Постанова

від 28.03.2019 по справі 826/6926/17

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

Іменем України

29 березня 2019 року

Київ

справа №826/6926/17

адміністративне провадження №К/9901/65058/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Олендера І.Я.,

суддів: Гончарової І.А., Ханової Р.Ф.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційні скарги Державної аудиторської служби України та Національного антикорупційного бюро України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.03.2018 (суддя Огурцов О.П.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2018 (судді: Степанюк А.Г. (головуючий), Кузьменко В.В., Шурко О.І.) у справі №826/6926/17 за позовом Міністерства оборони України до Державної аудиторської служби України, треті особи: Національне антикорупційне бюро України, Товариство з обмеженою відповідальністю "Трейд Коммодіті", Товариство з обмеженою відповідальністю "Геос-груп" про визнання протиправною та скасування вимоги,

У С Т А Н О В И В:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Міністерство оборони України (далі позивач, Міноборони України) звернулося до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба України) про визнання протиправною та скасування вимоги Держаудитслужби України щодо усунення порушень законодавства у ході перевірки державних закупівель Міністерства оборони України, яка оформлена листом від 09.03.2017 №31-14/352.

2. Протокольними ухвалами Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2017 до участі у справі залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті» (далі Третя особа-1, ТОВ «Трейд Коммодіті»), Національне антикорупційне бюро України (далі Третя особа-2, НАБ України) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Геус Груп» (далі Третя особа-3, ТОВ «Геус-Груп») в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору.

3. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку з коливанням ціни на ринку, що підтверджується листами ДП «Держзовнішінформ» та з метою недопущення зриву постачання палива для потреб Збройних Сил України в умовах проведення АТО, уникнення проведення повторної процедури закупівлі між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Трейд Коммодіті» було укладено відповідно до положень статті 36 Закону України «Публічні закупівлі», які є аналогічними до положень статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» додаткові угоди щодо зміни ціни товару не більш ніж на 10 відсотків. Також позивач посилався на те, що ним не було допущено порушень під час здійснення закупівлі харчових продуктів у Товариства з обмеженою відповідальністю «Геос - Груп» , а допущення технічних помилок у каталозі продуктів харчування, які полягають у зазначенні невірної кількості грамів продукту на порцію, не призвели до фінансових та матеріальних збитків, оскільки під час проведення процедури закупівлі підлягала врахуванню гранична вартість набору продуктів та кількість калорій для одного військовослужбовця з можливістю проведення довільної заміни. При цьому, Міноборони України вказує на наявність факту допущення відповідачем порушення порядку проведення ревізії.

4. Свої заперечення на адміністративний позов відповідач обґрунтовує тим, що відповідачем як під час проведення ревізії, так і суду не було надано належних доказів документального підтвердження зростання вартості нафтопродуктів (коливання ціни на паливо), факт наявності якого став підставою для укладання додаткових договорів з ТОВ "Трейд Коммодіті" з метою зміни ціни укладених з ним договорів. Водночас, відповідач посилався на те, що позивачем закуплено набори продуктові у ТОВ «Геус-Груп» за результатами проведення переговорної процедури закупівлі із застосуванням електронних засобів (електронні торги) не відповідно до каталогу продуктів харчування (Каталог № 1), який затверджений Міністерством оборони України, наданий до перевірки та розміщений у системі електронних публічних закупівель Prozorro у 2015 році, та укладено договір від 15.09.2015 №286/2/15/69, умови якого відрізняються від змісту цінової пропозиції переможця процедури закупівлі, що призвело до завищення ТОВ «Геус-Груп» вартості набору продуктового на 7,07 грн. і загальної вартості закупівлі на суму 1 308 568,57 грн., тобто до недоотримання (втрат) майна (продуктів харчування у складі наборів продуктових) та витрат, що здійснені за рахунок коштів державного бюджету на відповідну суму. Також, відповідач посилався на те, що вимога від 09.03.2017 № 31-14/352 безпосередньо не породжує права та обов`язки для позивача та вказує на виявлені збитки та їхній розмір, оскільки правильність їх обчислення не може бути перевірена судом за позовом про визнання вимоги протиправною в адміністративному порядку.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.04.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2018, позов задоволено.

6. Задовольняючи позовні вимоги , суди дійшли висновку, що перевірка позивача в частині дотримання вимог законодавства у сфері закупівель при проведенні Міноборони України процедур закупівлі палива та рідинного газу була призначена та проведена за відсутності на те правових підстав та з порушенням вимог чинного законодавства, адже запит про надання пояснень та їх документального підтвердження з вказаних питань не направлявся.

Також суди дійшли висновку, що оскаржувана вимога, хоча і вказує на розмір збитків, однак в іншій частині є обов`язковою для виконання, а відтак підлягає перевірці на предмет відповідності вимогам чинного законодавства.

