Рішення

від 02.04.2019 по справі 280/242/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

02 квітня 2019 року Справа № 280/242/19 м.Запоріжжя Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сіпаки А.В., за участю секретаря судового засідання Гопки Л.І.

за участю:

представника позивача - Журавель Р.В.

представника відповідача - Остапенко Є.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Промвибух" (вул. Миколи Краснова, буд. 14, м. Запоріжжя,69014, код ЄДРПОУ 32613399)

до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області (пл. Пушкіна, буд. 4, м. Запоріжжя, 69095, код ЄДРПОУ 37471912)

про визнання протиправними та скасування наказу, припису та постанови,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду звернулось Приватне акціонерного товариства Промвибух (далі - позивач) із позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області (далі - відповідач), в якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача №93П від 06.12.2018 про проведення позапланової перевірки;

- визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №46 від 29.12.2018 винесений відповідачем;

- визнати протиправною та скасувати Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №1/1008/23.2/108 від 11.01.2019 винесену відповідачем.

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 21.01.2019 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк 10 днів з моменту отримання цієї ухвали для усунення недоліків.

Позивачем недоліки позовної заяви усунені у визначений судом строк.

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 12.02.2019 відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання на 13.03.2019.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що позапланова перевірка була призначена відповідачем з порушенням чинного законодавства, а саме, була відсутня передбачена чинним законодавством підстава для її проведення, також був вказаний не існуючий об'єкт будівництва. Лист Головного управління Національної поліції в Запорізькій обл. від 22.11.2018 р. № 11559/6-2018 не може бути підставою для проведення перевірки дотримання позивачем вимог містобудівного законодавства. Позапланова перевірка позивача була призначена відповідачем з перевищенням своїх повноважень за відсутності у відповідача прав на її проведення. На дату на яку була призначена перевірка та на дату винесення оскаржуваних актів позивач не здійснював будь-яких підготовчих та будівельних робіт на вказаному відповідачем об'єкті будівництва, а відповідно позивач не є суб'єктом містобудування. Оскільки відповідач не розпочав позапланову перевірку Позивача у зв'язку з не допуском головного державного інспектора до її проведення, то, у останнього були відсутні підстави для оформлення оскаржуваного Припису. Так як позапланова перевірка призначена відповідачем з порушенням чинного законодавства, позивачем правомірно не допущено відповідача до її проведення, а відповідно винесені у зв'язку цією перевіркою акти є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідач надав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти задоволення позовних вимог заперечив. В обґрунтування заперечень зазначив, що позивач був належним чином повідомлений як про дату та час перевірки, так і про її підстави. Однією з підстав проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Вищезазначена перевірка була призначена на підставі листа Головного управління Національної поліції в Запорізькій обл. від 22.11.2018 р. № 11559/6-2018. Даний лист є належною підставою для призначення позапланової перевірки відповідачем. Перевірка позивача відповідачем була призначена та проведена у межах повноважень встановлених законодавством. Оскаржуваний припис № 46 від 29.12.2018 р. є законним та таким, що винесений відповідно до вимог чинного законодавства.

Позивач надав до суду відповідь на відзив, в якій заперечував проти аргументів відповідача щодо відмови в задоволенні позову та підтримав свої позовні вимоги.

В підготовче засідання прибули представники позивача та відповідача. В підготовчому засіданні 13.03.2019 було закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті на 02.04.2019.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених в позовній заяві, відповіді на відзив, просив позов задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував, з підстав, викладених у відзиві, посилаючись на правомірність здійснення позапланової перевірки та винесених за її результатами актів та просив відмовити позивачу в позові.

Суд, всебічно та повно встановивши обставини справи, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв'язок у сукупності, дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

06.12.2018 р. Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області видано наказ № 93 П про проведення позапланової перевірки на об'єкті: "Будівництво об'єктів нерухомості на земельній ділянці за адресою: м. Запоріжжя, вул. Креміно, 1б, замовник будівництва - ПрАТ Промвибух (код ЄДРПОУ 32613399).

В якості підстави для проведення позапланової перевірки в цьому наказі вказано лист Головного управління Національної поліції в Запорізькій обл. від 22.11.2018 р. №11559/6-2018.

