Ухвала

від 03.04.2019 по справі 760/4336/19

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,

за участю

представника власника майна ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Києві матеріали за апеляційною скаргою представника власника майна ТОВ "ПАК-ЕКСПО ЛІЗИНГ", в особі директора ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 13 лютого 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання заступника начальника відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_7 , погоджене із прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_8 , та накладено арешт на грошові кошти, що знаходяться на рахунках, відкритих для ТОВ "Пак-Експо Лізинг" (код ЄДР 38508974) у АТ "ОТП Банк" (МФО 300528) № НОМЕР_1 (долар США), № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_1 (Євро), та заборонено відчужувати кошти з банківських рахунків в частині видаткових операцій, крім обов`язкових платежів до бюджету та для виплати заробітної плати, станом на дату, годину та хвилину отримання ухвали суду і в подальшому зупинено видаткові операції по цим рахункам.

Зобов`язано службових осіб АТ "ОТП Банк" (МФО 300528) надати заступнику начальника ВРКП слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_7 , іншим слідчим слідчої групи, які здійснюють досудове розслідування кримінального провадження за №420171100000000310, або уповноваженій особі за дорученням слідчого, інформацію про залишок коштів на вказаних рахунках у формі довідки, на момент накладення арешту, та в подальшому надавати дану інформацію про залишок коштів на запит слідчого.

Згідно ухвали суду, слідчий суддя дійшов до висновку, що слідчим в клопотанні доведено обґрунтовані докази причетності директора ТОВ "Пак-Експо Лізинг" ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України, а тому з метою забезпечення можливого цивільного позову для відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчиненого кримінального правопорушення на грошові кошти слід накласти арешт на майно.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник власника майна ТОВ "ПАК-ЕКСПО ЛІЗИНГ" ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 13 лютого 2019 року та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання сторони обвинувачення відмовити

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що висновок слідчого судді про можливість накладення арешту з метою забезпечення цивільного позову для відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчиненого кримінального правопорушення є помилковим, оскільки цивільним позовом в межах кримінального провадження не може вирішуватись питання щодо стягнення податкового боргу.

Зазначає, що при вирішенні питання щодо накладення арешту суд повинен був врахувати обсяг завданих збитків, що не було здійснено.

Вважає, що ухвала слідчого судді постановлена з порушенням вимог ст. 372 КПК України, оскільки не встановлено дату набрання нею чинності.

В судове засідання у справі прокурор не з`явився, причини своєї неявки суду не повідомив, хоча належним чином був повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду. Тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутністю прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляючи ухвалу має зазначити перелік майна, яке підлягає арешту.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий не дотрималися.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42017110000000310 від 25.05.2017 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

Органом досудового розслідування встановлено, що відповідно до акту перевірки №447/10-06-22-01/31033523 від 23.12.2016 року, службові особи ТОВ «Пак-Експо Лізинг», впродовж 2016 року відобразили у реєстрах бухгалтерської та податкової звітностей проведення безтоварних операцій із підприємствами, що мають ознаки фіктивності ТОВ «Фулденч» та ТОВ «Альфа Дінк», і тим самим ухилились від сплати податків у значних розмірах.

При цьому, вказані підприємства звітуються використовуючи одну IP-адресу, що підтверджує їх фіктивність, пов`язаність та те, що вказані підприємства підконтрольні одній групі осіб.

Також, в ході досудового розслідування встановлено, що ТОВ «Фулденч» та ТОВ «Альфа Дінк» мають ознаки «фіктивності», зокрема: податкова звітність службовими особами вказаних товариств з моменту створення не подавалась; виробничі потужності та наймані працівники відсутні; усі суб`єкти господарювання зареєстровані за адресами масової реєстрації; доходи службові особи не отримували.

Крім цього, встановлено, що у ТОВ «Фулденч» та ТОВ «Альфа Дінк» відсутні власні чи орендовані офісні та виробничі потужності, складські приміщення, необхідні для зберігання ТМЦ, а також відповідна кількість найманих працівників.

Наведене свідчить про неможливість проведення будь-яких господарських операцій з даними суб`єктами господарювання, в тому числі, пов`язаних із постачанням ТМЦ.

