Рішення

від 28.03.2019 по справі 916/2583/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"28" березня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/2583/17 Господарський суд Одеської області у складі:

судді Цісельського О.В.,

за участю секретаря судового засідання: Бачур А.В.,

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1 згідно довіреність,

від відповідача: ОСОБА_2 директор,

від третьої особи: не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу №916/2583/17

за позовом: Обслуговуючого кооперативу "ОСОБА_3 ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" ( 67571, Одеська обл., Лиманський район, с. Фонтанка, вул. Гоголя, буд. №23 "А")

до відповідача: Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" (67571, Одеська обл., Лиманський район, с. Фонтанка, вул. Незалежності, буд. №1)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача : Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області (67571, Одеська обл., Лиманський район, с. Фонтанка, вул. Степна, буд. №4)

про стягнення 275 268грн.,

ВСТАНОВИВ:

Обслуговуючий кооператив "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ?ЄРА" звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" про стягнення надмірно сплачених грошових коштів за договором підряду на виконання робіт №28/10/14 від 28.10.2014р.

В обґрунтування позовних вимог, із урахування заяви про зменшення позовних вимог за вх.№2-3912/18 від 03.08.2018р. зазначає, що на виконання рішення №102 виконавчого комітету Фонтанської сільської ради Комітернівського району Одеської області, ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" був визначений інвестором робіт з капітального ремонту дороги по вул.Центральна, с.Фонтанка., на підставі чого замовник, яким є виконавчий комітет Фонтанської сільської ради Комітернівського району Одеської області, самостійно здійснив моніторинг ринку закупівель такого роду робіт та визначив підрядником МПП "БАЗАЛЬТ". Подалі, 28.10.2014р. був укладений трьохсторонній договір підряду на виконання робіт №28/10/14, відповідно до умов якого МПП "БАЗАЛЬТ" мав виконати роботи з капітального ремонту автомобільної дороги по вул.Центральна у с.Фонтанка Комітернівського району Одеської області в строк, що не перевищує 30 календарних днів з моменту укладення договору, при цьому, роботи мали відповідати вимогам будівельних норм, правил та стандартів, що висуваються до такого роду робіт. На виконання умов договору, інвестор сплачує підряднику аванс у розмірі 300000грн. з урахуванням ПДВ, протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання дійсного договору, наступний платіж у розмірі 400000грн. по мірі виконання робіт, протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання сторонами проміжних актів приймання-передачі виконаних робіт КБ-2, КБ-3, кінцеву ж суму у розмірі 350000грн. інвестор мав сплатити по мірі виконання робіт протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання остаточних актів приймання-передачі КБ-2, КБ-3. У зв'язку із чим, позивач 04.11.2014р. перерахував аванс відповідачу у розмірі 300 000грн., 26.11.2014р. у розмірі 400 000грн., 28.11.2014р. у розмірі 143 000грн.

Проте, за твердженнями позивача, спірним договором також передбачено, якщо в результаті прийняття виконаних робіт (частини робіт) інвестором або замовником виявлені недоліки (недоробки, дефекти), інвестор має право не оплачувати такі роботи (частину робіт) підряднику до усунення останнім недоліків (недоробок, дефектів), при цьому, враховуючи те, що договором не передбачено право інвестора приймати участь у прийманні-передачі виконаних робіт, а інвестор виключно підписує вже погоджені та підписані замовником та підрядником акти приймання-передачі виконаних робіт, інвестор (позивач по справі) не мав змоги своєчасно звернути увагу замовника на недоліки виконаних робіт, їх якість та об'єми.

Позивач вважає, що відповідач у відповідності до вимог чинного законодавства, до укладення договору підряду був зобов'язаний надати кошторис, в якому зазначити повний перелік та об'єм робіт, що будуть виконуватись на об'єкті, а також їх вартість. З урахуванням того, що підрядником не був виконаний цей обов'язок, у замовника та інвестора відсутні зазначені документи, що є основою для проведення будівельних робіт, а також для прийняття цих робіт, оскільки об'єм та вартість виконаних робіт, зазначена в актах приймання-передачі виконаних робіт має відповідати кошторису, затвердженому сторонами, який у сторін відсутній.