Підставою для укладення додаткової угоди між Міноборони України та ТОВ «Трейд Коммодіті» і збільшення ціни на одиницю товару стала інформація, зазначена у цінових довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ». При цьому посилання відповідача на відсутність певної інформації в указаних довідках є безпідставним, адже наявні у них відомості дають можливість прослідкувати динаміку цін та їх коливання. Натомість вимогами чинного законодавства не передбачено, що фактичні зміни ціни за одиницю товару у разі її коливання мають підтверджуватися виключено документами, складеними за результатами експертизи чи документами, виданими Держстатом України. Крім того, відповідна динаміка цін підтверджується висновком експерта.

Крім іншого, суди вказали, що відповідачем не доведено, матеріали справи та перевірки не містять доказів завищення ТОВ «Геус-Груп» вартості продуктових наборів, а розміщення іншого каталогу у системі «Prozorro» не може свідчити про завдання збитків, а результати зустрічної звірки підтверджують поставку продуктів харчування.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. Не погодившись із рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, Державна аудиторська служба України та Національне антикорупційне бюро України подали касаційні скарги, де посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.03.2018, постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2018 та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Міністерства оборони України.

8. Касаційний розгляд справи проведено в попередньому судовому засіданні, відповідно до статті 344 Кодексу адміністративного судочинства України.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

9. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Держаудитслужбою України отримані звернення народного депутата України ОСОБА_1 від 16.08.2016 №01-67/285, скероване Генеральною прокуратурою України листом від 25.08.2016 № 10/2/1-21740-16, та народного депутата України ОСОБА_2 від 16.08.2016 № 556-08, скероване Секретаріатом Кабінету Міністрів України листом від 19.08.2016 №30259/1/1-16 щодо можливих порушень Міністерством оборони України законодавства у сфері закупівель під час проведення процедур закупівель товарів, що здійснювалися у межах експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил України.

У зв`язку з отриманням вказаних звернень відповідачем направлено позивачу запити від 26.08.2016 №31-14/108 та від 05.09.2016 №31-14/139 про необхідність надання строком до 31.08.2016 та до 07.09.2016 відповідно пояснень та засвідчених в установленому законодавством порядку копій документів щодо проведення зазначених процедур закупівель.

Листом від 03.09.2016 № 220/8351 Міноборони України надало до Держаудитслужби України пояснення щодо фактів викладених у зверненнях народних депутатів України ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Крім того, в листі від 19.09.2016 Міноборони України повідомило, що, враховуючи великий обсяг документів, що підлягають копіюванню, завантаженість працівників під час виконання завдань щодо забезпечення нагальних закупівель товарів та послуг для потреб Збройних Сил України та обмежений ресурс копіювальної техніки, надати копії визначених у листі документів немає можливості.

Відповідачем направлено позивачу оформлений листом від 12.09.2016 № 31-14/164 запит щодо необхідності надання протягом трьох робочих днів з дня його надходження засвідчених в установленому законодавством порядку копій документів щодо проведення відповідних процедур закупівель, здійснених у ході проведення експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил України. Також в указаному листі зауважено, що ненадання документів у встановлений термін є підставою для проведення перевірки державних закупівель відповідно до вимог законодавства.

У відповідь на вказаний запит Міноборони України листом від 05.10.2016 №299/2/2081 направило Держаудитслужбі України ряд документів, що стосуються експерименту з продовольчого забезпечення.

Крім того, судами встановлено, що 28.09.2016 на адресу Держаудитслужби України надійшло звернення ГО «Центр протидії корупції» від 23.09.2016 № ЦПК-2309/697-16 з проханням провести перевірку процедури закупівлі пального на підставі 14 договорів, укладених з ТОВ «Трейд Коммодіті», з укладеними до них додатковими угодами.

31.10.2016 головою Держаудитслужби України затверджено Програму перевірки закупівель Міністерства оборони України за період з 01.01.2015 по завершений звітний період 2016 року. У вказаній програмі підставою для проведення перевірки визначено абз. 3 п. 4 Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631. Об`єктом контрою в указаній програмі визначено: «Перевірка дотримання вимог законодавства у сфері закупівель при проведенні Міністерством оборони України процедур закупівель, що здійснювались у межах експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил України (оголошення про заплановані закупівлі №031149, № 034594, №195151, №195153, № 208169, №201814, № 201246 оприлюднені на офіційному веб-порталі «Державні закупівлі» у бюлетенях №21/1/1(02.02.2016), №23/1/1(04.02.2016), №331/1/1(08.09.2015), №331/1/1 (08.09.2015), №347/1/1(30.09.2015), №339/1/1(18.09,2015), №338/1/1(17.09.2015) та процедури закупівлі палива рідинного та газу (оливи мастильні) (оголошення про заплановану закупівлю №019282 оприлюднене 27.01.2016 на офіційному веб-порталі «Державні закупівлі» у бюлетені № 17(27.01.2016).».

Працівниками Держаудитслужби України у період з 01.11.2016 по 25.01.2017 відповідно до абз. 3 п. 4 Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631, згідно програми перевірки закупівель Міністерства оборони України від 31.10.2016 за період з 01.01.2015 по завершений звітний період 2016 року проведено перевірку закупівель Міністерства оборони України за період з 01.01.2015 по 31.10.2016, висновки якої зафіксовані в акті від 01.02.2017 №31-21/1, який було підписано позивачем із запереченнями.

