Постанова

від 08.04.2019 по справі 825/1777/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 825/1777/18 Суддя (судді) першої інстанції: Падій В.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого суддіФайдюка В.В.

суддів:Мєзєнцева Є.І.

Чаку Є.В.

При секретарі:Марчук О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної установи "Домницький виправний центр №135" на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної установи "Домницький виправний центр №135", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Сновський районний військовий комісаріат про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної установи «Домницький виправний центр (№135)», третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 92/ОС-17 від 06 жовтня 2017 року Державної установи «Домницький виправний центр (№135)» про звільнення зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України за п.7 ч.1 статті 77 (за власним бажанням) Закону України «Про національну поліцію» рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки;

- зобов`язати Державну установу «Домницький виправний центр (№135)» поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Домницький виправний центр (135)» з 07 жовтня 2017 року та внести відповідний запис до трудової книжки;

- стягнути з Державної установи «Домницький виправний центр (№135)» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07 жовтня 2017 року по день ухвалення рішення судом в даній справі;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах суми за один місяць.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2018 року даний адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Державної установи «Домницький виправний центр (№135)» від 06 жовтня 2017 року № 92/ОС-17 про звільнення зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки за п.7 ч.1 статті 77 Закону України «Про національну поліцію»(за власним бажанням).

Зобов`язано Державну установу «Домницький виправний центр (№135)» поновити ОСОБА_1 на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Домницький виправний центр (135)» з 07 жовтня 2017 року.

Стягнуто з Державної установи «Домницький виправний центр (№135)» на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 07 жовтня 2017 року по 26 грудня 2018 року у сумі 49 340 грн. 44 коп.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Стягнуто з Державної установи «Домницький виправний центр (№135)» на користь ОСОБА_1 понесені витрати на проведення експертизи у сумі 4290 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, наказом Державної установи «Домницький виправний центр (№135)» від 13 квітня 2017 року № 28/ОС-17 ОСОБА_1 був прийнятий на посаду молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки та 25 травня 2017 року ним прийнята Присяга співробітника Державної кримінально-виконавчої служби, що підтверджується копіями трудової книжки та Присяги, наявними у матеріалах справи.

Сновський районний військовий комісаріат листом від 03 жовтня 2017 року № 3004 повідомив відповідача, що відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 (по стройовій частині) від 28 вересня 2017 року № 182 ОСОБА_1 , 1997 року народження, з 09 жовтня 2017 року буде призваний на строкову військову службу.

Вказаний лист ОСОБА_1 отримав власноручно 03 жовтня 2017 року, що підтверджується його особистим підписом на копії листа, наявного в матеріалах справи.

Наказом Державної установи «Домницький виправний центр (№135)» від 06 жовтня 2017 року №92/ОС-17 рядового внутрішньої служби, молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки ОСОБА_1 звільнено зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі з 06 жовтня 2017 року, за п.7 ч.1 статті 77 (за власним бажанням) Закону України «Про Національну поліцію».

Підставою для винесення спірного наказу слугував рапорт ОСОБА_1 від 22 вересня 2017 року про звільнення останнього з органів Державної кримінально-виконавчої служби за власним бажанням згідно з Законом України «Про Національну поліцію». В даному рапорті позивач також вказав, що від проходження ВЛК відмовляється та претензій щодо звільнення не має.

Не погоджуючись з таким звільненням, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Закон України від 23 червня 2005 року № 2713-IV «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» визначає правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження.

Згідно ч.5 статті 23 Закону № 2713-IV на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України «Про Національну поліцію», а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських.

Спеціальним Законом, який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України є Закон України від 2 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію».

Частино 1 статті 3 Закону № 580-VIII передбачено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно статті 59 Закону № 580-VIII служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України. Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України. Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України.

Частиною 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: 1) у зв`язку із закінченням строку контракту; 2) через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції; 3) за віком - у разі досягнення встановленого для нього цим Законом граничного віку перебування на службі в поліції; 4) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; 5) через службову невідповідність; 6) у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України; 7) за власним бажанням; 8) у зв`язку з переходом у встановленому порядку на роботу до інших міністерств і відомств (організацій); 9) у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 10) у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, або кримінального правопорушення; 11) у зв`язку з набуттям громадянства або підданства іншої держави.

Згідно ч. 2 та 3 Закону № 580-VIII днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Більш детальної регламентації звільнення за власним бажанням Закон № 580-VIII не містить.

Разом з тим, розділом XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Таким спеціальним актом законодавства є Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №114 (далі по тексту Положення).

Пунктом 62 Положення визначено, що звільнення осіб рядового і начальницького складу зі служби провадиться:

а) у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають військові звання і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» для перебування в запасі осіб, які мають відповідні військові звання або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби (із зняттям з військового обліку).

Підпунктом ж пункту 63 Положення передбачено, що особи рядового і молодшого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за власним бажанням - при наявності поважних причин, що перешкоджають виконанню службових обов`язків.

Відповідно до пункту 68 Положення особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніше як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, така позиція законодавця, на відміну від загального правила про обов`язок попередити власника чи уповноважений ним орган про звільнення за власним бажанням за два тижні, обумовлена особливим правовим положенням поліцейського.

Відтак, колегія суддів вважає, що трьохмісячний строк, закріплений зазначеною нормою, стосується періоду з дня подання рапорту про звільнення зі служби до постановлення наказу про звільнення і є обов`язковим для усіх учасників процедури звільнення, оскільки жодних винятків застосування такого строку не передбачено.

При цьому, якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Крім того, оскільки звільнення за пп. ж пункту 63 Положення є одностороннім волевиявленням працівника, який подав заяву про звільнення за власним бажанням, то він у будь-який момент до закінчення тримісячного строку з моменту подачі заяви може її відкликати і звільнення у такому випадку не проводиться. При цьому, нормами чинного законодавства не передбачено право роботодавця приймати рішення про звільнення такого працівника до закінчення вказаного тримісячного строку.