Так, у зв'язку виконаними підрядником МПП "БАЗАЛЬТ" роботами та підписаним сторонами договору №28/10/14 актом прийому виконаних будівельних робіт №1 за квітень 2015р. вартість будівельних робіт склала 1192999,09грн. з ПДВ., проте, вартість фактичного обсягу виконаних робіт складає 767731,45 гри. з ПДВ., що підтверджено експертним висновком №8БЗ від 27.04.2017р., у зв'язку із чим завищеною вартістю обсягу робіт є сума у розмірі 425 267,64 грн. з ПДВ. З огляду на те, що позивачем не було сплачено залишок вартості виконаних робіт на суму 149 999,09грн., як то було передбачено умовами договору, заборгованості відповідача перед позивачем, із урахуванням зменшення позовних вимог становить 275 268грн.

Відповідач проти позову заперечує, подав відзив на уточнену позовну заяву за вх.№17062/18 від 21.08.2018р., в обґрунтування якого, зазначає, що позовні вимоги ґрунтуються виключно на висновку експерта №8БЗ від 27.04.2017р., проведеного Науково-дослідним експертно-криміналістичним центром ГУ Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області ОСОБА_4, проте, відповідач не погоджується із ним, із наступних підстав. Серед іншого, відповідач відзначив те, що 11.11.2016р. експертом ОСОБА_4 в присутності представників від МПП "Базальт" ОСОБА_5 і від ОК "ЖБК Чорноморська Рів'єра" ОСОБА_1 був проведений обмір ділянки та вирубка зразків, при цьому, 07.02.2017р. ОК "ЖБК Чорноморська Рів'єра" (замовник) уклав з Центром НТТМ Архітектури і будівництва ОДАБА (виконавець) договір №3688 про створення науково-технічної продукції, згідно кошторису №1 виконавець прийняв на себе зобов'язання здійснити визначення фізико-механічних характеристик асфальтобетонів - міцність на стиск, стирання, морозостійкість, середню щільність. Прете, зазначив, що ані господарський районний суд Одеської області, ані ОК "ЖБК Чорноморська Рів'єра", ані експерт не надавали доручення Центру НТТМ Архітектури і будівництва ОДАБА виконувати обміри ділянки капітального ремонту, товщини вирублених зразків та встановлювати обсяг робіт. При цьому, вказує, що експерт ОСОБА_4 відмовився від офіційної участі у відборі зразків та в підписанні відповідного акту. Щодо розрахунок фактичної вартості будівельних робіт, відповідач відзначає, що останній виконаний експертом з низкою застережень про відсутність документів, необхідних для коректного розрахунку, при цьому, експертом прийнято для розрахунку дані обміру, які здійснював Центр НТТМ Архітектури і будівництва ОДАБА, при цьому, останній не уповноважений їх здійснювати ані судом, ані експертом, ані договором, укладеним з ОК "ЖБК "Чорноморська Рів'єра".

Також відповідач вважає, що позивачем не надано суду достовірних і достатніх доказів звернення до підрядника з приводу усунення будь-яких недоліків, при здійсненні підрядних робіт, зазначивши, що надана копія листа вих.№27/08/15 від 27.08.2015р. не є належним доказом із підстав відсутності назви в описі відповідача, не заначивши отримувача в кватанції,зокрема, Фонтанську сільську раду Комітернівського району Одеської області, та вважає, що такий лист не можна розцінювати, як вимогу у порядку ст.6 ГПК України.

Крім того, відповідач посилаючись на п.2.1. договору, відзначив, що вартість робіт була визначена сторонами у розмірі 1 050 000,00 грн., згідно додатковою угодою №1 від 26.11.2014р. загальна вартість робіт була збільшена на 143 000,00 грн. При цьому, відповідач стверджує, що договорі не йдеться про площу робіт та обсяг робіт чітко визначений: "по вул. Центральна від вул. Кооперативна до вул. Львівська (влаштування асфальтного покриття та основи з щебнево-пісчаної суміші)", вартість робіт узгоджена сторонами без прив'язки до розміру площі та товщини покриття, головною вимогою було відповідність державним стандартам в галузі будівництва доріг. Відповідач вважає, що зазначена вимога виконана МПП "Базальт" в повному обсязі, дорога знаходиться в задовільному стані не зважаючи на відсутність обслуговування протягом трьох років, акт виконаних робіт був підписаний усіма сторонами без будь-яких зауважень або застережень, після підписання акту за відсутністю заяви про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, відповідач стверджує, що замовник втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, тому позов вважає не обґрунтованим та вважає, що останній підлягає відмові.