За наслідками розгляду поданих Міноборони України 13.02.2017 заперечень на акт перевірки Держаудитслужбою України листом від 03.03.2017 року №31-14/327 направлено позивачу висновки на заперечення, згідно яких викладені у запереченнях позиції Міноборони України відповідачем не приймаються.

На підставі викладених в акті перевірки висновків Держаудитслужбою України складено та направлено Міноборони України лист від 09.03.2017 №31-14/352 (т. 1 а.с. 111-118) з вимогами щодо усунення порушень законодавства (далі письмова вимога), яка і є предметом оскарження у цій справі.

В указаній вимозі зазначено, що під час перевірки встановлено порушення законодавства, що призвели до матеріальної шкоди (збитків), а саме:

1. На порушення пункту 2 розпорядження Кабінету Міністрів України від 14.05.2015 №492-р «Про проведення експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил», пунктів 18 та 27 Порядку проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі, затвердженого наказом МОУ від 12.06.2015 № 257, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 18.06.2015 за № 722/27167, частини п`ятої статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (далі - Закон №1197) закуплено 185 033 набори продуктові в ТОВ «Геус-Груп» за результатами проведення переговорної процедури закупівлі із застосування електронних засобів (електронні торги) не відповідно до каталогу продуктів харчування, який затверджений МОУ, наданий до перевірки та розміщений у системі електронних публічних закупівель Рrozorro у 2015 році, та укладено договір від 15.09.2015 № 286/2/15/69, умови якого відрізняються від змісту цінової пропозиції переможця процедури закупівлі, що призвело до завищення ГОВ «Геус-Груп» вартості набору продуктового на 7,07 грн. і загальної вартості закупівлі на суму 1 308 568,57 гривень тобто до недоотримання (втрат) майна (продуктів харчування у складі наборів продуктових) та витрат Міністерства, що здійснені за рахунок коштів державного бюджету на відповідну суму, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 1 308 568,57 гривень.

2. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 13.05.2016 № 286/1/16/8, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 8 061 619,11 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 479,003 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету - завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 8 061 619,11 гривень.

3. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 13.05.2016 № 286/1/16/9 укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, то призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 7 825 153,19 гривні, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 463,028 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 7 825 153,19 гривні.

4. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 13.05.2016 № 286/1/16/10, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 11 050 727,12 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 665,708 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 11 050 727,12 гривень.

5. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № і 197 та пункту 4,6 договору від 13.05.2016 № 286/1/16/1, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», додатковими угодами від 06.06.2016 року №1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 8 094 494,70 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 481,815 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 8 094 494,70 гривні.

6. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/12, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковою угодою від 15.06.2016 № 1 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 7 223 025,60 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (бензину неетильованого) обсягом 329,819 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 7 223 025,60 гривень.

7. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/13, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковою угодою від 11.08.2016 № 1 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 2 575 489,79 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива моторного альтернативного Л-80А-ДЗ) обсягом 129,422 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 2 575 489,79 гривні.

8. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/14, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 15.06.2016 № 1, від 29.06.2016 року № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 13 836 071,11 гривню, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива для реактивних двигунів ТС-1) обсягом 839,569 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 13 836 071,11 гривню.

9. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону №1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/15, укладеного з ТОВ Трейд Коммодіті, МОУ додатковими угодами від 15.06.2016 № 1, від 29.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 8 903 655,29 грнивнь, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива для реактивних двигунів ТС-1) обсягом 544,900 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 8 903 655,29 гривень.

10. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18,05.2016 № 286/1/16/16, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 20 035 064,73 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного класу 1) обсягом 1 100,829 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 20 035 064,73 гривні.

11. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/17, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 20 041 418,66 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного класу 1) обсягом 1 095,159 тонни відповідної вартості, унаслідок мого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 20 041 418,66 гривень.

12. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/18, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 12 108 547,42 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного класу 1) обсягом 674,572 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 12 108 547,42 гривень.

13. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/19, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 13 098 036,71 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного класу 1) обсягом 727,669 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 13 098 036,71 гривень.

14. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/20, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіт», МОУ додатковими угодами від 06.06.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 14 165 269,04 гривень, тобто до недоотримання (втрати) майна (палива дизельного) обсягом 845,690 тонни відповідної вартості, через що державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 14 165 269,04 гривень.

15. На порушення пункту 2 частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 та пункту 4.6 договору від 18.05.2016 № 286/1/16/21, укладеного з ТОВ «Трейд Коммодіті», МОУ додатковими угодами від 06.00.2016 № 1 та від 15.06.2016 № 2 збільшено ціну за договором без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку, зміни ринкової ціни на продукцію (зміни кон`юнктури ринку) та/або прийняття нормативно-правових актів, що впливають на формування рівня цін, та/або пропорційної зміни ціни залежно від курсу іноземної валюти, істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, що призвело до незаконного підвищення ціни на паливо на загальну суму 2 321 335,80 гривень, тобто до втрати майна (палива дизельного) обсягом 138,175 тонни відповідної вартості, унаслідок чого державному бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 2 321 335,80 гривень.

