Постанова

від 01.04.2019 по справі 2040/5866/18

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 р. Справа № 2040/5866/18 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Кононенко З.О. , Спаскіна О.А. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представник відповідача Гусаченко Г.О.

представник позивача Вільхова С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпраці у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2018 року, головуючий суддя І інстанції: Волошин Д.А., м. Харків, повний текст складено 12.11.18 року по справі № 2040/5866/18

за позовом Обслуговуючого Кооперативу "Спартак"

до Головного управління Держпраці у Харківській області

про визнання дій протиправними, скасування постанови та припису,

ВСТАНОВИВ:

Обслуговуючий Кооператив "Спартак" (далі по тексту - ОК "Спартак", позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного Управління Держпраці у Харківській області(далі по тексту - ГУ Держпраці у Харківській області), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив суд:

- визнати протиправними дії Головного Управління Держпраці у Харківській області по складанню направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування об'єкту відвідування №01.01-94/02.03/1199 від 01.06.2018 р.;

- визнати протиправними дії Головного Управління Держпраці у Харківській області по складанню акту інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ХК0487/291/АВ від 11.06.2018 р.;

- визнати протиправним та скасувати припис Головного Управління Держпраці у Харківській області про усунення виявлених порушень від 18.06.2018 року №ХК0487/291/АВ/П;

- визнати протиправною та скасувати постанову Головного Управління Держпраці у Харківській області про накладення штрафу №ХК0487/291/АВ/П/ТД-ФС від 12.07.2018 року відносно Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" в розмірі 446760,00 грн.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2018 року адміністративний позов Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" (вул. Новгородська, буд. 2, м. Харків, 61145, код 36986728) до Головного Управління Держпраці у Харківській області (вул. Алчевських, буд. 40,м. Харків, 61002, код 39779919) про визнання дій протиправними, скасування постанови та припису - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано припис Головного Управління Держпраці у Харківській області про усунення виявлених порушень від 18.06.2018 року №ХК0487/291/АВ/П.

Визнано протиправною та скасовано постанову Головного Управління Держпраці у Харківській області про накладення штрафу №ХК0487/291/АВ/П/ТД-ФС від 12.07.2018 року відносно Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" в розмірі 446760,00 грн. (чотириста сорок шість тисяч сімсот шістдесят гривень 00 копійок).

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Стягнуто на користь Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" (вул. Новгородська, буд. 2, м. Харків, 61145, код 36986728) за рахунок бюджетних асигнувань Головного Управління Держпраці у Харківській області (вул. Алчевських, буд. 40,м. Харків, 61002, код 39779919) суму сплаченого судового збору у розмірі 8463,40 грн. (вісім тисяч чотириста шістдесят три гривні 40 копійок).

Відповідач, не погодившись із судовим рішенням в частині задоволених позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції, при прийнятті оскаржуваного рішення в зазначеній частині, норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2018 року в частині задоволених позовних вимог та ухвалити у зазначеній частині нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, в іншій частині судове рішення залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, стверджує, що в ході проведення інспекційного відвідування встановлено, що позивачем було допущено працівників до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, у зв'язку з чим, на підставі акту інспекційного відвідування №ХК0487/291/АВ від 11.06.2018 року, правомірно складені постанова про накладення штрафу №ХК0487/291/АВ/П/ТД-ФС від 12.07.2018 року та припис про усунення виявлених порушень від 18.06.2018 року №ХК0487/291/АВ/П. Посилаючись на викладені доводи, вважає позовні вимоги безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню в частині задоволених позовних вимог.