Третя особа, Фонтанська сільська рада Лиманського району Одеської області, подала письмові пояснення по суті спору, в обґрунтування яких зазначає, що між сторонами був укладений трьохсторонній договір підряду на виконання робіт №28/10/14, згідно якого, Фонтанська сільська рада Лиманського району Одеської області є замовником, МПП „БАЗАЛЬТ» підрядником, ОК "ЖБК "Чорноморська Рів'єра" інвестором. Вартість договору та додаткової угоди до останнього загалом складає 1 193 000грн., у тому числі ПДВ 198833,33грн., на виконання якого інвестор ОК "ЖБК "Чорноморська Рів'єра" перерахував відповідачу МПП „БАЗАЛЬТ» 843 000грн. Одночасно, за повідомленням ОК "ЖБК "Чорноморська Рів'єра" стало відомо, що причиною не оплати частини виконаних підрядником робіт, зокрема, є сумніви щодо відповідності усього об'єму робіт з капітального ремонту автомобільних доріг, державним, відомчим та галузевим будівельним нормам, державним стандартам України та проектній документації. Таким чином, третя особа посилаючись на висновок експерта по судові комплексній експертизі №8БЗ від 27.04.2017р., яким на думку останньої підтверджено порушення з боку підрядника, зокрема встановлено завищення обсягу виконаних робіт на 425 267,64грн., вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.10.2017р. (суддя Д?яченко Т.Г.) порушено провадження у справі №916/2583/17, залучено до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Виконавчий комітет Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

Ухвалою суду від 26.10.2017р. накладено арешт на грошові кошти у розмірі ціни позову в сумі 425267 (чотириста двадцять п'ять тисяч двісті шістдесят сім) грн. 64 коп., які належать Малому приватному підприємству „БАЗАЛЬТ» до розгляду по суті справи №916/2583/17.

07.12.2017р. до господарського суду Одеської області Об'єднанням співвласників багатоквартирного будинку „АВТОРСЬКИЙ 2» в межах розгляду справи №916/2583/17 подано позовну заяву до Обслуговуючого кооперативу „ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ „ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА» про визнання договору недійсним, у якій заявник просив суд визнати недійсним договір підряду на виконання робіт №28/10/14 від 28 жовтня 2014 року.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.12.2017р. позовну заяву Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку „АВТОРСЬКИЙ 2» (вх. № ГСОО 3257/17 від 07.12.2017р.) повернуто без розгляду, яку Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22.01.2018р. залишено без змін.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.02.2018р. справу №916/2583/17 вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Поновлено провадження у справі №916/2583/17 та призначено підготовче засідання у справі №916/2583/17.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.02.2018р. у задоволенні заяви ОК „ЖБК „ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА» про зміну способу виконання ухвали суду від 26.10.2017р. у справі №916/2583/17 (вх. № ГСОО 2-6583/17) відмовлено.

15.03.2018р. до господарського суду Одеської області від Обслуговуючого кооперативу „ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ „ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА» надійшло клопотання про зупинення провадження, у якому позивач просив суд зупинити розгляд справи №916/2853/17 до остаточного вирішення справи №916/446/16, що розглядається Одеським апеляційним господарським судом.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.03.2018р. провадження у справі №916/2583/17 за позовом Обслуговуючого кооперативу „ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ „ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА» до Малого приватного підприємства „БАЗАЛЬТ» , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Виконавчий комітет Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області про стягнення 425267,64 грн. - зупинено до вирішення Одеським апеляційним господарським судом іншої справи №916/446/16 та набрання рішенням господарського суду Одеської області від 26.06.2016р у справі №916/446/16 законної сили та зобов'язано учасників справи №916/2583/17 повідомити господарський суд Одеської області про результати розгляду Одеським апеляційним господарським судом справи №916/446/16.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.07.2018р. провадження у справі №916/2583/17 поновлено, підготовче засідання у справі №916/2980/17 призначено до розгляду в засіданні суду.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.09.2018р. призначено у справі №916/2583/17 судову комплексну експертизу, проведення судової комплексної експертизи доручити Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Експертної служби МВС України (03170, м. Київ, вул. Велика Кільцева, 4).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.09.2018р. провадження у справі №916/2583/17 зупинено та матеріали справи скеровано до експертної установи.