Крім цього, у письмовій вимозі зазначено, що перевіркою встановлено порушення, що не призвели до втрат фінансових і матеріальних ресурсів, а саме:

1. На порушення вимог Порядку проведення експерименту з організації харчування особового складу ЗСУ штатними силами військових частин з використанням каталогу продуктів без урахування норм забезпечення, затвердженого Міністром оборони України генерал-полковником Полтораком С.Т. 26.08.2015, надане до перевірки базове меню (перелік холодних закусок, І страв, II страв, солодких страв та соусів, які використовуються під час проведення експерименту з продовольчого забезпечення за каталогом продуктів), не містить інформації щодо маси продуктів, необхідних для приготування кожної страви, вмісту основних речовин та енергетичної цінності харчових продуктів.

При цьому до перевірки не надано документів (меню-розкладки, розрахункові відомості, каталоги-замовлення тощо), на підставі яких Міністерством оборони України розроблено та затверджено каталог продуктів харчування, тобто Міністерством документально не підтверджено обґрунтованості визначення МОУ ваги кожного окремого продукту харчування (із 248), що включені до каталогу продуктів харчування, на підставі якого надалі за результатами проведених переговорних процедур закупівель визначено вартість норм харчування військовослужбовців Збройних Сил України під час проведення експерименту.

2. На порушення частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 Міністерством з ПП «Артек-Союз» та ТОВ «Метро Кеш енд Кері Україна» укладено договори від 15.09.2015 №286/2/15/70, від 11.02.2016 № 286/2/16/2 та від 09.02.2015 № 286/2/16/1 відповідно, умови яких відрізняються від змісту цінових пропозицій зазначених переможців процедур закупівель.

3. На порушення частини сьомої розділу «Прикінцеві положення» Закону України «Про публічні закупівлі» та частини п`ятої статті 40 Закону № 1197 МОУ укладено 14 договорів з ТОВ «Трейд Коммодіті» та додаткові угоди до них із зазначенням посилань на норми Закону України «Про публічні закупівлі», як наслідок, це призвело до того, що умови відповідних договорів відрізняються від змісту пропозиції конкурсних торгів вказаного учасника.

4. Не забезпечено виконання пункту 2.5 Порядку проведення експерименту з організації харчування особового складу ЗСУ штатними силами військових частин з використанням каталогу продуктів без урахування норм забезпечення, затвердженого Міністром оборони України генерал-полковником Полтораком С.Т. 26.08.2015, щодо здійснення контролю за забезпеченням придбання Міністерством продуктів харчування вітчизняного виробництва (за винятком товарів, які не виробляються в Україні).

Також перевіркою встановлено, що на виконання доручень Центрального управління продовольчого забезпечення Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України обладнання, яке закуплено МОУ для використання під час проведення експерименту з продовольчого забезпечення Збройних Сил України (далі - експеримент), на загальну суму 1 024 523,82 гривні (з ПДВ) передано до військових частин, які не брали участі в експерименті, тобто зазначене обладнання не використовувалося під час проведення експерименту.

При цьому за результатами проведених процедур закупівель із продовольчого забезпечення Збройних Сил України у 2015 році Міністерством здійснено закупівлю матеріально-технічних засобів на суму 163 472,82 гривні, які не використовуються за призначенням військовою частиною НОМЕР_1 , що брала участь у проведенні експерименту.

У зв`язку з описаними вище порушеннями вимог чинного законодавства, виявленими у ході перевірки державних закупівель Міноборони України, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 8, п. 7 ст. 10, ч. 2 ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пп. 16 п 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43, п. 27 Порядку проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631, п. п. 46, 49-50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Уряду від 20.04.2006 №550, Держаудитслужба України вимагала:

1. Опрацювати матеріали перевірки та усунути виявлені порушення законодавства, у тому числі відшкодувати збитки, завдані зазначеними порушеннями, в установленому законодавством порядку.

2. Розглянути питання про притягнення відповідальних за зазначені порушення працівників Міністерства до встановленої законом відповідальності.

Для усунення зазначених порушень законодавства, що призвели до матеріальної шкоди (збитків), запропоновано:

- стягнути з ТОВ «Геус-Груп» збитки на суму 1 308 568,57 грн., завдані внаслідок завищення вартості 185 033 наборів продуктових та недоотримання (втрат) майна (продуктів харчування у складі наборів продуктових);

- стягнути з ТОВ «Трейд Коммодіті» збитки на суму 149 339 908,25 грн., завдані внаслідок незаконного підвищення ціни на паливо та втрати майна (пально-мастильних матеріалів).