Проведеним аналізом баз даних ДФС України - АІС «Податковий блок», встановлено, що ТОВ «Райденком» (код ЄДР 40551608, попередня назва ТОВ «Фулденч») та ТОВ «Прокат Авто «Ломер» (код ЄДР 40510191, попередні назви ТОВ «Альфа-Дінк», ТОВ «Соткар») незаконно формували податковий кредит ряду підприємств, одним з яких являється ТОВ «Пак-Експо Лізинг» (код ЄДР 38508974), що відповідно підтверджується актом податкової перевірки. Сума незаконно сформованого податку на додану вартість є достатньою для кваліфікації злочину, передбаченогост. 212 КК України.

Крім того, в рамках досудового розслідування допитано керівника ТОВ «Пак-Експо Лізинг», який вказав, що зазначені підприємства, від яких начебто здійснювалося постачання ТМЦ йому не відомі, та документи від імені ТОВ «Пак-Експо Лізинг» він не підписував.

Окрім цього, відповідно до показань комірника ТОВ «Пак-Експо Лізинг», ТМЦ, які постачалися від ТОВ «Райденком» (код ЄДР 40551608, попередня назва ТОВ «Фулденч») та ТОВ «Прокат Авто «Ломер» (код ЄДР 40510191, попередні назви ТОВ «Альфа-Дінк», ТОВ «Соткар») у зв`язку із значними габаритами такого товару повинні постачатися вантажним транспортом із оформленням відповідних товарно-транспортних накладних, проте вказаних документів ТОВ «Пак-Експо Лізинг» не надано.

Також, у ході проведення обшуку за адресою здійснення діяльності ТОВ «Пак-Експо Лізинг», виявлено та вилучено чекові книжки ФОП ОСОБА_10 (код НОМЕР_2 ), ФОП ОСОБА_11 (код НОМЕР_3 ), ФОП ОСОБА_12 (код НОМЕР_4 ), які підтверджують факт зняття готівки бухгалтером ТОВ «Пак-Експо Лізинг» - ОСОБА_13 .

В ході аналізу руху коштів по рахунках зазначених фізичних осіб-підприємців, встановлено, що зарахування коштів на їх рахунки відбувається лише від ТОВ «Пак-Експо Лізинг» та відразу знімаються готівкою, бухгалтером самого ТОВ «Пак-Експо Лізинг».

Окрім цього, у своїх показаннях ОСОБА_10 вказав, що не має будь-якого відношення до реєстрації його в якості фізичної-особи підприємця.

Крім цього, відповідно до акту перевірки №447/10-06-22-01/31033523 від 23.12.2016 року, службовими особами ТОВ «Пак-Експо Лізинг» занижено податок на прибуток на загальну суму - 595 350 грн. та податок на додану вартість на загальну суму - 739 915 грн.

28 січня 2019 року, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_5 , який в період в період з 12 липня 2016 року по 31 серпня 2016 року працював на посаді директора ТОВ «Пак-Експо Лізинг», повідомлено про підозру у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст.27ч. 1 ст.212 КК України.

Відповідно до повідомлення про підозру, у результаті злочинних дій директора ТОВ «Пак-Експо Лізинг» ОСОБА_9 , спрямованих на пособництво головному бухгалтеру ТОВ «Пак-Експо Лізинг» ОСОБА_14 в умисному ухилення від сплати податків, за період фінансово-господарських операцій з ТОВ «Фулденч» та ТОВ «Альфа-Дінк», з 14 липня 2016 року по 18 серпня 2016 року до Державного бюджету України не надійшли кошти у вигляді податку на додану вартість у сумі 444 108 грн. та податку на прибуток підприємства у розмірі 595 351 грн., що призвело до ухилення від сплати податків на загальну суму 1 039 459, що у 1000 разів і більше перевищує неоподатковуваний мінімум громадян.

13.02.2019 р. заступник начальника відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_7 , за погодженням із прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_8 , звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунках, відкритих для ТОВ "Пак-Експо Лізинг" (код ЄДР 38508974), у АТ "ОТП Банк" (МФО 300528) № НОМЕР_1 (долар США), № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_1 (Євро), із встановленням відповідних заборон, посилаючись на те, що вказані грошові кошти можуть бути предметом кримінального правопорушення та з метою забезпечення можливого цивільного позову для відшкодування шкоди, завданої внаслідок вчиненого кримінального правопорушення, є доцільним накласти на них арешт.

13.02.2019 р. ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва клопотання слідчого про накладення арешту на майно було задоволено.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку про те, що дослідивши обставини провадження, слідчий суддя дійшов до помилкового висновку про необхідність в накладенні арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунках, відкритих для ТОВ "Пак-Експо Лізинг" (код ЄДР 38508974) у АТ "ОТП Банк" (МФО 300528) № НОМЕР_1 (долар США), № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_1 (Євро).