08.10.2018р. до господарського суду Одеської області від Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Експертної служби МВС України надійшло клопотання експерта від 03.10.2018р. №19/13-3/165-СЕ/18 про надання необхідних документів та вихідних даних для проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду Одеської області (суддя Д'яченко Т.Г) від 19.10.2018р., клопотання експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Експертної служби МВС України від 03.10.2018р. №19/13-3/165-СЕ/18 про надання необхідних документів та вихідних даних для проведення судової будівельно-технічної експертизи вх.№ ГСОО 2-5055/18 у справі №916/2583/17 - розглянуто по суті та задоволено, залучено до матеріалів справи письмові пояснення з документами Малого приватного підприємства "Базальт" від 19.10.2018р., погоджено строк проведення судової будівельно-технічної експертизи - березень 2019 року, провадження у справі №916/2583/17 - зупинено, матеріали справи №916/2583/17 скеровано до Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Експертної служби МВС України (03170, м. Київ, вул. Велика Кільцева, 4) за для подальшого проведення експертного дослідження у справі.

На адресу Господарського суду Одеської області від Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Експертної служби МВС України надійшло повідомлення про неможливість проведення судової експертизи (вх.№25350/18) та повернуто на адресу суду матеріали справи №916/2583/17.

З підстав перебування судді Господарського суду Одеської області Д'яченко Т.Г. з 05.11.2018р. на тривалому лікарняному (відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами), розпорядженням керівника апарату суду ОСОБА_6 №745, справу №916/2583/17 було призначено до повторного автоматичного розподілу.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №916/2583/17 було передано на розгляд судді Господарського суду Одеської області Цісельського О.В.

Ухвалою Господарського суду від 22.12.2018р. справу №916/2583/17 прийняти до свого провадження суддею Цісельським О.В., провадження у справі поновлено, призначено підготовче засідання 10" січня 2019р. об 10 год. 00 хв.

Ухвалами суду від 10.01.2019р., 24.01.2019р. підготовчі засідання суду буди відкладені.

Ухвалою суду від 12.02.2019р. в ухвалах Господарського суду Одеської області у справі №916/2583/17, виправлено допущені описки та ухвалено ухвали читати правильно як: "за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Фонтанської сільської ради Комінтернівського району Одеської області".

Ухвалою суду від 12.02.2019р. підготовче провадження закрито, призначено справу до судового розгляду по суті на 12.03.2019р. о 12год.20хв.

В судовому засіданні 12.03.2019р. оголошено протокольну ухвалу про перерву до 28.03.2019р. о 11год.40хв.

Представник позивача в судовому засіданні 28.03.2019р. позов підтримав у повному обсязі, просив суд задовольнити його.

Представник відповідача в судовому засіданні 28.03.2019р. проти задоволення позову заперечував, просив суд відмовити в його задоволенні.

Представник третьої особи в судове засідання 28.03.2019р. не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, був належним чином повідомлений.

В судовому засіданні 28.03.2019р. оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши наявні в матеріалах справи документи, оцінивши пояснення представників сторін, їх правову позицію, суд встановив наступне:

28.10.2014р. між Обслуговуючим кооперативом "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КОПЕРАТИВ "РІВ?ЄРА" (інвестор), виконавчим комітетом Фонтанської сільської ради Комітернівського району Одеської області (замовник), Малим приватним підприємством "БАЗАЛЬТ" (підрядник) укладено трьохсторонній договір підряду на виконання робіт №28/10/14, згідно умов якого 27.06.2014р., замовник прийняв рішення №102 щодо визначення інвестора у розвитку житлово-комунальної та соціальної сфери села Фонтанка (надалі Рішення). Згідно цього Рішення Інвестором визначено ОК "ЖБК "Чорноморська Рів'єра". На підставі цього Рішення, Замовник самостійно провів моніторинг ринку закупівель такого раду робіт та визначив підрядником МПП "Базальт". Замовник підтверджує, що вартість робіт за цим договором є звичайною ринковою ціною та прийнятою для укладення договору підряду. Підрядник зобов'язується в порядку та строки, передбачені договором, на свій ризик, своїми механізмами, власними людськими ресурсами виконати роботи, а замовник зобов'язується в порядку та строки, передбачені договором, прийняти виконані роботи. Інвестор зобов'язується оплатити роботи підрядникові. Виконані роботи повинні відповідати вимогам державних стандартів, що діють в Україні, зокрема ДБН, ДСТУ та іншим (п.п.1.1., 1.3., 1.5. договору).

