подав до суду відзив на адміністративний позов, в якому позовні вимоги не визнає з таких підстав. Управлінням проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства ТОВ "Залізничник" на об'єкті будівництва "Реконструкція вхідної групи в складське приміщення: м. Херсон, Миколаївське шосе, 15", за результатами якої встановлено, що товариством розпочато будівельні роботи з реконструкції вхідної групи в складське приміщення на підставі зареєстрованої декларації №ХС0821603917887 від 09.02.2016, під час перевірки вхідна група використовувалась та експлуатувалась як вхід до магазину "Секонд Маркет", який розташований в підвалі магазину за адресою м. Херсон, Миколаївське шосе, 13 та 15. Підвал 9 (складське приміщення) площею 392,1 кв. м. під магазином за адресою м. Херсон, Миколаївське шосе, 13 та 15 використовується як магазин непродовольчих товарів. При перевірці товариство не надало робочий проект з реконструкції підвалу (складського приміщення) під магазин продовольчих товарів, документ на право власності на підвальне приміщення під магазинами за адресами м. Херсон, Миколаївське шосе, 13 та 15 також не надано, документи на право власності, оренди, суперфіцію на земельну ділянку під магазином по Миколаївському шосе, 13 також відсутні. З урахуванням наведеного у відповідача є підстави вважати, що замовник ТОВ "Залізничник" здійснює експлуатацію або використовує об'єкти будівництва, не прийнятого в експлуатацію вхідної групи в складське приміщення Миколаївське шосе, 15, магазину непродовольчих товарів, розташованого в підвальних приміщеннях під магазинами за адресами Миколаївське шосе,13 то 15 в м. Херсоні Позивач порушує ч.8 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та здійснює реконструкцію підвального приміщення площею 391 кв.м. під магазин непродовольчих товарів в підвалах магазинів за адресами Миколаївське шосе,13,15 без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, чим порушує ч.1 ст.34, ст.36 Закону "Про регулювання містобудівної діяльності". Зазначене, серед іншого, стало підставою для винесення припису від 23 листопада 2016 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. 03 травня 2018 року Управлінням проведено позапланову перевірку товариства на об'єкті будівництва "Реконструкція вхідної групи в складське приміщення м. Херсон, Миколаївське шосе, 15" під час перевірки виявлено , що припис від 23 листопада 2016 року не виконано, а порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не усунуті, що підтверджується актом та протоколами про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 03 травня 2018 року. За невиконання припису від 23 листопада 2016 року наказом відповідача "Про скасування реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт" №173 від 17 травня 2018 року було скасовано реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС082160391787 від 09.02.2016 р. на об'єкт будівництва "Реконструкція вхідної групи в складське приміщення м. Херсон, Миколаївське шосе, 15".

Представники відповідача в судовому засіданні проти позову заперечували, посилаючись на матеріали перевірки та на письмовий відзив на адміністративний позов.

Розглянувши надані документи, заслухавши представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, суд встановив, що ТОВ "Залізничник" отримало право на виконання будівельних робіт на підставі зареєстрованої за № ХС 082160391787 від 09.02.2016 декларації про початок виконання будівельних робіт. Протягом лютого-листопада 2016 р. ТОВ здійснило реконструкцію вхідної групи в підвальне приміщення нежитлового будинку, розташованого в м. Херсоні по вул. Миколаївське шосе, 15.

