Постанова

від 28.03.2019 по справі 815/3667/17

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2019 р.м. ОдесаСправа № 815/3667/17 Категорія: 12.3 Головуючий в І інстанції: Балан Я.В.

Дата та місце ухвалення рішення: 08.08.2018 р. м. Одеса

П'ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шеметенко Л.П.

судді - Стас Л.В.

судді - Турецької І.О.

за участю: секретаря - Коваль Т.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України, Головного управління ДФС в Одеській області, Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, третя особа - ОСОБА_3, про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, -

В С Т А Н О В И В:

У липні 2017 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Державної фіскальної служби України (далі - відповідач-1), Головного управління ДФС в Одеській області (далі - відповідач-2), Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області (далі - відповідач-3), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - ОСОБА_3, в якому, з урахуванням уточненого адміністративного позову та заяви про відмову від частини заявлених вимог, позивач просив: визнати протиправним та скасувати наказ Державної фіскальної служби України № 133-дс від 23.06.2017 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , яким звільнено позивача із займаної посади; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС в Одеській області № 836-0 від 26.06.2017 року Про оголошення наказу ДФС України № 133-дс від 23.06.2017 року , яким звільнено позивача із займаної посади; поновити позивача на посаді начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2018 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної фіскальної служби України № 133-дс від 23.06.2017 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , яким звільнено ОСОБА_2 із займаної посади. Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про відмову у задоволенні заявленого позову, наголошуючи на неповному з'ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, та порушення норм матеріального права.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Державної фіскальної служби України № 3634-о від 16 листопада 2016 року ОСОБА_2 призначений на посаду начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області.

19.04.2017 року № 1620/8/15-32-06-01 в.о. начальника Головного управління ДФС в Одеській області Мілютіним Г.В. було складено та направлено на адресу Державної фіскальної служби України клопотання про ініціювання порушення дисциплінарного провадження стосовно начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області ОСОБА_2.

З матеріалів справи вбачається, що дисциплінарна справа сформована відносно позивача Державною фіскальною службою України 19.05.2017 року, за результатами розгляду якої головою Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ДФС України Адамчук К.С. 22.06.2017 року № 946/99-99-06/ДК складено подання, в якому визначено, що Комісією вирішено рекомендувати застосувати до позивача дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби за вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України Про державну службу .

При цьому, у наведеному поданні зазначено, що в діях позивача виявлено вчинення дисциплінарного проступку, що полягає у несумлінному виконанні службових обов'язків, передбачених п. 11 Положення про ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, затвердженого наказом ДФС від 13.04.2016 року № 316, незабезпеченні організації, координації та контролю діяльності структурних підрозділів ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, що призвело до: неналежного відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання, які здійснили реєстрацію податкових накладних в ЄРПН на адресу ризикових підприємств на загальну суму ПДВ 77132000 грн., чим порушено вимоги Рекомендованого порядку взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затвердженого наказом ДФС від 28.07.2015 року № 543; не опрацювання ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.03.2016 року у справі № 2а-7468/10/1570 по ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України та неприйняття у термін, визначений п.п. 5, 7 р. 2 Порядку надіслання контролюючими органами податкових повідомлень - рішень платникам податків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.12.2015 року № 1204, відповідних податкових повідомлень - рішень на загальну суму грошових зобов'язань у розмірі 22371564 грн.

Наказом Державної фіскальної служби України № 133-дс від 23 червня 2017 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , на підставі п. 1 ч. 2 ст. 65, ст.ст. 66, 77 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII, ОСОБА_2З звільнено із займаної посади начальника Державної податкової інспекції у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області за порушення Присяги державного службовця, несумлінне виконання службових обов'язків, незабезпечення організації, координації та контролю за діяльністю структурних підрозділів ДПІ у Малиновському районі м. Одеси Головного управління ДФС в Одеській області, що призвело до неналежного відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання тощо.