В судовому засіданні представник відповідача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення в частині задоволених позовних вимог, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення в цій частині та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Позивач, у надісланому відзиві на апеляційну скаргу, не погоджуючись із змістом та вимогами апеляційної скарги, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Вказав на те, що оскаржувані постанова та припис прийняті на підставі складених з порушенням законодавства направлення та акту перевірки, без з'ясування фактичних обставин та без врахуванням письмових пояснень. Крім того, вважає, що в діях Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" відсутні порушення вимог законодавства, оскільки в укладених з фізичними особами цивільно-правових договорах про надання послуг від 01.06.2018 немає ознак трудового договору. Основною ознакою, яка відрізняє трудові відносини від цивільно-правових є те, що трудове законодавство регулює процес трудової діяльності, її організації, а за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець, який виконує роботи згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який працює відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик. У випадку, коли фізичні особи не надавали замовнику трудових книжок, вони не входять до штату, не підлягають правилам внутрішнього трудового розпорядку, облік їхнього робочого часу замовником не здійснюється, то вказані відносини відповідають ознакам цивільно - правового договору. Вказав на те, що факт наявності цивільно-правових угод не говорить про їх неправомірність та незаконність, зокрема, спірні цивільно - правові договори не визнані недійсними, а також за ними складені акти прийому-здачі виконаних робіт і до державного бюджету сплачені необхідні платежі та внески. Стверджує, що враховуючи презумпцію правомірності договору примушення до укладання трудового договору є неприпустимим і буде суперечити загальним засадам цивільного законодавства. Також зазначив, що рішенням Жовтневого районного суду м.Харкова по справі №639/5027/18 відмовлено у задоволенні позову ОК "Спартак" в особі голови ОСОБА_4 до ОСОБА_5 про зобов'язання укладання трудового договору. Отже, з викладених підстав, вважає правомірним рішення суду першої інстанції, ухваленим при дотриманні норм матеріального та процесуального права при повному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що інспекторами праці Головного управління Держпраці у Харківській області на підставі наказу №01.01-07/589 від 01.06.2018 та направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) №01.01-94/02.03/1199 від 01.06.2018 здійснено захід державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування на предмет додержання законодавства про працю об'єктом відвідування - Обслуговуючого Кооперативу "Спартак", місцезнаходження вул. Новгородська, буд. 2, м. Харків; вул. Миколи Бажана, буд. 29, м. Харків.

Перевірку було здійснено на підставі надходження до Головного Управління Держпраці у Харківській області звернення особи (за вх.№АА-475/УГЛ від 25.05.2018) з Урядової гарячої лінії, на підставі наказу №01.01-07/589 від 01.06.2018, прийнятого на підставі п.п.3 п.5 Порядку - за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, та направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) №01.01-94/02.03/1199 від 01.06.2018.

Судом, з наданих до суду пояснень представника Головного Управління Держпраці у Харківській області, встановлено, що зазначення в направленні на перевірку підстави для здійснення заходу державного нагляду (контролю) наказ від 01.06.2018 №01.01-07/1199, а не вірного №01.01-07/589 є технічною помилкою.

За результатами інспекційного відвідування, складено акт інспекційного відвідування №ХК0487/291/АВ від 11.06.2018 р. та припис Головного Управління Держпраці у Харківській області про усунення виявлених порушень від 18.06.2018 року №ХК0487/291/АВ/П, якими встановлено факт допуску позивачем працівників, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8, до роботи без укладення договору у письмовій формі, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення органу ДФС про прийняття працівника на роботу в порушення вимог ч.1 ст.21 КЗпП України, ч.3 ст.24 КЗпП України.

Не погоджуючись з порушеннями вимог законодавства, виявленими під час заходу державного нагляду (контролю), 13 червня 2018 року позивачем були підготовлені письмові заперечення на акт №ХК0487/291/АВ від 11.06.2018 р., які було отримано відповідачем 13 червня 2018 року (вх. № 6820).

Заступником начальника Головного управління Держпраці у Харківській області Петренко О.М. було винесено постанову за №ХК0487/291/АВ/П/ТД-ФС від 12.07.2018 року про накладення штрафу в розмірі 446760,00 грн.