Відповідно до змісту п.2.1., 2.2., 2.2.2, 2.2.3, 2.5 договору №28/10/14 від 28.10.2014р. вбачається, що вартість робіт за договором становить 1 050 000,00 (один мільйон п'ятдесят тисяч) гривень, у т.ч. ПДВ 175 000,00 гривень. До вартості робіт входить вартість будівельних та витратних матеріалів, механізмів та устаткування людських ресурсів, транспортні витрати та інші витрати підрядника, пов'язані з виконанням робіт. Розрахунки за цим Договором будуть здійснюватися в наступному порядку: інвестор сплачує підряднику аванс у розмірі 300 000,00 (триста тисяч) гривень, з урахуванням ПДВ, протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання дійсного договору. Наступний платіж у розмірі 400 000,00 (чотириста тисяч) гривень з урахуванням ПДВ, інвестор сплачує підряднику по мірі виконання робіт протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання сторонами проміжних актів приймання-передачі виконаних робіт КБ-2, КБ-3. Кінцевий розрахунок за виконані роботи в сумі 350 000,00 (триста п'ятдесят тисяч) гривень, інвестор здійснює підрядникові по мірі виконання робіт протягом 5-ти робочих днів з моменту підписання сторонами остаточних актів приймання-передачі виконаних робіт КБ-2, КБ-3. Підтвердженням належного виконання підрядником обов'язку по виконанню робіт, є акт приймання-передачі виконаних робіт (надалі акти), складених та підписаний уповноваженими представниками замовника та підрядника. Інвестор підписує акти після підписання їх замовником та підрядником.

Згідно з п.3.1. договору від 28.10.2014р. строк початку робіт - протягом одного робочого дня з моменту отримання підрядником авансу. Строк виконання робіт - 30 календарних днів з моменту укладення дійсного договору.

Положеннями 4.3., 4.6., 4.7. договору передбачено, що підрядник виконує роботи у відповідності з будівельними нормами і правилами. Підрядник забезпечує повне, якісне своєчасне ведення виконавчої документації, що передбачена діючим порядком і договором, визначає осіб, відповідальних за їх ведення. Підрядник в нормативно установленому порядку здійснює ведення журналу виконання робіт. Уповноважені особи замовника можуть безперешкодно у робочий час знайомитися з журналом виконання робіт, при потребі засвідчувати записи, викладати свої претензії щодо об'єктивності і повноти інформації, ходу виконання робіт. Мотивовані вимоги замовника по усуненню виявлених порушень враховуються підрядником.

Відповідно до п.5.1., 5.2., 5.4. договору, факт приймання виконаних робіт підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт (надалі акт), оформленими за формою КБ-2 та КБ-3, підписаним сторонами в порядку, передбаченому цим розділом. Замовник повинен прийняти роботи протягом п'яти робочих днів від дати надання підрядником підписаного з його боку акту. Приймання робіт здійснюється замовником з обов'язковою участю представника підрядника. Відмова від прийняття робіт, або підписання акту з боку замовника оформлюється в письмовій формі з мотивуванням причин відмови і вказівкою пропозицій по їхньому усуненню. Відмова вручається під розписку уповноваженій особі підрядника або цінним листом з повідомленням у строк п'яти робочих днів від дати одержання акту замовником. Недоліки у виконаних роботах, виявлені в процесі приймання-передачі закінчених робіт (об'єкта), які виникли з вини підрядника, повинні бути усунуті підрядником протягом строку, визначеного сторонами. Якщо підрядник не бажає чи не може усунути ці недоліки, замовник може, за згодою сторін, усунути своїми силами або із залученням третіх осіб за рахунок Підрядника.

Зі змісту п.7 договору №28/10/14 вбачається, що якщо в результаті прийняття виконаних робіт (частини робіт) інвестором або замовником виявленні недоліки (недоробки, дефекти), інвестор має право не оплачувати такі роботи (частину робіт) підряднику до усунення останнім недоліків (неполадок, дефектів). У цьому випадку не оплата робіт не буде вважатися простроченням з боку інвестора.

Додатковою угодою №1 від 26.11.2014р. до договору підряду на виконання робіт №28/10/14 від 28.10.2014р. сторони дійшли згоди внести зміни до вищезазначеного договору про наступне: "У зв'язку з підвищенням цін на будматеріали та паливо пункт 2.1. Договору викласти в наступній редакції: Вартість робіт за Договором збільшена на 143 000 гривень і становить 1 193 000,00 (один мільйон сто дев'яносто три тисячі) гривень, у т.ч. ПДВ 198 833,33 грн.".

На підтвердження виконаних робіт сторонами було складено та підписано акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2, відповідно до якого, вартість виконаних робіт склала 1 192 999,09 грн.