У вказаному наказі про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в якості підстав для його прийняття відповідачем-1 зазначено, що за результатами тематичних перевірок ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області (акти від 11.04.2017 року № 8/15-32-06-01-12, 9/15-32-06-01-12) встановлено факт неналежного виконання позивачем вимог Положення про ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, затвердженого наказом ДФС від 13.04.2016 року № 316 щодо персональної відповідальності за організацію роботи та здійснення контролю і координацію діяльності ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, а саме: не опрацювання ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.03.2016 року у справі № 2а-7468/10/1570 по ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України та неприйняття у термін, визначений п.п. 5, 7 р. 2 Порядку надіслання контролюючими органами податкових повідомлень - рішень платникам податків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.12.2015 року № 1204, відповідних податкових повідомлень - рішень на загальну суму грошових зобов'язань у розмірі 22,4 млн. грн.; невиконання доручень ГУ ДФС в Одеській області від 23.02.2017 року № 1175/7/15-32-08-01-12 Про терміни дії договорів та від 28.02.2017 року № 1268/7/15-32-08-02-11 Про компрометацію особистих ключів ; неналежне відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання, які здійснили реєстрацію податкових накладних в ЄРПН на адресу ризикових підприємств на загальну суму ПДВ 77,1 млн. грн., що були доведені за процедурою експрес реагування до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області до відпрацювання; не надання ДПІ у Малиновському районі м. Одеси до Головного управління ДФС в Одеській області листів (пояснень) за окремими фактами доведення за процедурою експрес-реагування, зокрема: ТОВ Бренхольдз на суму ПДВ 149,9 тис. грн. (доводилось 15.02.2017 р.), ТОВ Добріян на суму ПДВ 902,5 тис. грн. (доводилось 15.02.2017 р.), ТОВ Елізар 2016 на суму ПДВ 1343,5 тис. грн. (доводилось 23.02.2017 р. та 27.02.2017 р.).

Вказаний наказ Державної фіскальної служби України № 133-дс від 23 червня 2017 року оголошений наказом Головного управління ДФС в Одеській області № 836-0 від 26 червня 2017 року.

Не погоджуючись із вказаними наказами, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи справу та задовольняючи частково заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач надав до суду докази, які спростовують наявність встановлених під час тематичних перевірок порушень, а відповідач не довів суду правомірність прийнятого наказу Державної фіскальної служби України № 133-дс від 23.06.2017 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності .

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ Державної фіскальної служби України № 133-дс від 23.06.2017 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності , яким звільнено ОСОБА_2 із займаної посади - є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді.

Колегія суддів погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції з огляду на викладене.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Згідно ч. 2 ст. 1 вказаного Закону державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Частиною 1 статті 8 цього ж Закону визначено, що державний службовець зобов'язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов'язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов'язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв'язку з виконанням посадових обов'язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Статтею 64 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.

Згідно ч. 1 ст. 65 вказаного Закону підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

В свою чергу, перелік дисциплінарних проступків визначає ч. 2 ст. 65 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Так, згідно ч. 2 ст. 65 зазначеного Закону дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.

При цьому, статтею 66 цього ж Закону визначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2 - 4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Відповідно до частини 1 статті 67 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

Згідно вимог ч.ч. 1, 9, 10, 11 ст. 69 зазначеного Закону для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).

Дисциплінарна комісія розглядає дисциплінарну справу державного службовця, сформовану в установленому цим Законом порядку.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.

Суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів зобов'язаний прийняти рішення на підставі пропозиції Комісії або подання дисциплінарної комісії або надати вмотивовану відмову протягом цього строку.

За правилами ч.ч. 1, 2, 3 ст. 73 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення; 11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення); 12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 74 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Статтею 77 вказаного Закону визначено, що рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб'єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб'єкта призначення.

У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення.

Якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб'єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням).

У разі виявлення за результатами розгляду ознак злочину чи адміністративного правопорушення суб'єкт призначення зобов'язаний протягом трьох календарних днів передати відповідну заяву та копію матеріалів справи до відповідного правоохоронного органу.

Пропозиція Комісії, подання дисциплінарної комісії є обов'язковими для розгляду суб'єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

Державному службовцю видається під розписку належним чином завірена копія наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження не пізніше наступного робочого дня після прийняття відповідного рішення.

У разі відмови державного службовця від одержання копії наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження такий документ не пізніш як у триденний строк з дня прийняття рішення надсилається державному службовцеві за місцем його проживання рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 87 цього ж Закону підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Аналізуючи наведені положення Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII вбачається, що законодавцем чітко визначені, як підстави, так і порядок притягнення до дисциплінарної відповідальності державних службовців.

Так, за наведених правил Закону України Про державну службу для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія.