Не погоджуючись з діями відповідача по складанню направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування об'єкту відвідування №01.01-94/02.03/1199 від 01.06.2018 р. та діями по складанню акту інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ХК0487/291/АВ від 11.06.2018 р., а також складеними приписом про усунення виявлених порушень від 18.06.2018 року №ХК0487/291/АВ/П та постановою про накладення штрафу №ХК0487/291/АВ/П/ТД-ФС від 12.07.2018 року відносно Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" в розмірі 446760,00 грн., позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання дій протиправними, а також визнання протиправними та скасування зазначених припису та постанови.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про визнання протиправними дій відповідача по складанню направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування об'єкту відвідування №01.01-94/02.03/1199 від 01.06.2018 р. та дій по складанню акту інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ХК0487/291/АВ від 11.06.2018 р., суд першої інстанції виходив з того, що не вірне зазначення номеру наказу в направленні на проведення інспекційного відвідування є технічною помилкою, а процедура проведення заходу державного нагляду у формі інспекційного відвідування з питань дотримання вимог законодавства про працю була здійснена суб'єктом владних повноважень саме з дотриманням вимог чинного законодавства. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення зазначеної частини позовних вимог.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування припису ГУ Держпраці у Харківській області про усунення виявлених порушень від 18.06.2018 року №ХК0487/291/АВ/П та постанови про накладення штрафу №ХК0487/291/АВ/П/ТД-ФС від 12.07.2018 року відносно Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" в розмірі 446760,00 грн., суд першої інстанції виходив з того, що з особами, з якими не укладено трудовий договір, склались відносини цивільно-правового характеру, відповідно до цивільно-правових договорів. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях позивача порушень ч. 3 ст.24 та ч.1 ст.21 КЗпП України та необхідності визнати протиправними та скасувати оскаржувані постанову та припис, які є необґрунтованими, прийнятими не у відповідності до норм чинного законодавства.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, отже, перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Так, підставою для прийняття оскаржуваних припису та постанови слугував висновок відповідача про порушення позивачем вимог ч.1 ст.21 КЗпП України, ч.3 ст.24 КЗпП України внаслідок допуску працівників, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8, до роботи без укладення трудового договору у письмовій формі, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення органу ДФС про прийняття працівника на роботу.

Колегія суддів погоджується з таким висновком Головного управління Держпраці у Харківській області, з огляду на таке.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 р. № 877-V (далі - Закон №877-V).

Статтею 1 Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності № 877 визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці (далі - Положення №96), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. №295 "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування).

Відповідно до положень п.2, 3 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Згідно пунктів 19, 20 Порядку № 295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об'єкта відвідування.

Зокрема, Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок № 509), визначений механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю, передбачених частиною 2 ст. 265 КЗпП України, відповідно до пункту другого якого, однією з підстав для накладення штрафів є акт про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Так, Статтею 265 КЗпП України передбачена відповідальність за порушення законодавства про працю.

Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору, оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, щодо кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Таким чином, відповідно до пункту 29 Порядку № 295 заходи до притягнення об'єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Аналогічну правову позиції викладено в постанові Верховного Cуду від 22.03.2018 року по справі № 697/2073/17.

Таким чином, колегія суддів вказує на те, що згідно п. 29 Порядку №295 накладення штрафу на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України (використання праці неоформлених працівників) накладається незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Судом встановлено, що відповідно до Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОК Спартак зареєстрований 15.02.2010 номер запису 1 480 102 0000 046046. Вид діяльності згідно вказаної Виписки: 81.10 Комплексне обслуговування об'єктів.

Так, матеріалами справи підтверджено, що між Обслуговуючим Кооперативом "Спартак" (в якості замовника) та фізичними особами - виконавцями ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8 було укладено цивільно-правові договори надання послуг №01/06-3, №01/06-2, №01/06-1 №01/06-6 від 01.06.2018, копії яких містяться в матеріалах справи. (а.с.31-38).