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

При цьому слідчий суддя вказаної норми закону не дотримався, оскільки посилання слідчого судді на необхідність накладення арешту на вказане майно, з підстав, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України, як на мету накладення арешту на майно не містить під собою правового підґрунтя, оскільки дане твердження належним чином необґрунтоване та невмотивоване, а є тільки звичайним посиланням на відповідні норми кримінального процесуального закону. Слідчим суддею не дано належну оцінку тому, що клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам ст. 171 КПК України.

Так, зокрема, посилаючись у клопотанні на те, що майно підозрюваного може слугувати об`єктом подальшого відшкодування шкоди завданої вчиненням кримінального правопорушення, слідчий та прокурор повинні були зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Враховуючи викладене мотивування клопотання, слідчий в розумінні вимог ст. 132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення. Апеляційний суд наявності таких доказів не вбачає.

Так, хоча в клопотанні слідчий вказує на необхідність накласти арешт на грошові кошти, що знаходяться на рахунках, відкритих для ТОВ "Пак-Експо Лізинг" (код ЄДР 38508974) у АТ "ОТП Банк" (МФО 300528) № НОМЕР_1 (долар США), № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_1 (Євро), з метою відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільного позову), але при цьому не приводить жодного належного доказу на підтвердження викладеного.

Зокрема, в даному кримінальному провадженні не міститься даних про заявлений цивільний позов, що виключає можливість накладення арешту на майно з метою забезпечення цивільного позову, а така підстава накладення арешту на майно може мати місце лише в тому випадку, коли цивільний позов є реально заявленим.

Тому колегія суддів вважає, що існування правової мети арешту майна відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України всупереч вимогам кримінального процесуального закону, є недоведеною як в клопотанні слідчого з доданими до нього матеріалами, так і в ухвалі слідчого судді.

Іншої мети застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна клопотання органу досудового розслідування не містить.

Враховуючи наведене, наявність підстав вважати, що існує правова підстава для арешту грошових коштів, які знаходяться на банківських рахунках цього суб`єкта господарської діяльності, взагалі спростовується.

Також у клопотанні слідчого, в порушення вимог ч. 2 ст. 171 КПК України, не зазначено суму грошових коштів, яка знаходиться на банківських рахунках ТОВ "Пак-Експо Лізинг", а це, в свою чергу, свідчить, що слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для працівників ТОВ "Пак-Експо Лізинг".

На думку колегії суддів, висновки слідчого судді не відповідають вимогам закону та не ґрунтуються на матеріалах справи і тим самим є передчасними.

З урахуванням викладеного, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні слідчий та прокурор не довели необхідності у накладенні арешту на вказане майно, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

На підставі викладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду в частині вирішення питання про накладення арешту на майно, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга представника власника майна задоволенню з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання слідчого, як такого, що внесено з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ "ПАК-ЕКСПО ЛІЗИНГ", в особі директора ОСОБА_6 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 13 лютого 2019 року, якою задоволено клопотання заступника начальника відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_7 , погоджене із прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_8 , та накладено арешт на грошові кошти, що знаходяться на рахунках, відкритих для ТОВ "Пак-Експо Лізинг" (код ЄДР 38508974) у АТ "ОТП Банк" (МФО 300528) № НОМЕР_1 (долар США), № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_1 (Євро), та заборонено відчужувати кошти з банківських рахунків в частині видаткових операцій, крім обов`язкових платежів до бюджету та для виплати заробітної плати, станом на дату, годину та хвилину отримання ухвали суду і в подальшому зупинено видаткові операції по цим рахункам, із встановленням відповідних зобов`язань, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання заступника начальника відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області ОСОБА_7 , погодженого із прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_8 , про накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунках, відкритих для ТОВ "Пак-Експо Лізинг" (код ЄДР 38508974) у АТ "ОТП Банк" (МФО 300528) № НОМЕР_1 (долар США), № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_1 (Євро), станом на дату, годину та хвилину отримання ухвали суду і в подальшому із зупиненням видаткових операцій по цим рахункам, а також із забороною відчужувати зазначене майно, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №11-сс/824/1869/2019

Категорія: ст.171 КПК України

Слідчий суддя у суді першої інстанції ОСОБА_15

Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1