Також, вказаними положеннями Закону України Про державну службу визначено, що з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Згідно зазначених вимог Закону України Про державну службу дисциплінарна комісія в обов'язковому порядку на відповідному засіданні повинна розглянути сформовано відносно державного службовця дисциплінарну справу (з усіма її складовими) та лише після такого розгляду скласти відповідне подання (пропозицію), яке і буде відповідним результатом розгляду дисциплінарної справи.

В свою чергу, на підставі подання/пропозицій дисциплінарної комісії суб'єкт призначення приймає рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження.

З матеріалів справи вбачається, що наказ від 23.06.2017 року № 133-дс про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за порушення Присяги державного службовця прийнятий на підставі подання дисциплінарної комісії від 22.06.2017 року № 946/99-99-06/ДК, яке, в свою чергу, складене за результатами розгляду дисциплінарної справи відносно позивача № 278.

Аналізуючи зміст матеріалів дисциплінарної справи, порушеної відносно позивача, подання дисциплінарної комісії щодо результатів розгляду такої дисциплінарної справи та наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, колегія суддів приходить до висновку, що приймаючи оскаржуваний наказ, що став підставою для звільнення позивача із займаної посади, відповідачем-1 не враховані всі дійсні обставини справи, при проведенні дисциплінарного провадження, подання за результатами якого стало підставою для видання оскаржуваного наказу, дисциплінарною комісією не повно було з'ясовано обставини дисциплінарного проступку позивача, відповідач-1 дійшов висновку про наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за відсутності беззаперечних доказів, які б підтверджували протиправність поведінки позивача, а сам наказ про звільнення в частині складу дисциплінарного проступку не відповідає поданню дисциплінарної комісії, яке і було підставою для прийняття такого наказу.

Так, колегія суддів наголошує, що матеріали дисциплінарної справи позивача, висновок та подання дисциплінарної комісії, та сам наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності засновані лише на висновках актів тематичних перевірок ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області від 11.04.2017 року №№ 8/15-32-06-01-12, 9/15-32-06-01-12.

У висновку, поданні та наказі щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, як дисциплінарна комісія, так і відповідач-1 посилаються лише висновки вказаних актів тематичних перевірок, без зазначення, з яких підстав останні дійшли висновку, що встановленні цими тематичними перевірками обставини є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності позивача саме у вигляді звільнення.

Колегія суддів зазначає, що дисциплінарна справа позивача не містить доказів, що дисциплінарною комісією здійснювалось збирання інформації про обставини, які стали підставою для порушення такої справи. У висновку, поданні та наказі щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, як дисциплінарна комісія, так і відповідач-1 лише переліковує висновки наведених актів тематичних перевірок без надання їм будь-якої оцінки, без з'ясування обставин, про які йдеться у цих актах, без надання оцінки ступеню вини позивача, характеру вчинених проступків, що, на думку останніх, дають підстави для звільнення позивача із займаної посади.

Більш того, у наказі про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в якості підстав для його прийняття відповідачем зазначено, що за результатами тематичних перевірок ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області (акти від 11.04.2017 року №№ 8/15-32-06-01-12, 9/15-32-06-01-12) встановлено факт неналежного виконання позивачем вимог Положення про ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, затвердженого наказом ДФС від 13.04.2016 року № 316, щодо персональної відповідальності за організацію роботи та здійснення контролю і координацію діяльності ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, а саме:

- не опрацювання ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.03.2016 року у справі № 2а-7468/10/1570 по ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України та неприйняття у термін, визначений п.п. 5, 7 р. 2 Порядку надіслання контролюючими органами податкових повідомлень - рішень платникам податків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.12.2015 року № 1204, відповідних податкових повідомлень - рішень на загальну суму грошових зобов'язань у розмірі 22,4 млн. грн.;

- невиконання доручень ГУ ДФС в Одеській області від 23.02.2017 року № 1175/7/15-32-08-01-12 Про терміни дії договорів та від 28.02.2017 року № 1268/7/15-32-08-02-11 Про компрометацію особистих ключів ;

- неналежне відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання, які здійснили реєстрацію податкових накладних в ЄРПН на адресу ризикових підприємств на загальну суму ПДВ 77,1 млн. грн., що були доведені за процедурою експрес реагування до ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області до відпрацювання;

- не надання ДПІ у Малиновському районі м. Одеси до Головного управління ДФС в Одеській області листів (пояснень) за окремими фактами доведення за процедурою експрес-реагування, зокрема: ТОВ Бренхольдз на суму ПДВ 149,9 тис. грн. (доводилось 15.02.2017 р.), ТОВ Добріян на суму ПДВ 902,5 тис. грн. (доводилось 15.02.2017 р.), ТОВ Елізар 2016 на суму ПДВ 1343,5 тис. грн. (доводилось 23.02.2017 р. та 27.02.2017 р.).