Крім того, в указаній вимозі запропоновано:

- привести базове меню до відповідності вимогам Порядку проведення експерименту з організації харчування особового складу ЗСУ штатними силами військових частин з використанням каталогу продуктів без урахування норм забезпечення, затвердженого Міністром оборони України генерал-полковником Полтораком С.Т. 26.08.2015;

- здійснити обґрунтований розрахунок з відповідним документальним підтвердженням кількості продуктів харчування в межах добового раціону, виходячи з мінімально необхідної для осіб, які харчуються, кількості калорій відповідно до вимог розпорядження Кабінету Міністрів України від 14.05.2015 № 492-р із подальшим корегуванням каталогу продуктів харчування;

- забезпечити виконання пункту 2.5 Порядку проведення експерименту з організації харчування особового складу ЗСУ штатними силами військових частин і використанням каталогу продуктів без урахування норм забезпечення, затвердженого Міністром оборони України генерал-полковником Полтораком С.Т. 26.08.2015 року, щодо здійснення контролю за придбанням Міністерством продуктів харчування вітчизняного виробництва (за винятком товарів, які не виробляються в Україні);

- вжити вичерпних заходів щодо недопущення використання військовими частинами Міністерства придбаного обладнання та товарно-матеріальних цінностей не за призначенням.

Не погодившись із викладеними в акті ревізії порушеннями, та вважаючи протиправними вимоги по усуненню порушень, викладених в письмовій вимозі позивач звернувся до суду з даним позовом.

ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

10. Державна аудиторська служба України у доводах касаційної скарги вказує на неврахування судами попередніх інстанцій при прийнятті рішень того, що ненадання чи часткове ненадання документів є підставою для проведення перевірки, у той час як допуск до її проведення нівелює посилання на протиправність дій щодо її призначення та проведення. Крім іншого, зауважує, що предметом позову є рішення суб`єкта владних повноважень, а не дії останнього щодо проведення перевірки.

Вказує, що викладені у довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ» відомості мають інформаційний характер та не можуть бути підтверджені коливанням цін на нафтопродукти.

Як і НАБ України посилається на не дослідження судами відповідей Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ» за наслідками розгляду звернень Національного антикорупційного бюро України. При цьому звертає увагу, що належним органом, уповноваженим надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку є Держкомстат України, а збільшення ціни за одиницю товару зумовило зменшення обсягу предмету закупівлі.

Також, що висновок товарознавчої експертизи містить низку недоліків, а внесення змін до нього не передбачено. Крім того, експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність, а тому вважає, що суди безпідставно відхилили висновок експерта, складеного за матеріалами кримінальної справи.

Також зауважує, що укладений Міноборони України з ТОВ «Геус-Груп» договір відрізняється за умовами, що передбачені у ціновій пропозиції, а каталог продуктів харчування, наданий ТОВ «Геус-Груп», не відповідає каталогу продукції позивача та додатку 12.1.3.

Крім того, стверджує про протиправність скасування письмової вимоги в цілому, адже предметом оскарження є вимога в частині, в якій зазначено про збитки та необхідність їх відшкодування. При цьому, зміст вимоги свідчить, що у ній є вказівка на розмір збитків та необхідність їх примусового стягнення, що, у свою чергу, свідчить про неналежність обраного Міноборони України способу захисту.

Доводи касаційної скарги є аналогічними доводам наведеним в апеляційній скарзі.

11. У доводах касаційної скарги НАБ України зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли безпідставного висновку про порушення порядку проведення перевірки та її здійснення без належних правових підстав, оскільки такі нівелюється фактом допуску контролюючого органу до перевірки.

Також посилається на не дослідження судами відповідей Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ» за наслідками розгляду звернень НАБ України, зі змісту яких випливає, що ціна одиниці товару сторонами змінена самостійно без належного документального обґрунтування. Зазначає, що висновок експерта вказує на те, що рівень ринкових цін на нафтопродукти був нижчий на дату укладення додаткової угоди. Також зазначає, що внесення змін до договору про вартість одиниці товару можливе лише за наявності документів, що підтверджують коливання ціни товару, у той час як листи, на які посилаються суди, є довідковими та носять інформаційний характер.

Кріт того, НАБ України вказує, що у експертному висновку, який врахований судами під час прийняття рішень, відображені результати, які виходять за межі спеціальних знань експерта. Крім того, на думку НАБ України, висновок експерта щодо нормативного регулювання факту наявності коливання цін не може бути врахований, адже фахівець з питань права не залучався, а експерт спеціальними знаннями у даній сфері не володіє. При цьому в силу ст.101 КАС України судовий експерт не може вважатися експертом у галузі права.

Доводи касаційної скарги є аналогічними доводам наведеним в апеляційній скарзі.

12. Міністерством оборони України надано відзив на касаційні скарги Національного антикорупційного бюро України та Державної аудиторської служби України, в якому вказує на правильність висновку судів першої та апеляційної інстанцій про протиправність оскаржуваної письмової вимоги, з огляду на те, що така прийнята за результатами перевірки, призначеної та проведеної з порушенням вимог чинного законодавства, в частині дотримання вимог законодавства у сфері закупівель палива рідинного та газу, а щодо висновків про допущені позивачем порушення, то такі висновки не є безпідставними та спростовані під час розгляду справи. У зв`язку з чим просить залишити касаційні скарги без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанції просить залишити без змін.

13. ТОВ «Трейд Коммодіті» також надало відзиви на касаційні скарги Національного антикорупційного бюро України та Державної аудиторської служби України, в яких просить залишити такі без задоволення, а судові рішення без змін, з огляду на необґрунтованість таких касаційних скарг.