Відповідно до ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553, на підставі п. 7 постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 та листа ТОВ "Струмок", головним спеціалістом ОСОБА_5 в листопаді 2016 року проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ "Залізничник" на об'єкті будівництва ТОВ "Залізничник" "Реконструкція вхідної групи в складське приміщення м. Херсон, Миколаївське шосе, 15". За результатами позапланової перевірки складено акт від 23.11.2016 , два протоколи тієї ж датою, відповідно до яких представник ТОВ "Залізничник не надав робочий проект з реконструкції підвалу під магазин непродовольчих товарів, документ на право власності на підвальне приміщення під магазином за адресою Миколаївське шосе, 13,15, документи на право власності, оренди, суперфіцію на земельну ділянку під магазином по вул. Миколаївське шосе, 13, вказане є підставою вважати, що замовник ТОВ "Залізничник" здійснює або використовує об'єкти будівництва не прийнятих в експлуатацію вхідної групи в складське приміщення Миколаївське шосе, 15, магазин непродовольчих товарів, розташованих в підвальних приміщеннях під магазинами за адресами Миколаївське шосе 13,15 в м. Херсоні, чим порушив ч. 8 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", та здійснює реконструкцію в підвального приміщення (391 кв. м.) під магазин непродовольчих товарів в підвалах магазинів за адресою Миколаївське шосе, 13; 15 в м. Херсоні без реєстрації декларації про початок будівельних робіт, чим порушив ч. І ст. 34, 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

За результатами розгляду справ про порушення у сфері містобудівної діяльності ДАБК винесено постанови № 28/883/01-24 від 30.11.2016 року та № 29/882/01-24 від 30.11.2016 про накладення штрафних санкцій на позивача за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Вказані постанови були в подальшому оскаржені до Херсонського міського суду Херсонської області (справа №766/9081/17), визнані протиправними та скасовані рішенням суду від 19.11.19.

В квітні 2018 року інспектором УДАБК була проведена позапланова перевірка (розпочата 18.04.18, закінчена 03.05.2018), складено акт перевірки №1-13, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 03.05.2018, відповідно до яких встановлено, що суб'єктом містобудування ТОВ "Залізничник" припис не виконано, продовжується експлуатація не прийнятої в експлуатацію вхідної групи за адресою м. Херсон, Миколаївське шосе, 15, як вхід до магазину "Секонд Маркет", та відбувається експлуатація підвальних приміщень будівель за адресами Миколаївське шоссе, 13, та Миколаївське шоссе, 15, у м. Херсоні, в яких розташовано магазин "Секонд Маркет", що є порушенням пп. "а" п.3 ч.3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Факт експлуатації підтверджується касовим чеком від 18.04.2018.

За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності начальником управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради ОСОБА_6М на підставі акту перевірки від 03.05.2018, припису від 03.05.2018 та протоколу від 03.05.2018 винесено постанову №15/373/01-22 від 17.05.2018 про застосування до позивача штрафних санкцій, яка оскаржена до Херсонського міського суду Херсонської області.

Наказом УДАБК №137 від 12.05.2018 скасовано декларацію про початок виконання будівельних робіт від 09.02.2016 за №ХС 082160391787.

17 травня 2018 року листом № 375/01-22 УДАБК повідомило позивача про скасування декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС 082160391787 від 09.02.2016 року на об'єкт будівництва "Реконструкція вхідної групи в складське приміщення; Херсонська область, м. Херсон Миколаївське шосе, 15", з посиланням на п.п.3,5 п.3 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до законів України щодо удосконалення містобудівної діяльності", ст. 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п.22 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджений постановою КМУ №461 від 13.04.2011 року.

В наказі УДАБК "Про скасування реєстрації декларації про почато виконання будівельних робіт" №137 від 17.05.2018 (арк.справи 16) , крім вищевказаних нормативно-правових актів, інших підстав скасування декларацій не зазначено. Разом з тим, представники відповідача стверджують у відзиву на позовну заяву та усних поясненнях, наданих в судових засіданнях, про те, що реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт №ХС 082160391787 від 09.02.2016 року на об'єкт будівництва "Реконструкція вхідної групи в складське приміщення; Херсонська область, м. Херсон Миколаївське шосе, 15" було скасовано через не виконання позивачем припису від 23.11.2016 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Позивач заперечує проти правомірності даного наказу, що стало підставою для звернення товариства до суду.

При вирішенні спору по суті суд враховує наступне.