Відповідно до умов вказаних договорів Замовник (Обслуговуючий кооператив Спартак ) в особі голови правління ОСОБА_4 з однієї сторони та фізичні особи ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8 (згідно договору іменовані як Виконавці) уклали вказані договори відповідно до яких Виконавці беруть на себе зобов'язання щодо здійснення охорони території Замовника; забезпечення безпеки на території Замовника при виконанні функціональних обов'язків.

Відповідно до п.2.2 вказаних договорів послуги по цих Договорах здійснюються з моменту підписання договору до 31.08.2018 року.

Зазначеними договорами визначені права та обов'язки сторін, розмір та умови оплати по факту їх надання та фіксації у актах приймання - передачі наданих послуг, відповідальність сторін та вирішення спорів, інші умови.

При цьому, відповідно до п. 30 ч. 1 ст. 7 Закону України Про ліцензування видів господарської діяльності від 02.03.2015 №222 охоронна діяльність, як вид господарської діяльності, підлягає обов'язковій процедурі ліцензування у порядку визначеному законом.

Згідно з п.4 Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 18 листопада 2015 року № 960 охоронну діяльність можуть провадити на всій території України юридичні особи, а також фізичні особи - підприємці на підставі ліцензії за наявності матеріально-технічної бази, необхідної для провадження такої діяльності, та за умови виконання такими особами організаційних, кадрових і технологічних вимог, передбачених цими Ліцензійними умовами.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в матеріалах справи відсутня відповідна ліцензія, яка б надавала право позивачу здійснювати вищезазначену діяльність.

Згідно положень розділу II Закону України Про охоронну діяльність за договором про надання послуг охорони, суб'єкт охоронної діяльності бере на себе обов'язок щодо забезпечення недоторканності, цілісності визначеного власником і належного йому майна, зокрема території під час дії такого договору .

Проте, згідно вищезазначених договорів від 01.06.2018 укладених ОК Спартак з гр. ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8 послуги по охороні території ОК Спартак надаються по індивідуальному графіку, згідно якого вказані особи здійснювали охорону території не протягом усього часу дії договору, а лише в межах визначеного часу, що підтверджується і наданими поясненнями зазначених осіб.

Вищезазначені цивільно-правові договори , не містять жодних вимог щодо обсягу робіт, який має бути виконаний виконавцем, його якісних та кількісних характеристик, а також заходів, які можуть бути вжиті виконавцем для забезпечення охорони майна тощо.

Відповідно до наявних в матеріалах справи додаткових угод від 12.06.2018 до договорів №01/06-1, 01/06-2, 01/06-3, 01-06/6 п.2.1. Виконавець зобов'язується забезпечити безпеку на території Замовника та здійснює контроль в'їзду та ви'їзду автотранспортних засобів на території Замовника (а.с.39-42).

Відповідно до п.1 ст.1 Закону України Про охоронну діяльність пропускний режим - установлений у межах об'єктів охорони порядок, який забезпечується комплексом організаційно-правових та інженерно-технічних заходів, що здійснюються з метою виключення можливості безконтрольного переміщення осіб, транспортних засобів і майна на об'єкти та з об'єктів охорони.

Також, колегія суддів звертає увагу на наявні в матеріалах справи пояснення гр. ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_8 та ОСОБА_7, згідно яких, останні підтвердили що вони здійснюють саме охорону ОК Спартак , та те, що про прийняття на роботу та умови праці вони домовлялись із ОСОБА_11, який і допустив їх до виконання роботи охоронців, оплату за виконану роботу вони не отримували (а.с.108-111).

Так, ОСОБА_6 пояснив, що він працює з 01.06.2018, здійснюючи охорону вказаної автостоянки Спартак за адресою: м.Харків, вул. Кривомазова, 29 (попередня назва вул. М.Бажана). Його режим роботи - з 07:00 до 07:00 (через дві доби, відповідає режиму доба-дві ). Робоче місце йому визначив ОСОБА_11, який є його безпосереднім керівником який перевіряє виконання ним його роботи шляхом підрахування машин згідно списку. Разом із ним працює також охоронник ОСОБА_7. Трудовий договір при цьому із ним не укладався, трудову книжку при влаштуванні на роботу він для внесення запису не передавав, інших документів щодо використання його праці він не укладав.