Відповідачем було повідомлено позивача про проведення даної перевірки, яка відбудеться 17.12.2018 листом від 07.12.2018 № 1008-23.2/4262.

17.12.2018 для проведення даної перевірки прибув головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу № 1 Департаменту Балабанов Р.В., який надав представникам позивача копію направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 17.12.2018 №576 та надав для ознайомлення наказ про призначення перевірки від 06.12.2018 р. № 93 П та лист Головного управління Національної поліції в Запорізькій обл. від 22.11.2018 р. № 11559/6-2018.

Позивачем не було допущено інспектора до проведення перевірки зв'язку з порушенням на думку позивача норм чинного законодавства щодо підстав та порядку проведення цієї перевірки.

У зв'язку з цим відповідачем було складено:

- акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 29.12.2018;

- протокол про порушення в сфері містобудівної діяльності від 29.12.2018;

- припис № 46 від 29.12.2018 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

11.01.2019 відповідачем була прийнята постанова про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 1/1008-232/108.

Позивач, не погодившись із наказом № 93 П від 06.12.2018 р., приписом № 46 від 29.12.2018 та Постановою № 1/1008-232/108 від 11.01.2019 р. звернувся до суду із даним позовом.

Відповідно до статті 10 Закону України Про архітектурну діяльність для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури, додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, місцевих правил забудови населених пунктів, вимог вихідних даних, здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Згідно з абзацом 3 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Заходи державного архітектурно-будівельного контролю, до яких відносяться планові та позапланові перевірки здійснюються відповідно Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 (далі - Порядок № 553).

Відповідно до частин 4, 5 статті 2 Закону України Про основані засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності та абзацу 2 пункту 1 Порядку № 553 під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 Прикінцеві положення Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Таким чином під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю органи державного архітектурно-будівельного контролю також повинні обов'язково дотримуватись вищезазначених положень Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності .

Відповідно до абзацу 5 частини 1 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з абзацом 6 частини 1 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункту 7 Порядку № 553 підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Таким чином необхідною умовою для здійснення відповідачем перевірки є наявність підстав для проведення перевірки, що визначені частиною 1 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пунктом 7 Порядку № 553.

У відзиві на позовну заяву та в усному поясненні представник відповідача зазначив, що позивач був належним чином повідомлений про підстави позапланової перевірки, зокрема листом від 07.12.2018 № 1008-23.2/4262.

Дане твердження судом відкидається, оскільки чинне законодавство не передбачає повідомлення про проведення позапланової перевірки.

В наказі Департаменту від 06.12.2018 № 93 П та направленні для проведення планового (позапланового) заходу від 17.12.2018 №2576 вказано, що позапланова перевірка проводиться відповідно до листа Головного управління Національної поліції в Запорізькій обл. від 22.11.2018 р. № 11559/6-2018.

У відзиві на позов та усних поясненнях представник відповідача розцінює лист Головного управління Національної поліції в Запорізькій обл. від 22.11.2018 р. № 11559/6-2018 як звернення юридичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Відповідно до частині 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України (далі -поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як зазначається в статті 2 Закону України "Про Національну поліцію" завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах:

1) забезпечення публічної безпеки і порядку;

2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави;

3) протидії злочинності;

4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

Таким чином поліція є правоохоронним органом.

Абзац 6 частини 1 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пункт 7 Порядку № 533 встановлює для правоохоронних органів іншу спеціальну підставу для проведення позапланової перевірки, а саме вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Зі змісту листа Головного управління Національної поліції в Запорізькій обл. від 22.11.2018 р. № 11559/6-2018 не вбачається направлення його або на підставі Закону України "Про Національну поліцію" або в межах Кримінального процесуального кодексу України.

Аналіз Закону України "Про Національну поліцію", зокрема розділу IV (Повноваження поліції), свідчить, що даний закон не надає поліції повноваження звертатись до органів державної влади з вимогою щодо проведення перевірок (ревізій) суб'єктів господарювання.