Проте, у поданні дисциплінарної комісії щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, яке стало підставою для видання наведеного наказу, визначено, що в діях позивача виявлено вчинення дисциплінарного проступку, що полягає у несумлінному виконанні службових обов'язків, передбачених п. 11 Положення про ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, затвердженого наказом ДФС від 13.04.2016 року № 316, незабезпеченні організації, координації та контролю діяльності структурних підрозділів ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, що призвело до:

- неналежного відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання, які здійснили реєстрацію податкових накладних в ЄРПН на адресу ризикових підприємств на загальну суму ПДВ 77132000 грн., чим порушено вимоги Рекомендованого порядку взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затвердженого наказом ДФС від 28.07.2015 року № 543;

- не опрацювання ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.03.2016 року у справі № 2а-7468/10/1570 по ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України та неприйняття у термін, визначений п.п. 5, 7 р. 2 Порядку надіслання контролюючими органами податкових повідомлень - рішень платникам податків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.12.2015 року № 1204, відповідних податкових повідомлень - рішень на загальну суму грошових зобов'язань у розмірі 22371564 грн.

Зазначене відображено і у висновках дисциплінарної комісії про наявність у діях позивача дисциплінарного проступку.

Таким чином, вбачається, що наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в частині складу дисциплінарного проступку позивача, за який останнього звільнено із займаної посади, не відповідає складу дисциплінарного проступку позивача, що визначений у поданні дисциплінарної комісії, яке і було підставою для його видання.

Так, дисциплінарною комісією у поданні щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не було визначено в якості складу дисциплінарного проступку позивача:

- невиконання доручень ГУ ДФС в Одеській області від 23.02.2017 року № 1175/7/15-32-08-01-12 Про терміни дії договорів та від 28.02.2017 року № 1268/7/15-32-08-02-11 Про компрометацію особистих ключів ;

- не надання ДПІ у Малиновському районі м. Одеси до Головного управління ДФС в Одеській області листів (пояснень) за окремими фактами доведення за процедурою експрес-реагування, зокрема: ТОВ Бренхольдз на суму ПДВ 149,9 тис. грн. (доводилось 15.02.2017 р.), ТОВ Добріян на суму ПДВ 902,5 тис. грн. (доводилось 15.02.2017 р.), ТОВ Елізар 2016 на суму ПДВ 1343,5 тис. грн. (доводилось 23.02.2017 р. та 27.02.2017 р.).

Проте, наказ про звільнення позивача містить підставу для звільнення позивача, в тому числі, вказані порушення, що прямо суперечить наведеним вище вимогам Закону України Про державну службу , зокрема, ст.ст. 66, 77, якими чітко передбачено, що дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення, накладаються виключно за поданням дисциплінарної комісії та рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення приймає суб'єкт призначення на підставі вказаного подання дисциплінарної комісії. Колегія суддів зазначає, що Закон України Про державну службу не надає суб'єкту призначення прав притягувати державного службовця до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку, який не визначений дисциплінарною комісією в якості проступку, що дає підстави для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності.

За таких обставин, наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за наведені порушення є протиправним, таким, що прийнятий всупереч Закону України Про державну службу , не на підставі висновків та подання дисциплінарної комісії.