Відповідно письмових пояснень ОСОБА_7, він працює з 01.06.2018, здійснюючи охорону автостоянки Спартак за адресою: м.Харків, вул. М.Бажана, 29. Його режим роботи - з 07:30 до 07:00 (через дві доби, відповідає режиму доба-дві ). Про вказані умови праці та про прийняття на роботу він домовлявся із ОСОБА_11, який є його безпосереднім керівником та який перевіряє виконання ним його роботи. Разом із ним працює також охоронник ОСОБА_6. Трудовий договір при цьому із ним не укладався, трудову книжку при влаштуванні на роботу він для внесення запису не передавав, інших документів щодо використання його праці також не укладав.

Відповідно до пояснень ОСОБА_5. від 11.06.2018 року, він працює з 01.06.2018 на автостоянці Спартак паркувальником та здійснює її охорону за адресою: м.Харків, вул. М.Бажана, 29. Його режим роботи - з 07:00 до 07:00, за графіком доба-дві . Про умови праці та про прийняття на роботу він домовлявся із ОСОБА_11, який і визначив йому робоче місце. Його безпосереднім керівником є ОСОБА_11 який і перевіряє виконання ним його роботи. Трудовий договір при цьому із ним укладався. Трудову книжку при влаштуванні на роботу він для внесення запису не передавав. Інших документів щодо використання його праці також не укладав. Разом із ним працює в охороні ОСОБА_8.

Відповідно до пояснень ОСОБА_8 він працює на автостоянці Спартак за адресою: м.Харків, вул. М.Бажана, 29 з 01.06.2018 року здійснюючи її охорону. Його режим роботи - з 07:00 до 07:00, за графіком доба-дві . Про вказані умови праці та про прийняття на роботу він домовлявся із ОСОБА_11, який і визначив йому робоче місце.Його безпосереднім керівником є ОСОБА_13 який перевіряє виконання ним його роботи. Трудовий договір при цьому із ним укладався. Трудову книжку при влаштуванні на роботу він для внесення запису не передавав. Інших документів щодо використання його праці також не укладав. Разом із ним працює паркувальник-охоронник ОСОБА_5.

Колегія суддів вказує на те, що трудові договори, які були укладені з ОСОБА_5 та ОСОБА_8, згідно їх пояснень ОК Спартак , позивачем не були надані під час інспекційного відвідування, а також не надані під час судового розгляду справи.

Таким чином, з аналізу наявних в матеріалах справи пояснень гр. ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8, договорів про надання послуг від 01.06.2018 №01/06-1, №01/06-2, 01/06-3, 01/06-6 та додаткових угод до зазначених договорів, колегія суддів приходить до висновку про надання позивачем саме послуги з охорони, а тому наявність ліцензії є обов'язковим чинником для провадження зазначеної діяльності, яку позивач не надав ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції.

На підтвердження виконання сторонами вищезазначених договорів позивачем надано суду акти прийому-передачі наданих послуг.(а.с.39-46).

Відповідно до зазначених актів прийому передачі послуг, адміністрацією ОК Спартак використовувалась праця вищезазначених громадян за адресою: м.Харків, вул. М.Бажана, 29(автостоянка).

Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно інформації що міститься в актах приймання - передачі наданих послуг від 30.06.2018 до договорів №01/06-1 від 01.06.2018, №01/06-2 від 01.06.2018, №01/06-3 від 01.06.2018, №01/06-6 від 01.06.2018, на підставі яких ОК Спартак оплачувались гр. ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8, кошти у фіксованому вигляді 1400 грн. та 1500 грн., незалежно від обсягу та результатів виконаних робіт, так згідно акту приймання - передачі наданих послуг до договору №01/06-1 від 01.06.2018 гр. ОСОБА_14 отримав 1500 грн. за пропуск 78 автомобілів за період з 01.06.2018 по 30.06.2018 , в той час як гр. ОСОБА_6 за аналогічний період, здійснив пропуск - 77 автомобілів проте отримав аналогічну суму в розмірі -1500 грн.