Спірні правовідносини, що виникли між сторонами регулюються Конституцією України, Законами України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI, "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", Порядком прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 № 461, із змінами (далі - Порядок № 461), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553).

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", у відповідності до статті 1 якого, державний нагляд (контроль) - це діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом (абз. 3 статті 1 цього ж Закону). У відповідності до частини 4 статті 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" заходи контролю здійснюються, крім інших, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

Відповідно до частин 1, 3 ст. 6 Закону № 3038-VI управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною ОСОБА_6 України, Кабінетом Міністрів України, Верховною ОСОБА_6 Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Згідно із визначенням, закріпленим в ч.1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно з ч. 2 ст. 39-1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень реєстрація такої декларації, право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, підлягають скасуванню відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування декларації чи права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовника протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Відповідно до п.2 Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності" від 17.01.2017 № 1817-VIII зареєстровані до набрання чинності цим Законом декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт є чинними до завершення будівництва об'єктів, крім випадків їх скасування відповідно до пункту 3 цього розділу.

Зареєстровані до набрання чинності цим Законом декларації про початок виконання підготовчих та/або будівельних робіт можуть бути скасовані відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, у разі:

- встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства, невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- виявлення органом державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта (пп.3, 5 п.3 Прикінцевих і перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення містобудівної діяльності").

Аналогічна підстава для скасування повідомлення про початок виконання будівельних робіт передбачає п. 15 постанови КМ України від 13.04.2011 № 466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт", відповідно до якого право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, також може бути скасовано відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі: встановлення під час проведення перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю. Орган державного архітектурно-будівельного контролю скасовує право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення, шляхом видачі відповідного розпорядчого акта. Держархбудінспекція виключає з реєстру запис про реєстрацію повідомлення не пізніше наступного робочого дня з дня повідомлення органом державного архітектурно-будівельного контролю про таке скасування. Про скасування права на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення, відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю письмово повідомляє замовнику протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Суд вважає, що відповідач безпідставно послався на п. 22 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердж. Постановою КМУ від 13.04.2011 № 461, оскільки дана норма передбачає такі підстави для скасування декларації , як виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю наведених у зареєстрованій декларації недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без затвердженого в установленому порядку проекту або будівельного паспорта, а також у разі скасування містобудівних умов та обмежень.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства, декларація про початок виконання будівельних робіт може бути скасовано у разі невиконання припису посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю, але для такого скасування необхідно встановлення під час перевірки виконання припису порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта проектній документації на будівництво такого об'єкта та вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства.

Суд дослідив припис про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 23 листопада 2016 року, на невиконання якого посилається відповідач, та встановив, що цим приписом пред'явлена вимога до позивача усунути такі порушення містобудівного законодавства до 30.01.2017, а саме: замовник ТОВ "Залізничник" здійснює експлуатацію або використовує об'єкти будівництва, які не прийняті в експлуатацію, а саме - вхідна група в складське приміщення Миколаївське шосе, 13, 15.

Про наявність припису від 23.11.2016 ТОВ "Залізничник" дізналось лише 26.05.2017, цей факт зазначене підтверджується постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2018 р. у справі №766/9081/17, якою скасовано ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 14.02.2018 про відмову в задоволенні клопотання про поновлення строку на оскарження постанов УДАБК про застосування штрафних санкцій та залишено позов без розгляду, справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Разом з тим, позивач даний припис, хоч і дізнався про нього 26.05.2017, до суду не оскаржив. Натомість були оскаржені в судовому порядку постанови про накладення штрафу, які винесені УДАБК на підставі висновків перевірки , проведеної в листопаді 2016 року.