Що стосується посилань дисциплінарної комісії та відповідача-1 в якості підстав звільнення позивача на допущення останнім порушень щодо неналежного відпрацювання ризикових суб'єктів господарювання, які здійснили реєстрацію податкових накладних в ЄРПН на адресу ризикових підприємств на загальну суму ПДВ 77132000 грн., чим порушено вимоги Рекомендованого порядку взаємодії підрозділів ДФС при комплексному відпрацюванні податкових ризиків з податку на додану вартість, затвердженого наказом ДФС від 28.07.2015 року № 543, колегія суддів зазначає, що відповідачем-1 не заперечується факт здійснення ДПІ у Малиновському районі м. Одеси до Головного управління ДФС в Одеській області відпрацювання суб'єктів господарювання, перелік яких наведений останнім. Разом з цим, відповідач-1 вказує, що таке відпрацювання було неналежним внаслідок неналежного складання відповідних довідок про таке відпрацювання. Водночас, відповідачем-1 не визначеному, з яких підстав останній дійшов висновку, що довідки ДПІ у Малиновському районі м. Одеси до Головного управління ДФС в Одеській області щодо відпрацювання суб'єктів господарювання є неналежними, з який підстав останній дійшов висновку, що наведені суб'єкти господарювання є ризиковими, а тим більше, на підставі чого відповідач-1 дійшов висновку, що неналежне складання довідок щодо наведених підприємств призвело до здійснення реєстрації податкових накладних в ЄРПН на адресу ризикових підприємств на загальну суму ПДВ 77132000 грн. Відповідач-1 лише посилається на висновки тематичних перевірок, відповідні довідки щодо відпрацювання при проведенні дисциплінарного провадження позивача не досліджувались. Разом з цим, вказаними актами тематичних перевірок так само не доводяться наведені обставини.

Що стосується посилань дисциплінарної комісії та відповідача-1 в якості підстав звільнення позивача на не опрацювання ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 22.03.2016 року у справі № 2а-7468/10/1570 по ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України та неприйняття відповідних податкових повідомлень - рішень на загальну суму грошових зобов'язань у розмірі 22,4 млн. грн. колегія суддів зазначає, що відповідач-1, доходячи висновку про наявність підстав для звільнення позивача у зв'язку з неопрацюванням наведеного судового рішення, допустив неповне з'ясування обставин щодо вчинення позивачем дисциплінарного проступку. Так, як вірно зазначено судом першої інстанції та жодним чином не заперечується апелянтом, податкові повідомлення - рішення № 0000111510/0 від 02.03.2010 року, № 000091510/0 від 02.03.2010 року, № 0000101510/0 від 02.03.2010 року, що були предметом судового оскарження, на момент отримання ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області листа від СДПІ по роботі з ВПП у м. Одесі, згідно ІС Податковий блок обліковувались як скасовані. Суд першої інстанції встановив, що підтверджується апелянтом, що за результатами розгляду первинної скарги ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільні дороги України на податкові повідомлення-рішення № 0000111510/0 від 02.03.2010 року, № 000091510/0 від 02.03.2010 року, № 0000101510/0 від 02.03.2010 року винесені нові податкові повідомлення-рішення № 0000111510/1 від 27.04.2010 року, № 000091510/1 від 27.04.2010 року, № 0000101510/1 від 27.04.2010 року. Проте, вказаним обставинам дисциплінарною комісією та відповідачем-1 взагалі не надано оцінки. Відповідач-1, посилаючись на те, що ДПІ у Малиновському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області у строк, встановлений п.п. 5, 7 р. 2 Порядку надіслання контролюючими органами податкових повідомлень - рішень платникам податків, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.12.2015 року № 1204, не прийняла податкові повідомлення - рішення, не вказав, на якій підставі податкова інспекція мала прийняти у спірному випадку податкові повідомлення - рішення при наявності ніким не скасованих та діючих ППР № 0000111510/1 від 27.04.2010 року, № 000091510/1 від 27.04.2010 року, № 0000101510/1 від 27.04.2010 року.

Також, колегія суддів зазначає, що нормативною підставою для звільнення позивача із займаної посади дисциплінарною комісією та відповідачем-1 визначено - п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України Про державну службу .

Водночас, за правилами п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII дисциплінарним проступком є порушення Присяги державного службовця.

Проте, ані у висновках та поданні дисциплінарної комісії, ані у наказі відповідача-1, жодним чином необґрунтовано підстав для кваліфікування встановлених з боку позивача проступків за вказаними положеннями п. 1 ч. 2 ст. 65 Закону України Про державну службу в якості порушення Присяги державного службовця.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII особа, призначена на посаду державної служби вперше, публічно складає Присягу державного службовця такого змісту: Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов'язки .

Аналізуючи текс Присяги державного службовця, викладений у статті 36 Закону України Про державну службу , колегія суддів зазначає, що під порушенням Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Звільнення за порушення присяги може мати місце лише як санкція за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Звільнення з посади державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою.