З огляду на зазначене, колегія суддів вказує на те, що оплачувався не результат роботи, а сам процес, що є характерним для тарифної системи оплати праці.

Також, у цивільно-правових угодах не зазначено, який саме результат роботи повинен передати виконавець замовнику, процес праці не передбачає будь-якого кінцевого результату, що вказує на наявність трудових відносини між позивачем та вищевказаними особами.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до ст. 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Згідно з ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Колегія суддів зазначає, що трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов'язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.

Згідно ч. 1 ст. 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З огляду на зазначене, колегія суддів вказує на те, що основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Як вбачається із зазначених цивільно-правових угод, вищевказані особи виконували не індивідуально визначену роботу, передбачену угодою. На думку колегії суддів, функції, які виконували такі особи за вказаними договорами, не є самостійними, а здійснювались з систематичним виконанням цих функцій та відсутності можливість роботи в будь-який зручний час.

Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Колегія суддів вважає, що зазначені вище угоди не були спрямовані на кінцевий результат, що характеризує цивільно-правові (договірні) відносини, а були пов'язані із самим процесом праці, що є характерним для трудових функцій.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26.09.2018 по справі №822/723/17.

Зазначене спростовує доводи ОК Спартак про визначення цивільних відносин між позивачем та вказаними вище особами як трудових.

Крім того, з наявної в матеріалах справи відповіді Головного управління Пенсійного фонду на запит відповідача, вбачається, що станом на 08.06.2018 до Реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов'язкового державного соціального страхування звіти про суми нарахованої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення, допомоги, компенсації) застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування за найманих працівників від страхувальника ОК Спартак за період 2017-2018рр. не надходили.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність в діях позивача порушень ч. 3 ст.24 та ч.1 ст.21 КЗпП України.

Зазначені порушення були оформлені в акті інспекційного відвідування №ХК0487/291/АВ від 11.06.2018, складено припис №ХК0487/291/АВ/П від 01.06.2018, та винесено постанову № ХК0487/291/АВ/П/ТД-ФС від 12.07.2018, що відповідає вимогам чинного законодавства України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОК Спартак в порушення вимог ч. 1 ст. 21 та ч.3 ст.24 КЗпП України було фактично допущено до виконання роботи працівників: ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_8 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.

В силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що у спірних правовідносинах відповідач, при винесенні припису про усунення виявлених порушень від 18.06.2018 року №ХК0487/291/АВ/П, а також постанови про накладення штрафу №ХК0487/291/АВ/П/ТД-ФС від 12.07.2018 року відносно Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" в розмірі 446760,00 грн., діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено), добросовісно та розсудливо, з дотриманням вимог ч.2.ст.2 КАС України, а отже позовні вимоги в цій частині є незаконними, необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3)невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду в частині задоволених позовних вимог підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови в цій частині про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ч. 4 ст. 241, ст. ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Харківській області задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2018 року по справі № 2040/5866/18 скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування припису Головного Управління Держпраці у Харківській області про усунення виявлених порушень від 18.06.2018 року № ХК0487/291/АВ/П та визнання протиправною та скасування постанови Головного Управління Держпраці у Харківській області про накладення штрафу № ХК 0487/291/АВ/П/ТД-ФС від 12.07.2018 року відносно Обслуговуючого Кооперативу "Спартак" в розмірі 446760,00 (чотириста сорок шість тисяч сімсот шістдесят гривень 00 копійок).

Прийняти в цій частині постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 01.11.2018 року по справі № 2040/5866/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)Калиновський В.А. Судді (підпис) (підпис) Кононенко З.О. Спаскін О.А. Повний текст постанови виготовлений 08.04.2019 року