Разом з тим, у межах передбаченого пунктом 68 Положення № 114 строку з дня подання рапорту про звільнення, сторони трудового договору можуть домовитися про звільнення у більш короткий строк. Такою домовленістю, зокрема, слід вважати зазначення у рапорті конкретної дати, з якої (до настання якої) працівник міліції має бажання звільнитися зі служби до закінчення передбаченого пунктом 68 Положення № 114 строку та згоду уповноваженого органу звільнити цього працівника у визначений ним термін.

Так, ОСОБА_1 22 вересня 2017 року написав рапорт про звільнення його зі служби в поліції за власним бажанням, однак, даний рапорт не містить посилання на дату, з якої він бажає звільнитися, тобто, позивач не висловив своє бажання про припинення його служби до спливу строку попередження. При цьому, у справі відсутні будь-які інші докази, які б підтверджували, що обидві сторони позивач та роботодавець, досягли згоди на звільнення у строк, коротший ніж три місяці від дня попередження про бажання звільнитися.

Проте, відповідач, прийняв наказ про звільнення позивач 06 жовтня 2017 року, що, на думку суду, є порушенням прав позивача та перевищенням повноважень відповідача та свідчить про порушення апелянтом вимог законодавства.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що при прийнятті на службу ним було написано два рапорти, один рапорт - про прийняття на службу, а другий рапорт - про звільнення зі служби (без дати та посади) за власним бажанням. Відповідач мотивував написання другого рапорту про звільнення зі служби за власним бажанням тим, що це потрібно для підстраховки, якщо трапиться нещасний випадок.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 написав заяву про звільнення зі служби за власним бажанням без дати її підписання та звання.

Даний факт підтверджується висновком судового експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз О.С. Чередниченка від 08 листопада 2018 року, яким встановлено «рукописні записи «Рядовий» та « 22.09.2017», що містяться у рапорті від імені ОСОБА_1 на ім`я начальника Державної установи «Домницький виправний центр (№135)» Анікієнка П.Б. від 22 вересня 2017 року, виконані не ОСОБА_1 (не тією особою від імені якої вони зазначені), а іншою особою» (а.с. 187-194).

Право громадянина на працю та гарантії захисту від незаконного звільнення, а також створення умов та гарантування можливостей для громадян заробляти собі на життя працею, рівних можливостей у виборі професії та роду трудової діяльності, та забезпечення гарантій захисту працівника від незаконного звільнення закріплено статтею 43 Конституції України.

З урахуванням наведеного, обґрунтованим є твердження суду першої інстанції про те, що відповідач належними та допустимими доказами не довів факт подання позивачем 22 вересня 2017 року рапорту про звільнення зі служби за власним бажанням та не спростував твердження останнього про складання ним цього рапорту задовго до дня його звільнення.

Відповідно до п. 24 Положенням № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Таким чином, наказ Державної установи «Домницький виправний центр (№135)» від 06 жовтня 2017 року № 92/ОС-17 про звільнення зі служби в Державній кримінально-виконавчій службі України рядового внутрішньої служби ОСОБА_1 , молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки за пунктом 7 частини першої статті 77 Закону України «Про національну поліцію»(за власним бажанням) є протиправним та підлягає скасуванню, у зв`язку із чим позивача належить поновити посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки Державної установи «Домницький виправний центр (135)» з 07 жовтня 2017 року, як незаконно звільненого працівника.

Відповідно до ч.2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Пунктом 29 Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 28 березня 2018 року № 925/5, встановлено, що особам рядового і начальницького складу, поновленим на службі або попередній посаді за рішенням суду у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням на іншу посаду, за час вимушеного прогулу виплата здійснюється з розрахунку місячного грошового забезпечення, яке особа рядового чи начальницького складу отримувала на момент незаконного звільнення (за повний календарний місяць служби, що передував незаконному звільненню), або різниці в ньому за час перебування на нижчеоплачуваній посаді.

Крім того, Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до п.2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з довідки про доходи від 22 грудня 2018 року № 12, виданої ОСОБА_1 відповідачем, його грошове забезпечення за вересень 2017 рік становить 3369,06 грн. (а.с.219).

З урахуванням наведеного, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, за період з 07 жовтня 2017 року по 26 грудня 2018 року у сумі 49340,44 грн.

Детальний розрахунок даної суми наведений судом в оскаржуваному рішенні. Сторонами суми стягнення грошове забезпечення за час вимушеного прогулу не оспорюється та не заперечується, тобто, є узгодженою.

Правомірність відмови у задоволенні позовної вимоги щодо зобов`язання Державної установи «Домницький виправний центр (№135)» внести відповідний запис до трудової книжки апеляційним судом не переглядається на підставі ч.1 статті 308 КАС України, оскільки позивач апеляційну скаргу на переглядуване рішення суду подано не було.

Слід зазначити, що п. 2, 3 ч.1 статті 371 КАС України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання.

Відтак, апелянтом жодним чином не спростовано твердження суду першої інстанції про порушенням відповідачем порядку звільнення позивача, зокрема, щодо дотримання тримісячного терміну з дня подання рапорту про звільнення за власним бажанням.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга представника Виправного центру вбачається суду безпідставною та необґрунтованою, в ній жодним чином не доведено порушення судом норм права чи невірне встановлення обставин справи.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи викладене, оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийняв обґрунтоване та правомірне рішення із повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Державної установи "Домницький виправний центр №135" - залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Головуючий суддя:В.В. Файдюк

Судді: Є.І. Мєзєнцев

Є.В. Чаку