Крім того, сторонами було складено та підписано довідку про вартість будівельних виконаних робіт, відповідно до якої вартість виконаних будівельних робіт складає 1 192 999,09 грн., підписано та скріплено печатками сторін договірну ціну.

На виконання умов вищенаведеного договору, позивачем було перераховано відповідачу грошові кошти в сумі 1 043 000грн. в наступному порядку:

- 04.11.2014р. - 300 000грн., що підтверджено платіжним дорученням №925 від 04.011.2014р.

- 25.11.2014р. - 400 000,00 грн., що підтверджено платіжним дорученням №993 від 25.11.2014р. та проведено банком 26.11.2014р.

- 28.11.2014р. - 143 000,00 грн., що підтверджено платіжним дорученням №1003 від 28.11.2014р.

- 05.06.2015р. - 200 000грн., що підтверджено платіжним дорученням №1541 від 05.06.2015р.

Листом від 27.08.2015р. за вих.№27/08/15 Обслуговуючий кооператив "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КОПЕРАТИВ "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ?ЄРА" направив лист Фонтанській сільській раді Комітернівського району Одеської області та Малому приватному підприємству "БАЗАЛЬТ", із змісту якого вбачається те, що ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ?ЄРА" отримавши акт приймання виконаних робіт за квітень 2015р. згідно договору №28/10/14 від 28.10.2014р. на суму 1 192 999,09грн., не погоджуючись із останнім, відмовився від оплати кінцевого платежу, що підлягає оплаті за надані послуги, до моменту усунення недоліків виконаних робіт підрядником.

Матеріали справи доказів виконання вимоги ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ?ЄРА", щодо усунення недоліків виконаних робіт підрядником не містять, у зв'язку із чим інвестором не було перераховано останній платіж у сумі 149 999,09грн., згідно акту №1 за квітень 2015р.

27.04.2017р. судовим експертом Одеського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при Головному Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області було складено висновок судової будівельно-технічної експертизи №8БЗ, призначеної ухвалою господарського суду Одеської області від 11.08.2016р. в мажах судової справи №916/446/16.

Зі змісту висновку експерта №8БЗ від 27.04.2017р. вбачається, що виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги по вул. Центральна (від вул. Кооперативна до вул. Львівська) в с. Фонтанка Одеської області підтверджується документально, зокрема актом прийомки виконаних будівельних робіт №1 за квітень 2015 року, який був підписаний сторонами замовника, підрядника та інвестора. Проведеними лабораторними дослідженнями та випробуваннями встановлено, що виконані роботи з капітального ремонту (влаштування асфальтного покриття та основи щебнево-пісчаної суміші) на автомобільній дорозі по вулиці Центральна (від вул. Кооперативна до вул. Львівська) в селі Фонтанка Комінтернівського району Одеської області відповідають вимогам, що висуваються до асфальтобетонного покриття згідно ДСТУ В.2.7-119:2011, ДБНВ.2.3-4-2015. Фактично виконані роботи з капітального ремонту (влаштування асфальтного покриття та основи з щебнево-пісчаної суміші) ділянки дороги по вул. Центральна, від вул. Кооперативна вул. Львівська в с. Фонтанка Одеської області не відповідають обсягам, зазначеним в акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за квітень 2015 року. Фактична вартість виконаних будівельних робіт з капітального ремонту влаштування асфальтного покриття та основи з щебнево-пісчаної суміші) ділянки дороги по вул. Центральна, від вул. Кооперативна вул. Львівська в с. Фонтанка Одеської області складає 767 731,45 грн. з урахуванням ПДВ. Згідно акту прийомки виконаних будівельних робіт №1 за квітень 2015 року вартість будівельних робіт склала 1 192 999,09 грн. з ПДВ. Вартість фактичного обсягу виконаних робіт складає 767 731,45 грн. з ПДВ. Вартість завищення обсягу робіт складає 425 267,64 грн. з ПДВ., що підтверджено та неспростовано, висновком експерта №18-3150/3385 судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами кримінального провадження №12018160000000062, який наявний в матеріалах справи.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, проаналізувавши норми чинного законодавства, суд дійшов висновку щодо наявності підстав у задоволенні позовних вимог з наступних підстав :

У відповідності до ст.11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків. При цьому, ст.12 ЦК України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Відповідно до ст.175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 статті 202 ЦК України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

При цьому за правилами статті 14 Цивільного кодексу України цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Так, судом встановлено, що 28.10.2014р. між Обслуговуючим кооперативом "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КОПЕРАТИВ "РІВ?ЄРА" (інвестор), виконавчим комітетом Фонтанської сільської ради Комітернівського району Одеської області (замовник), Малим приватним підприємством "БАЗАЛЬТ" (підрядник) укладено трьохсторонній договір підряду на виконання робіт №28/10/14.