Таким чином, відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" Головне управління Національної поліції в Запорізькій обл. не наділене повноваженнями для ініціювання перед відповідачем проведення позапланової перевірки в межах контролю за містобудівною діяльністю.

Що стосується Кримінального процесуального кодексу України, станом на дату оформлення листа № 11559/6-2018 та призначення позапланової перевірки даний кодекс не передбачав повноважень слідчого або прокурора призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом .

Такі повноваження Кримінальний процесуальний кодекс України передбачав в пункті 6 частини другої статті 36 і пункті 4 частини другої статті 40 в редакції, що діяла до 15 липня 2015 року. Однак підпунктом 12 пункту 5 Розділу ХІІ Прикінцеві положення Закону України Про прокуратуру з переліку повноважень прокурора (у статті 36 КПК) і слідчого (у статті 40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15 липня 2015 року.

Іншим законодавством також не наділено поліцію повноваженнями звертатись до органів державної влади з вимогою щодо проведення перевірок (ревізій) суб'єктів господарювання.

Таким чином, лист Головного управління Національної поліції в Запорізькій обл. від 22.11.2018 р. № 11559/6-2018 не є вимогою правоохоронного органу про проведення перевірки.

Не можна розцінювати лист Головного управління Національної поліції в Запорізькій обл. від 22.11.2018 р. № 11559/6-2018 як звернення юридичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Лист від 22.11.2018 р. № 11559/6-2018 підписаний не керівником Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, а слідчим слідчого управління.

Закон України "Про Національну поліцію" не наділяє структурні підрозділи статусом юридичних осіб, та не надає керівникам таких підрозділів права на підписання запитів, звернень.

Згідно відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Головне управління Національної поліції в Запорізькій області (код ЕДРПОУ 40108688) має статус юридичної особи. Слідче управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій області статусом юридичної особи не наділене.

Таким чином лист від 22.11.2018 р. № 11559/6-2018 не є листом юридичної особи - Головного управління Національної поліції в Запорізькій обл., та відповідно, не є зверненням юридичної особи про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Крім того, в листі від 22.11.2018 р. № 11559/6-2018 взагалі нема вимоги чи прохання до відповідача провести перевірку, а міститься прохання "вжити заходів щодо усунення порушень з боку службових осіб ПрАТ Промвибух під час будівництва за адресою: м. Запоріжжя, с. Креміно, 1б".

Тобто, в листі від 22.11.2018 р. № 11559/6-2018 слідче управління Головного управління Національної поліції в Запорізькій обл. звертається до Департаменту не виявити можливі порушення, а вжити заходи щодо усунення порушень.

Крім того, у відзиві на підтвердження своєї позиції, що поліція має право направляти органам державної влади звернення про проведення перевірки, відповідач зазначає, що відповідно до ст. 5 Закону України "Про Національну поліцію" поліція у процесі своєї діяльності взаємодіє з органами правопорядку та іншими органами державної влади, а також органами місцевого самоврядування відповідно до закону та інших нормативно-правових актів.

Цей аргумент судом відкидається, оскільки в даній нормі вказано, що взаємодія поліції з органами державної влади здійснюється відповідно до закону та інших нормативно-правових актів.

А Закон України "Про Національну поліцію", Кримінальний процесуальний кодекс України та інше законодавство не наділяють поліцію повноваженнями звертатись до органів державної влади щодо ініціювання проведення перевірок (ревізій) суб'єктів господарювання.

Таким чином, лист від 22.11.2018 р. № 11559/6-2018 не може бути підставою для проведення перевірки дотримання позивачем вимог містобудівного законодавства.

Отже, позапланова перевірка позивача була призначена відповідачем за відсутності встановлених чинним законодавством підстав для її проведення.

Відповідно до абзаців 1, 7 частини 2 статті 8 Закону України Про основані засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності органи державного контролю та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов'язані здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом та не допускати здійснення цих заходів, що не відповідають або не встановлені цим Законом.

Згідно з пунктом 12 Постанови № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

Абзацом 2 пункту 14 Порядку 553 визначено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно- будівельного контролю.