В акті від 03.05.2018 перевірки виконання даного припису інспектором Кізян В.А. вказано, що продовжується експлуатація ТОВ "Залізничник" не прийнятої в експлуатацію вхідної групи за адресою Миколаївське шосе, 15, як вхід до магазину "Секонд Маркет", та відбувається експлуатація підвальних приміщень будівель за адресами Миколаївське шосе, 13 та Миколаївське шосе, 15, в яких розташовано магазин "Секонд Маркет", проведено фото фіксацію, факт експлуатації зафіксовано чеком від 18.04.2018. Фотоматеріалів суду не надано, натомість надані фотографії, які були здійснені 07.11.2016, при попередній перевірці. Суду надано копію нефіскального чеку від 18 квітня 2018 року №0000104306, виданого касовим апаратом, що розташований у підвальному приміщенні за адресою м. Херсон, Миколаївське шосе та належить ФОП ОСОБА_7.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 за №553 у відповідності до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, яким визначається процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Згідно ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та п. 7 Порядку № 553 однією з підстав проведення позапланової перевірки є перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Абз. 11 п. 7 Порядку № 553 передбачено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки. А відповідно до п. 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва. У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.

Суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. (п. 13 Порядку № 553).

Крім того п.п. 16-20 Порядку № 553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об'єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об'єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акту та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Хоч в акті перевірки №1-13 і є посилання на розпорядчий документ від 17.04.2018 № 97, відповідач не надав суду копії направлення на проведення перевірки та докази його пред'явлення керівнику ТОВ "Залізничник" або іншій уповноваженій особі.

Акт перевірки від 03.05.2018 складений в односторонньому порядку тільки головним спеціалістом УДАБК, без участі представника позивача, що позбавило його вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; надавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акта, які є невід'ємною частиною такого акта. Позивач стверджує про те, що ніякої перевірки не відбувалось в квітні-травні 2018 року, відповідні уповноважені особи позивача не відмовлялись від проведення перевірки та підпису акту перевірки, про існування акту перевірки позивач дізнався лише при отриманні повідомлення про скасування декларації .

Порядком № 553 передбачено, що у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис. З наданого суду акту перевірки суд встановив, що в ньому не вказано жодної особи від позивача, якій би був пред'явлений акт перевірки на підпис.

З матеріалів справи вбачається, що на час складання акту перевірки підвальне приміщення за адресою м. Херсон вул. Миколаївське шосе, 13, використовувалось ФОП ОСОБА_8 на підставі договору договір суборенди підвального приміщення від 01.04.2017, укладеного з ФОП ОСОБА_9 (орендарем приміщення у відповідності до договору оренди від 01.04.2017 з орендодавцем ТОВ "Струмок"). Перевірка 03.05.2018 р. проходила саме в підвальному приміщенні у м. Херсоні, по вул. Миколаївське шосе,б.13. про що свідчить нефіскальний чек. долучений в якості доказу експлуатації підвальних приміщень, до матеріалів адміністративної справи, який у відповідності до довідки від 11.10.2018 р. ФОП ОСОБА_7 виданий його касовим апаратом.

Таким чином. відповідач не довів наявність правових підстав для скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, а в судовому засіданні таких підстав не встановлено.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Згідно з ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на вищевикладене, суд робить висновок, що адміністративний позов належить до задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст 6, 14, 90, 139, 161, 255, 293, 295 КАС України, суд, -

вирішив :

Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник" задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ № 137 від 17.05.2018 Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про скасування реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт за № ХС 082160391787 від 09.02.2016 на об'єкт будівництва "Реконструкція вхідної групи в складське приміщення", за адресою: м. Херсон, вул. Миколаївське шосе, 15, замовник є ТОВ "Залізничник".

Стягнути з Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (73000, м. Херсон, вул. Перекопська, 166, код ЄДРПОУ 40092261) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Залізничник" (73000, м. Херсон, Миколаївське шосе, 15, код ЄДРПОУ 14133733) 1762 грн. судового збору.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлено та підписано суддею 19 березня 2019 року.

Суддя Хом'якова В.В.

кат. 109010000