Обґрунтовуючи відзиви, зазначає, що проведення перевірки правомірності процедури закупівлі паливно-мастильних матеріалів здійснена без наявних на те правових підстав, а допуск до перевірки не забороняє ставити під сумнів правомірність дій щодо її проведення. Зазначає, що коливання цін є підставою для внесення змін до договору. Таке коливання має бути документально підтвердженим, однак перелік органів, уповноваженим надавати таку інформацію, не є вичерпним, у той час як у довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ» належним чином відображена інформація щодо коливання цін, а направлені листи за наслідками розгляду звернень НАБ України щодо коливання цін вказаного не спростовують. Крім того, звертає увагу, що у постанові від 24.04.2018 у справі №826/3902/15 Верховний Суд вказав на те, що суди повинні перевіряти обставини, на які посилається контролюючий орган і які стали підґрунтям для пред`явлення вимоги.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

14. Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин):

14.1. Стаття 2.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірок державних закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

14.2. Пункти 7, 10, 13 статті 10.

Органу державного фінансового контролю надається право:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

- при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

14.3. Частина друга статті 15.

Законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

15. Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (у редакції на час виникнення спірних правовідносин):

15.1. Пункт 1.

Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

15.2. Підпункти 2, 3,4, 9 пункту 4.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань:

- здійснює контроль у: міністерствах, інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах, суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи); суб`єктах господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні;

- реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; контролю за станом внутрішнього аудиту;

- здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень;

- вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

15.3. Пункту 6.

Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

16. Порядок проведення перевірок державних закупівель Державною фінансовою інспекцією та її територіальними органами, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (у редакції на час виникнення спірних правовідносин):

16.1. Пункт 2.

Звернення - заява суб`єкта права звернення, яка надійшла до контролюючого органу, щодо факту порушення законодавства про державні закупівлі, внаслідок чого порушено законні права та інтереси суб`єкта права звернення.

Перевірка державних закупівель - перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо об`єкта контролю за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об`єкта його права власності.

Суб`єкт права звернення - фізична чи юридична особа (резидент або нерезидент), яка підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі шляхом подання пропозиції конкурсних торгів або заявки на участь в електронному реверсивному аукціоні, або цінової пропозиції, або пропозиції на переговорах у разі застосування процедури закупівлі в одного учасника.

16.2. Пункт 3.

Питання здійснення державних закупівель перевіряються контролюючим органом під час проведення інспектування з урахуванням вимог Порядку проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту.

16.3. Пункт 4.

Перевірки державних закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника контролюючого органу або його заступника за наявності однієї з таких підстав:

- наявність доручення або рішення Кабінету Міністрів України щодо проведення перевірок державних закупівель, якщо відповідні питання не можуть бути перевірені під час планових виїзних ревізій;

- виникнення потреби у перевірці відомостей про порушення об`єктом контролю законодавства у сфері державних закупівель, що надішли до контролюючого органу, або перевірці відомостей, наведених у зверненні (за умови закінчення строку подання скарги про відповідні порушення до органу оскарження згідно із Законом України Про здійснення державних закупівель), якщо об`єкт контролю не надав пояснення та їх документального підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу протягом трьох робочих днів з дня його надходження;

- виявлення контролюючим органом вищестоящого рівня під час перевірки (в порядку здійснення контролю за достовірністю висновків контролюючого органу нижчестоящого рівня) актів перевірки державних закупівель невідповідності їх вимогам законодавства. Перевірка державних закупівель може бути ініційована контролюючим органом вищестоящого рівня, якщо розпочато службове розслідування стосовно посадових або службових осіб контролюючого органу нижчестоящого рівня, які проводили перевірку державних закупівель, або у разі повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення;

- у разі надходження скарги від об`єкта контролю на дії або бездіяльність посадових осіб контролюючого органу.

16.4. Пункт 4.

За результатами розгляду звернення суб`єкта права звернення керівник контролюючого органу або його заступник приймає одне з таких рішень:

- призначити перевірку державних закупівель щодо викладених у зверненні відомостей про порушення законодавства у сфері державних закупівель або перевірити відомості під час проведення інспектування чи державного фінансового аудиту за умови закінчення строку подання скарги про відповідні порушення до органу оскарження згідно із Законом України Про здійснення державних закупівель;

- передати звернення за належністю відповідному органу;

- відмовити у розгляді звернення, в якому не зазначена зворотна адреса та/або яке не підписане суб`єктом права звернення, а також якщо неможливо встановити авторство;

- розглянути звернення по суті питання без призначення перевірки державних закупівель.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

17. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

18. Перевірки державних закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника контролюючого органу.

Право на проведення перевірки певного питання у межах державних закупівель контролюючий орган набуває у випадку виникнення потреби у перевірці відомостей про порушення об`єктом контролю законодавства у сфері державних закупівель, що надійшли до контролюючого органу, або перевірці відомостей, наведених у зверненні (за умови закінчення строку подання скарги про відповідні порушення до органу оскарження згідно із Законом України «Про здійснення державних закупівель»).