Таким чином допуск органів державного архітектурно-будівельно контролю до перевірок не є безумовним, а обмежується дотриманням цими органами під час призначення та проведення перевірок вимог чинного законодавства та порядку здійснення державного архітектурно- будівельного контролю.

В свою чергу, відповідно до ст. 10 Закону України Про основані засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю) якщо надані посадовою особою органу державного нагляду (контролю) документи не відповідають вимогам цього Закону.

Отже, у зв'язку з відсутністю встановлених чинним законодавством підстав для проведення позапланової перевірки позивача, невідповідністю вимогам законодавства направлення на перевірку, дана перевірка, її призначення та оформлення є незаконним, а відповідно у позивача було право на недопущення відповідача до її проведення.

В наказі про призначення перевірки від 06.12.2018 № 93 П, направленні для проведення планового (позапланового) заходу № 576 від 17.12.2018, акті про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 29.12.2018, Приписі № 46 від 29.12.2018, Протоколі про порушення в сфері містобудівної діяльності від 29.12.2018, Постанові № 1/1008-232/108 від 11.01.2019 р. зазначено в якості предмета перевірки об'єкт будівництва: Будівництво об'єктів нерухомості на земельній ділянці з адресою: м. Запоріжжя, вул. Креміно, буд. 1 б .

Судом було встановлено, що такої земельної ділянки не існує.

Існує земельна ділянка з адресою: м. Запоріжжя, селище Креміно, буд. 1 б, кадастровий номер 2310100000:07:085:0002 (договір оренди від 09.02.2018) яка знаходяться в оренді ПрАТ Промвибух за договором оренди, укладеним з Запорізькою обласною державною адміністрацією.

Відповідно до абзаців 1, 3 частини 1 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Згідно з пунктом 1 Порядку № 553 цей порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Таким чином, державний архітектурно-будівельний контроль у порядку проведення планових та позапланових перевірок здійснюється лише під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об'єктах будівництва.

В свою чергу на земельній ділянці м. Запоріжжя, селище Креміно, буд. 1 б знаходиться державний цілісний майновий комплекс колишнього державного підприємства Запоріжвибухпром , який перебуває в довгостроковій оренді ПрАТ Промвибух , згідно договору оренди № 3614/цмк від 27.03.2017, укладеного між РВ ФДМУ по Запорізькій області та ПрАТ Промвибух .

Згідно п. 6.3 даного договору оренди Орендар має право здійснювати реконструкцію, технічне переозброєння та інші поліпшення орендованого майна, лише з дозволу Орендодавця.

На замовлення ПрАТ Промвибух ДК Укроборонпром ДП Макіївський державний проектний інститут" був розроблений проект "Прив'язка модульного комплексу по виробництву безтротилових ВР та їх компонентів на базі модульних установок отримання патронованого ЕВР Украініт-П і емульсійної композиції до базисного складу ПрАТ Промвибух , реконструкція базисного складу ПрАТ Промвибух ; здійснена державна експертиза цього проекту, а від орендаря - Регіонального відділення ФДМУ по Запорізькій області, за погодженням із власником державного майна - Міністерством економічного розвитку та торгівлі України, отримане письмове погодження на здійснення реконструкції орендованого майна № 11-13-03068 від 21.06.2018.

Слід зазначити, що Орендодавець - Регіональне відділення ФДМУ по Запорізькій області не повідомляв жодний державний орган, зокрема відповідача, щодо проведення позивачем реконструкцій, технічного переозброєння та інших поліпшень орендованого майна, без дозволу орендодавця.

На здійснення даного будівництва ПрАТ Промвибух отримав дозвіл Державної архітектурно-будівельної інспекції України на виконання будівельних робіт від 28.08.2018р. №ІУ 113182401914. У даному дозволі найменування об'єкта будівництва вказано: "Прив'язка модульного комплексу по виробництву безтротилових ВР та їх компонентів на базі модульних установок отримання патронованого ЕВР Украініт-П і емульсійної композиції до базисного складу ПрАТ Промвибух , реконструкція базисного складу ПрАТ Промвибух ; а місцем розташування об'єкту: м. Запоріжжя, с. Креміно, 1 б.