Наведені висновки суду відповідають правовій позиції Верховного Суду України та Верховного Суду, яка була неодноразово висловлена при розгляді справ наведеної категорії. Так, Верховний Суд України та Верховний Суд неодноразово (зокрема, у постановах від 21 травня 2013 року по справі № 21-403а12, від 04 червня 2013 року по справі № 21-167а13, від 09 липня 2013 року по справі № 21-217а13, від 03 березня 2015 року по справі № 21-629а14, від 04 квітня 2018 року по справі № 826/6646/16, від 23 травня 2018 року по справі № 821/2239/16, від 05 грудня 2018 року по справі № 820/5040/16, від 30 січня 2019 року по справі № 803/1048/16, від 13 лютого 2019 року по справі № 803/1303/16 тощо), аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначали, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Проте, відповідачем-1 не вказано, який саме скоєно позивачем проступок, який виразився у підриві довіри та авторитету державних органів України, що не сумісно із подальшим проходженням останнім державної служби. Відповідач-1 не визначив, що саме вказує на вчинення позивачем проступку, який порочить його, як державного службовця та дискредитує податкову службу, що є порушенням Присяги державного службовця.

Відповідач-1 необґрунтував необхідності кваліфікації дій позивача як порушення Присяги державного службовця, тоді як відповідно до усталеної судової практики звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції цілком правомірно дійшов висновку про недоведеність відповідачем правомірності прийняття оскаржуваного про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за порушення Присяги державного службовця та наявність підстав для його скасування і поновлення позивача на раніше займаній посаді, як того, що був незаконно звільнений.

Доводи апеляційної скарги повністю спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів зазначає, що апелянт в поданій апеляційній скарзі наводить висновки тематичних перевірки без зазначення в чому полягає неправильність висновків суду першої інстанції.

Що стосується посилань апелянта на пропуск позивачем строку звернення до суду колегія суддів зазначає наступне.

Обґрунтовуючи наведені висновки апелянт вказав на те, що позивач мав право оскаржити наказ про його звільнення в десятиденний строк, як то передбачено ст. 78 Закону України Про державну службу . При цьому, на думку апелянта, наведений строк повинен обчислюватись з 23.06.2017 року, коли до позивача був доведений наказ про його звільнення та запропоновано отримати його копію, від чого позивач відмовився, у зв'язку із чим, складено акт відмови від отримання наказу про звільнення. За таких обставин, апелянт вважає, що звернувшись із даним позовом до суду 12.07.2017 року позивач пропустив строк на подання позовної заяви, що є підставою для залишення адміністративного позову без розгляду.

Проте, колегія суддів вважає безпідставними такі доводи апелянта з огляду на викладене.

Так, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що строк звернення із позовом про скасування наказу про звільнення державного службовця визначений ст. 78 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII.

Однак, апелянтом не враховано вимоги наведеної статті Закону України Про державну службу , що визначають початок перебігу строку на оскарження наказу про звільнення.

Так, за правилами ст. 78 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII рішення про накладення дисциплінарного стягнення може бути оскаржено державними службовцями категорії А до суду, а категорій Б і В - до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, або до суду.

Скарга подається протягом 10 календарних днів після одержання державним службовцем копії наказу (розпорядження) про накладення дисциплінарного стягнення.

Тобто, згідно наведених вимог Закону України Про державну службу десятиденний строк для оскарження рішення про накладення дисциплінарного стягнення, зокрема, у вигляді звільнення обчислюється з дати одержання державним службовцем копії наказу (розпорядження) про накладення дисциплінарного стягнення, а не з дати коли він міг дізнатись про прийняття наказу.

Колегія суддів наголошує, що згідно вимог ч. 7 ст. 77 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII у разі відмови державного службовця від одержання копії наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження такий документ не пізніш як у триденний строк з дня прийняття рішення надсилається державному службовцеві за місцем його проживання рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Таким чином, навіть у разі відмови державного службовця від одержання копії наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення, на суб'єкта призначення покладається обов'язок щодо вручення копії наказу державному службовцю, разом з цим, у такому випадку шляхом направлення рекомендованим листом.

В свою чергу, після одержання державним службовцем копії наказу (розпорядження) про накладення дисциплінарного стягнення останній має право оскаржити такий наказ до суду у десятиденний строк.

Водночас, відповідачем не надано доказів направлення позивачу копії наказу про накладення на нього дисциплінарного стягнення, а так само не надано доказів отримання ним такого наказу.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відсутні підстави для залишення заявленого позивачем позову без розгляду.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2018 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Судове рішення складено у повному обсязі 01.04.2019 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Л.В. Стас

Суддя: І.О. Турецька