Згідно ч. ч. 1, 2 ст. 837 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з ст.838 ЦК України, підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частинами 1, 2 ст. 854 Цивільного кодексу України визначено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання.

Згідно ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем, як підрядником, було виконано за замовленням третьої особи, як замовника та за плату позивача, як інвестора, на виконання умов договору підряду №28/10/14 (з урахуванням додаткової угоди до нього №1 від 26.11.2014р.) роботи з капітального ремонту об'єкту, про що свідчать наявна у матеріалах справи копія підписаного сторонами акту прийняття виконаних робіт №1 за квітень 2015р., на суму 1 192 999,09грн.

На виконання умов договору, зокрема п.2.2., платіжними дорученнями підтверджується, що ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ?ЄРА" (інвестор) було перераховано на розрахунковий рахунок МПП "БАЗАЛЬТ" оплату за роботи по договору №28/10/14 у розмірі 1 043 000грн., при цьому останнім не було здійснено кінцевий платіж на суму 149 999,09грн.

Однак, вказана у акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за квітень 2015р. сума виконаних робіт, з якою також не згодний позивач, не відповідає дійсності, що встановлено судовим експертом при проведенні судової будівельно-технічної експертизи №8БЗ від 27.04.2017р., яка була проведена в межах господарської справи №916/446/16, де учасниками справи були ОК "ЖБК "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ?ЄРА" та МПП "БАЗАЛЬТ". За результатами проведеної експертизи визначено фактична вартість виконаних будівельних робіт з капітального ремонту по вул. Центральна (від вул. Кооперативна, вул. Львівська) в с.Фонтанка Одеської області, яка складає 767 731,45грн. з врахуванням ПДВ., а тому, різницею між визначеною вартістю робіт підрядника та фактично встановленою вартістю робіт експертом є 425 267,67грн.

Як вбачається із матеріалів справи, та наданими позивачем доказами, загальна вартість робіт згідно акту №1 за квітень 2015р. визначена підрядником становить 1 192 999,09грн., при цьому, суд встановив, що дійсна вартість виконаних робіт за договором підряду №28/10/14 складає 767 731,45грн., що також встановлено рішенням Господарського суду Одеської області від 26.06.2017р. у справі №916/446/16, зокрема висновком експерта №8БЗ від 27.04.2017р.

Враховуючи вищевикладене, виконання позивачем вимог п. 2.2. договору підряду №28/10/14, в частині перерахування коштів відповідачу у розмірі 1 043 000грн., та враховуючи не перерахований кінцевий платіж позивача у розмірі 149 999,00грн., надмірно сплаченою залишається сума 275 268грн., що підлягає поверненню відповідачем позивачу.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Доводи відповідача стосовно того, що висновок судового експерта №8БЗ від 27.04.2017р., який було проведено в межах господарської справи №916/446/16, не є належним доказом щодо встановлення фактичної вартості робіт за договором підряду №28/10/14 у сумі 767 731,45грн., спростовується наступним.

Як встановлено судом, в межах розгляду справи №916/446/16 було призначено судову комплексну експертизу, за результатами якої складено висновк експерта №8БЗ від 27.04.2017р., яким було встановлено фактична вартість будівельних робіт з капітального ремонту по вул. Центральна (від вул. Кооперативна, вул. Львівська) в с.Фонтанка Одеської області, яка складає 767 731,45грн. При цьому, вищезазначений висновок, підтверджений висновком експерта №18-3150/3385 судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами кримінального провадження №12018160000000062. Рішення суду по справі №916/446/16 набрало законної сили, та не скасовано.

Отже, обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдиційні факти - це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили. Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і означається його суб'єктивними і об'єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у розгляді справи, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішенням у такій справі правовідносини. Преюдиційні обставини є обов'язковими для суду, який розглядає справу навіть у тому випадку, коли він вважає, що вони встановлені неправильно. Таким чином, законодавець намагається забезпечити єдність судової практики та запобігти появі протилежних за змістом судових рішень.