У складених відповідачем документах вказано що назва об'єкта будівництва відповідно до дозволу від 28.08.2018р. № ІУ 113182401914, разом з тим, як найменування так і адреса (розташування) об'єкта будівництва у складених відповідачем документах не відповідає дозволу (вулиця, замість селища).

Таким чином об'єкта будівництва: Будівництво об'єктів нерухомості на земельній ділянці з адресою: м. Запоріжжя, вулиця Креміно, 1 б , вказаного у документах, складених відповідачем, не існує.

Отже, позапланова перевірка позивача була призначена Відповідачем щодо неіснуючого об'єкту будівництва.

Посилання представника відповідача в усних поясненнях, що неправильна адреса об'єкта будівництва є технічною помилкою судом не приймається, оскільки адреса об'єкта будівництва: м. Запоріжжя, вулиця Креміно, 1 б вказана відповідачем у всіх складених щодо позапланової перевірки документах, зокрема у наказі про призначення перевірки від 06.12.2018 № 93 П та направленні для проведення планового (позапланового) заходу № 576 від 17.12.2018, що давало позивачу підставу зробити висновок про відсутність об'єкта будівництва, а не наявність технічної помилки з боку відповідача.

Відповідно до статті 1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно з частини 2 статті 4 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності суб'єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Відповідно до статті 1 Закону України Про основи містобудування містобудування (містобудівна діяльність) - це цілеспрямована діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, громадян, об'єднань громадян по створенню та підтриманню повноцінного життєвого середовища, яка включає прогнозування розвитку населених пунктів і територій, планування, забудову та інше використання територій, проектування, будівництво об'єктів містобудування, спорудження інших об'єктів, реконструкцію історичних населених пунктів при збереженні традиційного характеру середовища, реставрацію та реабілітацію об'єктів культурної спадщини, створення інженерної та транспортної інфраструктури.

Таким чином, суб'єктами містобудування є замовники будівництва, а також проектувальники, підрядники та експертні організації.

Пункт 2 частини 6 статті 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначено, що суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Таким чином, державний архітектурно-будівельний контроль та відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності здійснюється та застосовується тільки щодо суб'єктів містобудування.

Як було встановлено судом на дату позапланової перевірки - 17.12.2018 позивач не являвся замовником та не здійснював за адресою, вказаною відповідачем: м. Запоріжжя, вул. Креміно, 1б будь-які підготовчі та будівельні роботи, а відповідно не був суб'єктом містобудування щодо даного об'єкта будівництва.

Відповідно, до позивача не могли бути застосовані заходи державного архітектурно-будівельний контролю та відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Щодо твердження позивача про відсутність у відповідача права (повноважень) на здійснення перевірки.

Згідно з частини 2 статті 10 Закону України "Про архітектурну діяльність" державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

01.09.2015 р. набрав чинності Закон України від 09.04.2015 р. № 320-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо децентралізації повноважень у сфері архітектурно-будівельного контролю та удосконалення містобудівного законодавства" (далі - Закон № 320-VIII).

Відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в редакції Закону № 320-VIII до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Згідно з підпунктом 1 пункту 9-1 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" в редакції Закону № 320-VIII на період до утворення (визначення) місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування органів державного архітектурно-будівельного контролю повноваження, визначені цим Законом, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Таким чином, на період до утворення органів державного архітектурно-будівельного контролю згідно Закону № 320-VIII повноваження на здійснення архітектурно-будівельного контролю належать центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - яким є Державна архітектурно-будівельна інспекція України.

Разом з тим, відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно пункту 5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до абзацу 3 пункту 3 Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України", затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 09.07.2014р. № 294 (далі - Положення № 294) основним завданням Держархбудінспекції зокрема є здійснення в межах повноважень, визначених законом, державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Як зазначається в пункті 7 Положення № 294 Держархбудінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо через апарат та свої територіальні органи.

Згідно з пунктами 1, 3 Положення про Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області, затвердженого наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 12.10.2015 р. № 1099, Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області є територіальним органом - структурним підрозділом апарату Державної архітектурно-будівельної інспекції України.