При цьому, виникненню права на проведення перевірки обов`язково має бути встановлення обставини щодо не надання пояснення та їх документального підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу протягом трьох робочих днів з дня його надходження.

19. У разі виявлених порушень законодавства орган державного фінансового контролю пред`являє обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень.

20. Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов`язковою до виконання.

21. Що стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

22. При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

23. Поряд з цим з аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), вбачається, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

Та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу (зокрема стягнення збитків у судовому порядку на підставі пункту 10 частини першої статті 10 Закону, з чим кореспондується абз.4 пункту 50 Порядку) жодним чином не спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їх владних управлінських функцій, в тому числі і при проведенні перевірок, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.

За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

Таким чином підконтрольна установа не позбавлена права оскаржувати в судовому порядку правомірність висновку контролюючого органу про наявність самого порушення законодавства, встановленого під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності (перевірки), чи правомірності дій Держаудитслужби щодо висування вимоги про усунення порушень законодавства.

На користь такого висновку вказує також і те, що у даній справі оспорюється вимога, де ставиться питання Держаудитслужбою не лише про усунення виявлених порушень законодавства, у тому числі відшкодування збитків Міністерством оборони України, але й вказується пропозиція про стягнення таких збитків з третіх осіб, а тому зазначене не свідчить, що обрано неправильний спосіб захисту, оскільки позивач був би позбавлений права заперечувати не тільки проти вимоги, а і проти висновків по суті проведеної перевірки за результатами якої фактично здійснено висновок про необхідність заявлення позивачем вимог до третіх осіб з метою стягнення збитків, які на думку Держаудитслужби, завдані внаслідок завищення вартості придбаних позивачем товарів у третіх осіб (ТОВ "Трейд Коммодіті", ТОВ "Геос-груп").

Оцінка доводів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанції

24. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша ст. 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

25. Доводи касаційних скарг не містять інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) в запереченнях на позовну заяву, апеляційних скаргах та з урахуванням яких суди попередніх інстанцій вже надавали оцінку встановленим обставинам справи.

Суд зазначає, що касаційні скарги Національного антикорупційного бюро України та Державної аудиторської служби України, їх доводи, фактично зводяться до переоцінки обставин справи, що не є компетенцією Суду, враховуючи вимоги статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України.

26. Суд відхиляє аргумент скаржника про те, що оскаржувані судові рішення прийнято з неповним з`ясуванням обставин справи, які мають значення для справи, оскільки судами першої та апеляційної інстанцій досліджувались наявні у матеріалах справи докази, подані позивачем, відповідачем та третіми особами, в їх сукупності і таким доказам була надана належна оцінка.

Зокрема безпідставним є посилання на не дослідження судами відповідей Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ» за наслідками розгляду звернень НАБ України, оскільки такі були досліджені та відносно яких судами було надано відповідну оцінку.

27. Доводи відносно того, що викладені у довідках Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ» відомості мають інформаційний характер та не можуть бути підтверджені коливанням цін на нафтопродукти, а належним органом, уповноваженим надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку є Держкомстат України, суди попередніх інстанцій обґрунтовано відхилили з огляду на те, що вимогами чинного законодавства не передбачено якими саме документами має бути підтверджено коливання цін на товари, а отже і посилання на те, що такими документами мають бути виключно документи видані Держкомстатам України є безпідставними.

Крім того, судами було встановлено, що довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП «Держзовнішінформ», які є повноважними органами, що мають право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та ТОВ «Трейд Коммодіті», можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Таким чином суди попередніх інстанцій правильно вважали, що вказані довідки містили необхідну інформацію щодо коливання цін та могли бути підставою для укладення додаткових угод до договорів укладених між позивачем та ТОВ «Трейд Коммодіті» щодо збільшення ціни товару.

28. Посилання скаржників на те, що ненадання чи часткове ненадання документів є підставою для проведення перевірки, у той час як допуск до її проведення нівелює посилання на протиправність дій щодо її призначення та проведення, суди попередніх інстанцій також обґрунтовано відхилили, оскільки по-перше, вказана позиція Верховним Судом України була висловлена по відношенню до перевірок, які проводяться органами Державної фіскальної служби, а не органами державного фінансового контролю, по друге, перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України і лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок може бути належною підставою для прийняття рішення про її проведення, по - третє, відповідачем було порушено порядок проведення перевірки в частині направлення запиту до підконтрольної установи щодо надання пояснень відносно дотримання вимог законодавства у сфері закупівель при проведенні Міноборони України процедур закупівлі палива та рідинного газу, що було встановлено судами під час розгляду справи та не спростовано відповідачем.