Частиною першою статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав та свобод людини (далі - Конвенція) та практику суду як джерело права. У преамбулі та статті 6 параграфа 1 Конвенції, у рішенні Європейського суду з прав людини від 25 липня 2002 року у справі за заявою № 48553/99 Совтрансавто-Холдінг проти України , а також у рішенні Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 1999 року у справі за заявою № 28342/95 Брумареску проти Румунії встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів .

Таким чином, доводи відповідача, стосовно того, що висновок судового експерта №8БЗ від 27.04.2017р., який було проведено в межах господарської справи №916/446/16, не є належним доказом, є не обґрунтованими та не підтвердженими належними доказами, у зв'язку із чим не приймаються судом до уваги.

Твердження відповідача стосовно того, що у договорі не йдеться про площу робіт та обсяг робіт чітко визначений: "по вул. Центральна від вул. Кооперативна до вул. Львівська (влаштування асфальтного покриття та основи з щебнево-пісчаної суміші)", вартість робіт узгоджена сторонами без прив'язки до розміру площі та товщини покриття, головною вимогою було відповідність державним стандартам в галузі будівництва доріг, спростовується наступним.

Відповідно до п.7 договору №28/10/14 вбачається, що якщо в результаті прийняття виконаних робіт (частини робіт) інвестором або замовником виявленні недоліки (недоробки, дефекти), інвестор має право не оплачувати такі роботи (частину робіт) підряднику до усунення останнім недоліків (неполадок, дефектів). У цьому випадку не оплата робіт не буде вважатися простроченням з боку інвестора.

Так, як інвертор підписує акт виконаних робіт у порядку п.2.5. договору, після підписання їх замовником та підрядником, у зв'язку із чим останній не мав змоги завчасно виявити невідповідність ціни із виконаними роботами.

При цьому, відповідачем на підтвердження виконаних робіт з капітального ремонту, не надано суду належним чином оформлену документацію, зокрема кошторис розрахунку вартості робіт, як передбачено, з ч. 1 ст. 844 Цивільного кодексу України.

Згідно з ч. 1 ст. 844 Цивільного кодексу України, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

За приписами ч. 4 ст. 844 Цивільного кодексу України, при необхідності проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.

Враховуючи вищенаведене, надані відповідачем документи, зокрема зведений кошторисний розрахунком вартості об'єкта будівництва, об'єктний кошторис, локальний кошторис, подані до клопотання за вх.№21379/18 від 19.10.2018р., не приймаються судом до уваги, з огляду на те, що останні не погодженні, ані з замовником, ані з інвестором, крім того на останніх відсутні підписи уповноважених осіб замовника та інвестора, із печатками останніх.

У зв'язку із чим, судом приймаються в якості доказу експертний висновок від 26.10.2018р. №18-3150/3385 судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами кримінального провадження №12018160000000062, висновок судового експерта Одеського Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при Головному Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області від 27.04.2017р. №8БЗ, призначеної в мажах судової справи №916/446/16., оскільки обставини, які визначенні в останніх встановлені рішенням суду, яке набрало законної сили та не скасоване.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вищенаведене, проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази та норми чинного законодавства України, що регулюють спірні відносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Обслуговуючого кооперативу "ЖИТЛОВО-БУДІВЕЛЬНИЙ КООПЕРАТИВ "ЧОРНОМОРСЬКА РІВ'ЄРА" є законними, обґрунтованими, а тому такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно до приписів ст.129 ГПК України, та із врахуванням зменшення позовних вимог, слід стягнути з відповідача на користь позивача витрати по сплаті судового збору в сумі 4129,02грн.

Керуючись ст.ст.13, 76, 86, 129, 202, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов - задовольнити повністю.

2. Стягнути з Малого приватного підприємства "БАЗАЛЬТ" (67571, Одеська обл., Лиманський район, с. Фонтанка, вул. Незалежності, буд. №1, код ЄДРПОУ 20923474) на користь Обслуговуючого кооперативу "ОСОБА_3 ЧОРНОМОРСЬКА "РІВ'ЄРА" ( 67571, Одеська обл., Лиманський район, с. Фонтанка, вул. Гоголя, буд. №23 "А", код ЄДРПОУ 38184230) 275 268 (двісті сімдесят п'ять тисяч двісті шістдесят вісім) грн. надмірно сплачених грошових коштів, 4129 (чотири тисячі сто двадцять дев'ять) грн. 02 коп. - витрат на оплату судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 ГПК України.

Накази видати в порядку ст.327 ГПК України

Повний текст рішення складено 08 квітня 2019 р.

Суддя О.В. Цісельський