Основними завданнями Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області є забезпечення реалізації державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду у випадках, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності, а саме: здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями, а також особами відповідальними за здійснення авторського та /або технічного нагляду вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Таким чином Держархбудінспекція здійснює державний архітектурно-будівельного контроль безпосередньо через апарат та свої територіальні органи, до яких відноситься Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області.

Твердження позивача, що оскільки дозвіл на виконання будівельних робіт від 28.08.2018р. № ІУ 113182401914 видала Держархбудінспекція, а не Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області, а відповідно й контроль за здійсненням даного будівництва має здійснювати Держархбудінспекція, а не відповідач судом відкидається, оскільки воно не ґрунтується на нормах чинного законодавства.

Таким чином, суд погоджується з твердженням відповідача, що він мав повноваження на здійснення позапланової перевірки позивача. Разом з тим така перевірка мала бути здійснена відповідачем за наявності підстав та в порядку, визначеному чинним законодавством, що відповідачем не було дотримано.

Щодо правомірності винесення відповідачем припису.

Судом було встановлено, що позапланова перевірка позивача не розпочалась і не була проведена, оскільки позивачем не було допущено відповідача до її проведення.

В оскаржуваному Приписі зазначено, що він складений за результатами позапланової перевірки та у зв'язку з недопущенням відповідача до проведення перевірки.

Відповідач в відзиві зазначив, що додатком до Порядку № 553 передбачено строки для усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, виявлених під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема передбачено 10 днів за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва. Таким чином оскаржуваний припис № 46 від 29.12.2018 р. є законним та таким, що винесений відповідно до вимог чинного законодавства.

Суд не погоджується з позицією відповідача з наступних підстав.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та пп. 3 п. 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки (під час проведення перевірки) мають право видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Таким чином, зазначеними нормативно-правовими актами не передбачене право посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю видавати приписи поза межами перевірок. Обов'язковою умовою складання припису є встановлення під час перевірки факту порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.

Пунктом 14 Порядку № 553 передбачено, що у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб інспекції до проведення перевірки складається відповідний акт.

Форма акту про недопущення посадових осіб інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, затверджена наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15 травня 2012 року № 240.

Недопущення посадових осіб Державної архітектурно-будівельної інспекції України та її територіальних органів на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій є підставою відповідно до п. 2 ч. ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності для накладення штрафу у розмірі десяти мінімальних заробітних плат.

Аналіз вказаних норм дає підстави для висновку, що у разі недопущення посадових осіб інспекції для проведення перевірки необхідно скласти акт про недопущення посадових осіб інспекції державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

Відповідальність за вказане порушення передбачена п. 2 ч. ч. 6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності .

Натомість шляхом складання припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил не можливо усунути вказане відповідачем порушення, яке полягає у недопущенні перевіряючих до проведення перевірки, оскільки таке недопущення вже відбулось і зобов'язання у подальшому допустити перевіряючих не усуне факту порушення.

Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного суду по справі №489/3898/15-а від 24.09.2018.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами правомірність призначеної позапланової перевірки та правомірність винесення оскаржуваних наказу, припису та постанови.

Таким чином, з урахуванням повно і всебічно з'ясованих обставин, досліджених матеріалів справи суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню в повному обсязі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що, відповідно до частини першої статті 139 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 9, 72, 77, 139, 241, 243-246, 255 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області №93П від 06.12.2018 про проведення позапланової перевірки.

Визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №46 від 29.12.2018, винесений Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області.

Визнати протиправною та скасувати Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №1/1008-23.2/108 від 11.01.2019, винесену Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області.

Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства "Промвибух" (вул. Миколи Краснова, буд. 14, м. Запоріжжя,69014, код ЄДРПОУ 32613399) сплачену суму судового збору в розмірі 5763,00 грн. (п'ять тисяч сімсот шістдесят три гривні 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області (пл. Пушкіна, буд. 4, м. Запоріжжя, 69095, код ЄДРПОУ 37471912).

Рішення суду набирає законної сили у порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України та може бути оскаржене у порядку та строки, передбачені ст.ст. 293, 295, 296 та 297 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 08.04.2019.

Суддя А.В. Сіпака