29. Щодо аргументів скаржників про те, що в основу оскаржуваних судових рішень покладено докази, які, на думку скаржників, є неналежними та недопустимими, зокрема, висновок від №08/18 від 24.01.2018 за результатами судової товарознавчої експертизи та висновок експертного економічного дослідження №22/12/2017 від 19.01.2018, то Суд зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що зазначені висновки містять відповіді на питання, які мають значення для вирішення даного спору, та були враховані під час прийняття рішень судами попередніх інстанцій з урахуванням статті 108 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суд відхиляє аргумент НАБ України про те, що судом апеляційної інстанції не наведено жодного обґрунтування щодо підстав не врахування в якості доказу висновків експертів за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи від 15.05.2017 №3574/17-53/7960-7964/17-53, що, на думку НАБ України, є порушенням норми процесуального права, оскільки з рішення суду апеляційної інстанції вбачається, що такі обґрунтування були наведені. Зокрема суд вказав, що доданий до апеляційної скарги висновок комісійної експертизи було складено 15.05.2017, Національне антикорупційне бюро України залучено до участі у справі в якості третьої особи 17.10.2017, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва було ухвалено 14.03.2018, проте зі службовою запискою про надання вказаного експертного висновку з метою належного захисту інтересів держави детектив НАБ України звернувся лише 17.04.2018, до суду апеляційної інстанції вказаний висновок подано разом з апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції 24.04.2018, при цьому належних і допустимих доказів та обґрунтувань, які б підтверджували, що НАБ України не було відомо про вказаний висновок експертів або про неможливість його надання до суду першої інстанції, НАБ України надано та наведено не було.

Таким чином, з посиланням на те, що висновок експертів за результатами проведення комісійної судової товарознавчої експертизи від 15.05.2017 №3574/17-53/7960-7964/17-53 безпідставно не був поданий НАБ України до суду першої інстанції в якості доказу та за відсутності причин, які б об`єктивно свідчили про неможливість його подання, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог процесуального закону відмовив у його прийнятті в якості доказу.

30. Касаційна скарга НАБ України не містить обґрунтувань щодо допущених порушень судами попередніх інстанцій норм матеріального чи процесуального права в частині висновків що стосуються правовідносин позивача з ТОВ «Геус-Груп».

Касаційна скарга Державної аудиторської служби України не містить доводів в чому саме полягають порушення норм матеріального чи процесуального права під час оцінки судами першої та апеляційної інстанції в частині правовідносин позивача з ТОВ «Геус-Груп», касаційна скарга в цій частині містить виключно опис порушень, які на думку Державної аудиторської служби України, допущено позивачем, та було встановлено під час проведення перевірки.

З рішень судів першої та апеляційної інстанції вбачається, що суди врахували доводи позивача, відповідача та третіх осіб в частині правовідносин позивача з ТОВ «Геус-Груп» та надали їм відповідну правову оцінку, з якою погоджується Верховний Суд.

Оцінка доказів судами першої та апеляційної інстанцій зроблена з огляду на приписи норм процесуального законодавства (у редакціях Кодексу адміністративного судочинства України на час прийняття рішень судами першої та апеляційної інстанцій), надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів наведених сторонами у справі та третіми особами..

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

31. Судами попередніх інстанцій в повній мірі встановлено фактичні обставини справи, надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів наведених Національним антикорупційним бюро України та Державною аудиторською службою України в запереченнях на позовну заяву та в апеляційних скаргах, у зв`язку з чим, відсутні підстави вважати, що обставини справи встановлено не повно, неправильно чи якимось аргументам не надано належної правової оцінки, а отже і наведені скаржником доводи в касаційній скарзі (аналогічні тим, що були зазначені в апеляційній скарзі, та які зводяться до переоцінки встановлених обставин справи) щодо цього не спростовують правильних по суті висновків судів попередніх інстанцій.

Касаційні скарги не містять доводів та посилань на неповне встановлення судами обставин справи, що мого б свідчити про порушення норм процесуального права.

32. Оцінка доказів судами першої та апеляційної інстанцій зроблена з огляду на приписи норм Кодексу адміністративного судочинства України, надано об`єктивний та обґрунтований їх аналіз з урахуванням доводів наведених сторонами у справі та третіми особами.

33. Переглянувши судові рішення в межах касаційних скарг, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального права, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, враховуючи норми законодавства, що регулює спірні правовідносини, дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень, суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які могли б бути підставою для скасування судових рішень, а тому касаційні скарги Національного антикорупційного бюро України та Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.03.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2018 слід залишити без задоволення.

34. Відповідно до п. 1 частини першої ст. 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

35. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій (частина перша ст. 350 Кодексу адміністративного судочинства України).

36. Щодо клопотання Національного антикорупційного бюро України про передачу справи на розгляд Великої палати Верховного Суду у випадку, якщо колегія суддів Касаційного адміністративного суду вважатиме за необхідне відступити від висновку Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №910/4474/17, то колегія суддів зазначає, що висновки, які були викладені у вказаній справі зроблено судом по іншим правовідносинам, які врегульовані іншими нормами матеріального та процесуального права та виникли за інших фактичних обставин, а тому при вирішенні спору у цій справі не вбачається необхідності відступлення від висновку Касаційного господарського суду у складу Верховного Суду у справі №910/4474/17, а відповідно і передачі справи на розгляд Великої палати Верховного Суду.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні скарги Національного антикорупційного бюро України та Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14.03.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2018 у справі № 826/6926/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

І.Я.Олендер

І.А. Гончарова

Р.Ф. Ханова ,

Судді Верховного Суду